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EL CONCURSO DE ACREEDORES
I. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO CONCURSAL
El Derecho concursal puede definirse como el conjunto normativo que ha venido regulando la situación de crisis financiera de un empresario aportando soluciones a la misma, bien mediante la reorganización y saneamiento de la empresa o bien mediante su liquidación. No obstante, desde la vigente Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio, también es aplicable a personas no empresarios tanto físicas como jurídicas.
En los supuestos en que exista una pluralidad de acreedores y el patrimonio del deudor sea insuficiente para la completa satisfacción de todos ellos, el Ordenamiento jurídico arbitra un procedimiento colectivo, denominado concurso de acreedores , basado en varios principios:
1º. - El de par conditio creditorum , un trato idéntico a todos los acreedores por el que ninguno se vea beneficiado más que los demás por el deudor común. Lo que no quita que las disposiciones legales realicen diferencias entre ellos por razón de la calidad jurídica de su título o de las garantías que tuviere.
2º.- Preservar el tejido empresarial del país y la actividad profesional del deudor si ello fuera posible. Ya no se distingue entre quiebra y suspensión de pagos, la primera referente a una ausencia absoluta de solvencia y la segunda a la falta de liquidez. Ahora todos los casos se denominan concurso de acreedores y se postula un acuerdo entre acreedores y deudor, bien mediante la evitación del concurso con las llamadas instituciones pre concursales , bien su finalización por medio de un convenio, señalando éste (en la propia Exposición de Motivos VI) como la “ solución normal del concurso” Incluso, en caso de liquidación, la propia E. de M. (VII) “la Ley procura la conservación de las de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su
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división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa”
3º.- Evitar que con las ejecuciones individuales cobren únicamente los acreedores más diligentes, los más audaces o los que están más cerca del deudor, mientras los restantes ven sus créditos insatisfechos.
4º.- Principio de unidad , esto es, la regulación del concurso en un único cuerpo legal y un único procedimiento para todo tipo de deudores y cualquiera que sea la finalidad del mismo (convenio o liquidación).
5º.- Preservación de la empresa y facilitar la continuidad de la actividad empresarial, evitando las liquidaciones.
El procedimiento concursal se articula en dos fases, si bien hay una previa o de instituciones preconcursales , que pretenden no entrar en concurso aportando otras soluciones para los acreedores. La primera fase, denominada fase común, comienza con la declaración de concurso y termina con la formación de la masa activa (conjunto de bienes y derechos que constituyen el patrimonio del deudor concursado) y la masa pasiva (lista de acreedores que concurren en el concurso). Esta primera fase común desembocará en otra segunda de convenio, o de liquidación.
Regulación legal
El Derecho concursal español está formado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y la LO 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal (en la que se regulan los efectos del concurso sobre los derechos fundamentales del deudor y por la que se crean los nuevos Juzgados de lo Mercantil). Esta Ley concursal ha sufrido numerosas reformas, siendo las últimas más relevantes:
- Ley 38/2011, de 10 de octubre de Reforma de la Ley Concursal, que introdujo el artículo 5 bis regulando el llamado preconcurso o acuerdo con los acreedores, sustancialmente modificado por normativa posterior.
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concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica ”, sin diferenciar entre deudor comerciante y no comerciante. También la herencia yacente puede ser declarada en concurso (1.2). No pueden ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de Derecho público (1.3)
2. Presupuesto objetivo. Este presupuesto hace referencia a las circunstancias que pueden dar lugar a la declaración de concurso y, como consecuencia, a la aplicación del Derecho concursal. El presupuesto objetivo en la LC es la insolvencia, ya sea actual o inminente (art. 2.1 LC). La propia LC define la insolvencia actual como aquel estado en el que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (2.2.). Por el contrario, se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones (2.3) Además, la LC establece una serie de hechos típicos de la insolvencia (2.4) que permiten la solicitud de concurso por parte de un acreedor : embargo infructuoso de bienes, el cese general en el pago corriente de las obligaciones del deudor, embargos que afecten de manera general al patrimonio del deudor, alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa del patrimonio del deudor, incumplimiento generalizado de obligaciones salariales, tributarias y de la Seguridad Social en los tres meses anteriores a la solicitud. 3. Presupuestos formales. En los arts. 3 a 7 LC se regulan los requisitos formales de la declaración de concurso. El concurso ha de ser declarado necesariamente por el juez pero siempre a instancia de parte , ya sea el propio deudor (concurso voluntario) los acreedores o el mediador concursal (concurso necesario), quienes lo soliciten. En consecuencia, no se puede declarar la apertura del procedimiento concursal de oficio por el órgano judicial. El concurso necesario presenta dos particularidades respecto del voluntario :
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- el concursado queda sustituido en la administración de la empresa, mientras que en el voluntario se produce intervención, en ambos casos salvo decisión judicial en otro sentido (40)
- el 50% del crédito del acreedor que insta el concurso y que no sea subordinado, pasa de ser ordinario a privilegiado general (91.7)
Debe destacarse que la declaración del concurso por parte del deudor no es una facultad sino un deber. Deberá solicitarlo dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5.1 LC), salvo que acuda a cualquiera de las instituciones preconcursales. No obstante la solicitud de concurso del deudor realizada conforme a lo prevenido en el artículo 5 bis.5, se entenderá presentada el día en que se formuló la comunicación prevista en dicho artículo (22)
Por lo anterior, el deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia, haya acudido a cualesquiera de las instituciones preconcursales previstas en el artículo 5 bis, y que dentro del plazo de dos meses desde que hubiese conocido o debido conocer su estado de insolvencia, lo ponga en conocimiento del Juzgado competente.
Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia. (5 bis 5.)
Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, el concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra solicitud de concurso formulada por cualquier legitimado, aunque éste hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado. (22.2)
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Sección quinta: tras un informe del administrador concursal sobre las causas del concurso y su posible solución se inicia alguna de las dos formas posibles de solución del concurso, el convenio o la liquidación. Si procede el convenio se inicia la sección quinta cuyo contenido es la tramitación y en su caso, aprobación del mismo; si ésta no se consigue, se abriría la fase de liquidación Si no procede el convenio en este momento no se abre la sección quinta y se abre directamente la fase de liquidación.
Sección sexta : dedicada a la calificación del concurso, donde se examina la responsabilidad o no del deudor por su estado de insolvencia. Se abre en la resolución judicial en la que se apruebe el convenio, se apruebe el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a las reglas legales supletorias; aunque puede no abrirse si se alcanza un convenio en los términos previstos en el artículo 167.1 (con quitas y esperas poco relevantes) El concurso podrá declararse fortuito o culpable, en cuyo caso podría haber sanciones civiles e incluso penales.
5. Institutos preconcursales. Estos institutos son soluciones alternativas al concurso , que se arbitran para ofrecer a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis a través de acuerdos de financiación. Así lo dispone el art 5- bis LC, reformado en varias ocasiones, la última por la Ley 9/2015 de 25 de mayo.
Artículo 5 bis Comunicación de negociaciones y efectos
1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la Disposición adicional cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley.
En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago , una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso.
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2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario.
De dicho artículo podemos deducir que existen, tras las reformas citadas, CUATRO instituciones preconcursales, es decir, cuatro formas de iniciativa del deudor que le exoneran: a) de presentar el concurso en el plazo inicial de dos meses desde que conoció o debió conocer la insolvencia, aun cuando está sujeto a plazo para ello sino la iniciativa no prospera. b) si su iniciativa prospera, de presentar el concurso.
Efectos de la presentación de la comunicación “ 4. Desde la presentación de la comunicación no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, hasta que se produzca alguna de las siguientes circunstancias: a) Se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1; b) se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación; c) se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos; d) se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio; e) o tenga lugar la declaración de concurso En su comunicación el deudor indicará qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y cuáles de ellas recaen sobre bienes que considere necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, que se harán constar en el decreto por el cual el secretario judicial tenga por efectuada la comunicación del expediente. En caso de controversia sobre el carácter necesario del bien se podrá recurrir aquel decreto ante el juez competente para conocer del concurso. Las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación se suspenderán por el juez que estuviere conociendo de las mismas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación. Las limitaciones previstas en el primer párrafo del presente apartado quedarán levantadas si el juez competente para conocer del concurso resolviera que los bienes o derechos afectados por la ejecución no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial y, en todo caso, una vez transcurridos los plazos previstos en el apartado siguiente. Tampoco podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, promovidas por los acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta sobre cualesquiera otros bienes o derechos del patrimonio del deudor siempre que se acredite documentalmente que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo
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En particular se trata de acuerdos alcanzados con el porcentaje de todo el pasivo que se expresa y demás condiciones, así como los demás actos tendentes al mantenimiento de la empresa, que no resultan perjudiciales financiera ni contablemente. Para su eficacia debe constar en documento público (71 bis b) 3º)
2- Acuerdo de refinanciación previsto en la Disposición Adicional cuarta
A diferencia del anterior, exige para ello la mayoría del pasivo financiero, además de algunas condiciones previstas para el anterior. Para su eficacia además de constar en documento público (71 bis b) 3º) debe homologarse judicialmente ante el Juez de lo Mercantil que debiera conocer del concurso (DA cuarta 5)
3.- Tramitación de convenio anticipado
La LC ya preveía (104 y ss.) la presentación de propuesta de convenio en forma anticipada es decir, no al finalizar la fase común sino con la propia demanda. El artículo 5 bis permite que esta propuesta sea aún más anticipada (en este caso anticipada al propio concurso) y, que formulada en los términos de los arts. 99 y siguientes (excepto en lo relativo a los plazos del art. 104) pueda dar lugar a la no iniciación del procedimiento, siendo por ello una medida también preconcursal.
4.- El acuerdo extrajudicial de pagos (231 y ss.)
Supone la posibilidad para los pequeños empresarios individuales con pasivo no superior a cinco millones de euros y personas jurídicas cuya situación les permitiría acogerse a la aplicación el procedimiento abreviado (231 1 y 2 – 190) de obtener un acuerdo extrajudicial mediante la intervención de un mediador concursal. Deja fuera de este acuerdo los créditos públicos y exige el nombramiento de un mediador concursal por notario o registrador mercantil. Alcanzado el acuerdo debe protocolizarse y publicarse en el BOE y en el Registro Público Concursal.
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III. ÓRGANOS DEL CONCURSO.
Son el Juez, la Administración concursal y la Junta de acreedores, aunque ésta sólo debe constituirse en la fase de convenio en su caso (116), por lo que sólo los dos primeros son órganos necesarios. También el Ministerio Fiscal, si bien únicamente interviene en la sección de calificación, dirigida a enjuiciar la conducta del deudor, en caso de su apertura. Estos dos últimos, por tanto, no son órganos necesarios.
El Juez del concurso es el órgano rector del procedimiento. La competencia para conocer del concurso se atribuye a los Juzgados de lo Mercantil, creados por necesidad para la aplicación de la LC pero que tienen además otras funciones competenciales en el ámbito mercantil.
El régimen de la administración concursal se establece en los arts. 27 a 39 LC. Es un órgano formado, como regla general, por un único miembro nombrado por el juez, y que deberá ser persona física o jurídica ( requisitos art. 30 ) que figure inscrita en la sección cuarta del Registro Público Concursal y que haya declarado su disposición a ejercer las labores de administrador concursal en el ámbito de competencia territorial del juzgado del concurso (27.2) En casos en los que exista concurso con causa de interés público puede existir un segundo administrador (vide 27.7) actuando ambos de forma mancomunada salvo en aquellas competencias que el Juez les atribuya individualmente (35.2)
(Pendiente de desarrollo reglamentario por lo que está vigente la redacción anterior que exige como requisitos: ser abogado en ejercicio con cinco años de ejercicio efectivo y formación en Derecho concursal, o bien un economista, auditor de cuentas o titulado mercantil con cinco años de experiencia profesional efectiva y especializado en Derecho concursal; también podrá serlo una persona jurídica en la que se integre al menos uno de los anteriores (27)
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B) Propias del deudor o de sus órganos de administración:
- º Realizar, hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, los actos de disposición que considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso.
- º Asistir a los órganos colegiados de la persona jurídica concursada.
- º Realizar los actos de disposición que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario.
- º Solicitar al juez del concurso la revocación del nombramiento del auditor de cuentas y el nombramiento de otro para la verificación de las cuentas anuales.
- º Asumir, previa atribución judicial, el ejercicio de los derechos políticos que correspondan al deudor en otras entidades.
- º Reclamar el desembolso de las aportaciones sociales que hubiesen sido diferidas. 7.º Rehabilitar los contratos de préstamo y demás de crédito a favor cuyo vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización o de intereses devengados se haya producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso, siempre que concurran las condiciones del artículo 68. 8.º Rehabilitar los contratos de adquisición de bienes muebles o inmuebles con contraprestación o precio aplazado cuya resolución se haya producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso, conforme a lo dispuesto por el artículo 69.
- º Solicitar autorización para que el administrador inhabilitado pueda continuar al frente de la empresa.
- º Convocar a la junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantes de los inhabilitados.
- º Conceder al deudor la conformidad para interponer demandas o recursos, allanarse, transigir o desistir cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio, salvo en acciones de índole no personal.
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12.º En el concurso necesario, sustituir las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40.2 y, en particular: i) Adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad profesional o empresarial. ii) Formular y someter a auditoría las cuentas anuales. iii) Solicitar al juez la resolución de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento si lo estimaran conveniente al interés del concurso. iv) Presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias.
- º En el concurso voluntario, intervenir las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40.1 y, en particular: i) Supervisar la formulación de cuentas. ii) Determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico que por ser necesarios para la continuidad de la actividad quedan autorizados con carácter general. iii) Autorizar o confirmar los actos de administración y disposición del órgano de administración. iv) Conceder al deudor la autorización para desistir, allanarse total o parcialmente, y transigir litigios cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio. v) Autorizar la interposición de demandas. vi) Presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias.
C) En materia laboral:
1.º Ejecutar las resoluciones judiciales que hubieran recaído a la fecha de la declaración de concurso sobre expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo. 2.º Solicitar del juez del concurso la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la extinción o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en que sea empleador el concursado.
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- º Proponer al juez el nombramiento de expertos independientes.
- º Evaluar el contenido de la propuesta anticipada de convenio.
- º Realizar la lista de acreedores e inventario definitivos de conformidad con lo previsto en el artículo 96.5.
- º Evaluar el contenido del convenio, en relación con el plan de pagos y, en su caso, con el plan de viabilidad que le acompañe.
- º Informar sobre la venta como un todo de la empresa del deudor.
- º Presentar al juez del concurso informes trimestrales sobre el estado de las operaciones de liquidación y un informe final justificativo de las operaciones realizadas en la liquidación.
- º Presentar al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución de concurso culpable o fortuito.
- º Informar antes de que el juez acuerde la conclusión del concurso por el pago de la totalidad de los créditos o por renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos.
- º Actualizar el inventario y la lista de acreedores formados en el procedimiento en caso de reapertura.
F) Funciones de realización de valor y liquidación: 1.º Sustituir a los administradores o liquidadores cuando se abra la fase de liquidación. 2.º Presentar al juez un plan de liquidación para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso. 3.º Solicitar al juez la venta directa de bienes afectos a créditos con privilegio especial.
G) Funciones de Secretaría:
- º Comunicación electrónica de la declaración de concurso a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social.
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2.º Comunicar a los acreedores la declaración de concurso y la obligación de comunicar sus créditos. 3.º Comunicar a los acreedores la lista de acreedores provisional prevista en el artículo 95. 4.º Recibir las comunicaciones de créditos de los acreedores. 5.º Asistir al Secretario del Juzgado en la Junta de acreedores o presidir la misma cuando así lo acuerde el juez. 6.º Asistir a la Junta de acreedores. 7 º Informar de la declaración de concurso a los acreedores conocidos que tengan su residencia habitual, domicilio o sede en el extranjero. 8.º Solicitar la publicidad registral en el extranjero del auto de declaración y de otros actos del procedimiento cuando así convenga a los intereses del concurso. 9.º Exigir la traducción al castellano de los escritos de comunicación de créditos de acreedores extranjeros. 10.º Realizar las comunicaciones telemáticas previstas en la Ley.
H) Cualesquiera otras que esta u otras Leyes les atribuyan.
Como resumen general de lo anterior , puede concretarse que sus funciones son las siguientes: -la intervención o sustitución del deudor en el ejercicio de sus facultades patrimoniales; facultades patrimoniales de autorización y supervisión exclusivas (40); defensa del patrimonio del concursado en interés de los acreedores y de la empresa. -la elaboración de un informe al que deben adjuntar el inventario de la masa activa y la elaboración de la lista de acreedores, -informar el convenio previamente a su votación (107); impugnarlo (128.1); establecer el plan de liquidación (148-en los 15 días ss. a la apertura de fase de liquidación – 143- o en el informe de activo y pasivo-75) , ejecución de bienes y pago a los acreedores (154), informe de la liquidación con rendición de cuentas (152) -la representación concursal frente a terceros (27.2)
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atribuible a la administración concursal en el cumplimiento de sus obligaciones o por la calidad deficiente de sus trabajos.
Los administradores concursales están sujetos a responsabilidad por sus actos; fundamentalmente deben desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y representante leal (35) Es de presumir la aplicación a estos adjetivos de la doctrina establecida en cuanto a los deberes de diligencia y lealtad para los administradores societarios. Deben prestar fianza o seguro de RC al aceptar el cargo (29) Contenido más concreto de la responsabilidad y legitimados para reclamarla en artículo 36:
Articulo 36 Responsabilidad
_1. Los administradores concursales y los auxiliares delegados responderán frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia.
- Los administradores concursales responderán solidariamente con los auxiliares delegados de los actos y omisiones lesivos de éstos, salvo que prueben haber empleado toda la diligencia debida para prevenir o evitar el daño.
- La acción de responsabilidad se sustanciará por los trámites del juicio declarativo que corresponda, ante el juez que conozca o haya conocido del concurso.
- La acción de responsabilidad prescribirá a los cuatro años, contados desde que el actor tuvo conocimiento del daño o perjuicio por el que reclama y, en todo caso, desde que los administradores concursales o los auxiliares delegados hubieran cesado en su cargo.
- Si la sentencia contuviera condena a indemnizar daños y perjuicios, el acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa tendrá derecho a que, con cargo a la cantidad percibida, se le reembolsen los gastos necesarios que hubiera soportado.
- Quedan a salvo las acciones de responsabilidad que puedan corresponder al deudor, a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los administradores concursales y auxiliares delegados que lesionen directamente los intereses de aquellos._
