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E.F.I.P. 1
EXAMEN INTEGRADOR FINAL PRESENCIAL
INTEGRACIÓN DE RAMAS DE LOS DERECHOS PUBLICOS
EJE TEMÁTICO DERECHO CONSTITUCIONAL
SUB-EJE TEMATICO 1: TEORÍA CONSTITUCIONAL Y FEDERALISMO
Introducción: El Derecho constitucional es una rama del Derecho público cuyo campo de estudio incluye el análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulación de los poderes públicos, incluyendo tanto las relaciones entre poderes públicos, como las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos. La Constitución Es un texto de carácter jurídico-político fruto del poder constituyente que fundamenta (según el normativismo) todo el ordenamiento, situándose en él como norma que recoge, define y crea los poderes constituidos limitándolos al servicio de la persona humana. Además, tendrá el carácter de norma suprema, de manera que prevalecerá sobre cualquier otra que fuese posterior y contraria a ella (jerarquía constitucional). Al decir de Kelsen, es la norma que da lógica a todo el sistema. El derecho común surgirá de ella por mecanismos de derivación y aplicación Poder Constituyente :
• Concepto :
Definido por Linares Quintana, “la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario, por medio de una Constitución y a revisar a ésta total o parcialmente cuando sea necesario”.
• Clasificación :
Poder Constituyente Originario: El Originario es aquél que aparece en el primer momento en que se sanciona la Constitución; Poder Constituyente Derivado: El Derivado es aquel cuyo ejercicio se manifiesta con su reforma.
• Titular del Poder Constituyente
Es el pueblo. El fundamento de que la titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo constituye la base de la legitimidad democrática y del Estado de derecho. No es la Nación la que se constituye sino su establecimiento político. El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de crearse el estado. La noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente originario. El preámbulo de nuestra constitución de 1853-1860 acoge este principio definitorio cuando incluye la fórmula de “nos los representantes del pueblo…”.
• Limites
En principio el “poder constituyente originario es ilimitado”. Por su parte Bidart Campos establece ciertos límites: A) Límites del valor justicia o derecho natural; B) Límites que puedan derivar del derecho internacional público (tratados); C) El condicionamiento de la realidad social. Valores naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del hombre, la justicia, etc., Vélez Sarsfield sostenía “Que estos derechos son superiores a toda Constitución, superiores a toda ley y a todo cuerpo legislativo, y tan extensos que no pueden estar escritos en la Constitución”. En cuanto al “poder constituyente derivado, es esencialmente limitado”, porque tiene que cumplir con las prescripciones que al respecto le ha fijado la propia Constitución sobre los órganos destinados a la reforma. Supremacía Constitucional
• Recepción en el texto de la Constitución Nacional. El orden Jerárquico de las normas y los tratados. Supremacía y Bloque de constitucionalidad
federal
Concepto procedente del antiquísimo precedente jurisprudencial 'Marbury vs Madison", y que supone la estructuración del ordenamiento jurídico en una pirámide jerárquica en la que la Constitución ocuparía la cúspide. Así, la supremacía supone el punto más alto en la escala jerárquica normativa, de manera que cualquier norma posterior y contraria que eventualmente entrase en colisión con la norma suprema provocaría la nulidad de la norma inferior. En la República Argentina ha existido un conflicto jurisprudencial sobre la jerarquía de los tratados internacionales que fue finalmente resuelto con la reforma constitucional de 1994. El artículo 75 inciso 22 de la Constitución Argentina otorga la misma jerarquía de la constitución a un grupo de tratados internacionales sobre Derechos Humanos. También en la misma reforma se estableció un proceso legislativo particular para anexar otros tratados a ese grupo, sin necesidad de reformar nuevamente la Constitución. La pirámide jurídica en Argentina quedaría con la Constitución y los Tratados sobre DD.HH. en la cima, los demás tratados internacionales inmediatamente después y las demás leyes por debajo. Desde 1994 El punto de partida sigue siendo el artículo 31 de la Constitución Nacional, que reza: “ Esta Constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencia extranjeras son la ley suprema de la Nación, ...” Es decir que debajo de la Constitución, con la misma jerarquía, pero sin la posibilidad de modificar la 1ª parte de la misma, está los tratados y convenciones internacionales del Art. 75 inc. 22 CN. Los cuales gozan de una presunción de constitucionalidad por haber sido analizados pormenorizadamente por los convencionales constituyentes. Por debajo de los mismos se encuentran los convenios y tratados internacionales de derechos Humanos aprobados por el Congreso con mayoría agravada, y gozan de la misma jerarquía constitucional que los anteriores. Por último se encuentran los tratados que no son de derechos humanos, pero que han sido aprobados y ratificados por nuestro país. Éstos tienen jerarquía superior a las leyes federales. Debajo de las leyes federales, se encuentran los Tratado que el Art. 124 CN les permite celebrar a las provincias. De esta manera queda conformada nuestra pirámide después de la reforma constitucional de 1994. Bidart Campos, en oportunidad de la reforma, elabora la doctrina del “Bloque de Constitucionalidad Federal”. Este bloque está formado por la Constitución Nacional y los 11 tratados del artículo 75 inc. 22 CN. Estos tratados no están incorporados a la CN, está enumerado en la misma, pero gozan de supremacía constitucional. Por lo tanto la interpretación en cuanto a que los derechos que sean reconocidos por tratados no sólo pertenecen al derecho interno sino que no es necesario un posterior reconocimiento por parte del Estado, (Corte Interamericana, Ekmedjian c/ Sofovich) DERECHO A REPLICA aparece reconocido implícitamente por la CN y expresamente por la Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 14 ley 23.054., y esa va a ser la interpretación que la Corte va a adoptar en los sucesivos fallos. Incisos 22 y 24 del art. 75. De estos puede extraerse la siguiente clasificación:
a) Tratados de derechos humanos: ver detalle en inciso 22 artículo 75. Estos tratados se incorporan con jerarquía constitucional y las siguientes características: 1°) “En las condiciones de su vigencia”. 2°) Si bien tienen jerarquía constitucional, “no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.; b) Tratados de integración: Las normas dictadas tienen jerarquía superior a las leyes, pero inferior a la Constitución, la técnica legislativa para aprobar estos tratados de Latinoamérica, en cuyo caso requieren la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En cambio, en la hipótesis de tratados con otros estados, el procedimiento es complejo o de doble aprobación: 1° el Congreso declara la conveniencia con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara y 2° dentro de los 120 días posteriores el tratado debe ser aprobado por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. c) Tratados y concordatos comunes: tienen jerarquía superior a las leyes. PIRÁMIDE JURÍDICA: 1° Constitución y Tratados sobre derechos humanos, con la única salvedad que los tratados no deroguen artículo alguno de la primera parte de la Constitución y además deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. 2°) Tratados de integración. 3°) Las Leyes de la Nación que se sancionen “en consecuencia” de la Constitución. Control de Constitucional
• Clasificación de los sistemas de control en el derecho comparado
El Control de constitucionalidad: es el mecanismo jurídico por el cual, para asegurar el cumplimiento de las normas constitucionales, se realiza un procedimiento de revisión de las normas ordinarias, y en caso de contradicción con la Constitución se procede a la invalidación de las normas de rango inferior que no hayan sido hechas en conformidad con aquellas. El fundamento de este control es el mantenimiento del Principio de Supremacía Constitucional. Hablar de la importancia del control de constitucionalidad es hablar de la importancia misma que cada ordenamiento jurídico estatal le asigna a su propio texto constitucional, reconociéndolo como la base inexorable de toda la estructura normativa que sobre él se construye, y a la cual debe integrarse armónicamente. Si son hoy reconocidas como premisas válidas las que establecen que la Constitución es la ley suprema de un Estado y que a ella debe acomodarse todo el ordenamiento jurídico, se desprende como necesaria conclusión la necesidad de la existencia de mecanismos aptos e idóneos que certifiquen y aseguren tal correspondencia, y con ello la vigencia y el respeto de los derechos fundamentales y las libertades públicas contenidos en el texto legal supremo. Justamente el control de constitucionalidad tiene esa clara finalidad: verificar si determinadas normas o determinados actos guardan congruencia con la Constitución, pudiendo, llegado el caso, a declarar la invalidez de aquellos que se encuentren en pugna con ella, asegurando de tal modo, el imperio o supremacía constitucional. La Constitución solo puede erigirse como norma fundamental y funcionar en la práctica como tal, únicamente si ella es debidamente resguardada y para ello es que se han creado los diversos mecanismos que, funcionando como verdaderos medios o canales, permiten plasmar en la realidad esta función de control, como son las acciones de habeas corpus, habeas data, acción de amparo, el recurso extraordinario federal y la acción declarativa de inconstitucionalidad , acciones todas que participan de un idéntico fin que es obtener el mayor grado de cumplimiento de los preceptos constitucionales. El llamado “Estado de derecho” , en contraposición con lo que sucede en los regímenes totalitarios y contrarios al sentir republicano, es aquel que asegura a los habitantes un acabado respeto de todas las normas que lo integran, comenzando justamente desde la norma de mayor rango que es la Constitución. Y el respeto, solo se alcanza mediante el adecuado control.
• Definición del control de constitucionalidad
En términos sencillos, el control de constitucionalidad es aquel proceso que permite verificar y establecer si los actos, provenientes éstos tanto de particulares como de agentes estatales, derivados de tanto de acciones como de omisiones, y las normas que conforman el plexo normativo, colisionan con las reglas que integran el texto de la Constitución Nacional, teniendo siempre y en todos los casos como propósito último el hacer efectiva la supremacía constitucional.
• Los diversos sistemas de control constitucional. El control de constitucionalidad en la República Argentina
Los distintos Estados han ido construyendo a partir de sus regímenes jurídicos, distintos mecanismos para llevar adelante el control constitucional, pero sin embargo podemos precisar tres sistemas de control por ser éstos los mayormente elegidos por la legislación en occidente:
• El Sistema Político
• El Sistema Jurisdiccional Concentrado
• El Sistema Jurisdiccional Difuso
En el sistema político, también se encuentra presente la idéntica finalidad de resguardo de la supremacía constitucional, ni tampoco presenta diferencias en lo que respecta al alcance de la decisión, sino que, lo que lo distingue radica esencialmente en como está compuesto el órgano a cargo del ejercicio de la función. Es diferente en cuanto al órgano ya que no es requisito sine qua non que se trate de juristas ya que la función de control también puede ser llevada adelante por personas ajenas al Poder Judicial. En el sistema jurisdiccional serán miembros de aquel Poder quienes se encarguen de éste ejercicio de función de control, idea lógica si se entiende que el Poder Judicial es el que tiene la misión principal de control permaneciendo siempre fuera de la ejecución del poder político. Cuando en manos de cualquier magistrado recae la función de llevar adelante el control de constitucionalidad, estamos en condiciones de afirmar de que se trata de un sistema de control difuso; cuando por el contrario cuenta con dicha facultad un tribunal específico para realizarlo, lo denominamos control de constitucionalidad concentrado.
Características del sistema argentino de control de constitucionalidad en el orden Federal En la República Argentina, el sistema de control es jurisdiccional difuso, en oposición al control de constitucionalidad europeo-continental que se caracteriza por la existencia de un único tribunal u órgano creado para tales fines, que cumple la función de resolver toda cuestión atinente a la inconstitucionalidad, con un efecto erga omnes de su decisión. En el control difuso de constitucionalidad, la función jurisdiccional que cabe a cada uno de los jueces, es comprensiva de seleccionar la norma aplicable, juzgar su validez si se hubiese cuestionado su armonía con el texto constitucional, así como también cerciorarse de que se trata de un caso justiciable.
A) Estado Unitario: centralización del poder estatal, quedando fraccionado el territorio en meras secciones administrativas. Tenemos el caso de fuerzas centrípetas, tienden a concentrarse en un solo núcleo de poder (ejemplo Panamá, Chile, Paraguay, Portugal, Noruega, Francia, etc.). Antecedentes en Argentina, constituciones 1819 y 1826. B) Estado Federal: descentralización del ejercicio del poder del Estado, el poder no se concentra en un solo órgano de decisión y de acción del cual dependa toda la estructura y actividad estatal. Se produce un fenómeno de correlación e integración de competencias y factores de poderes que se identifican como fuerzas centrípetas (de un nivel de gobierno regional o estadal al nacional o central) y centrífuga (que van del orden nacional o central al orden local o provincial) produciéndose una relación de solidaridad, integración, colaboración y coordinación. Con respecto al grado de competencias de las órbitas de gobierno tenemos: soberanía, autonomía y autarquía. Algunos autores nos recuerdan que existe la llamada descentralización administrativa en donde se mantienen lazos de subordinación con el poder central y que se utiliza a los fines de la prestación de ciertos servicios públicos. Kelsen nos enseña que la descentralización del poder del Estado tiene un carácter normativo, en el sentido de la validez de las normas o leyes dictadas referidas a todo el territorio o a una parte de él. De lo que se desprende, que el objeto de la descentralización lo constituye la actividad, las normas y los órganos del Estado. Ejemplos: Estados Unidos, Canadá, Brasil, México, Venezuela, Argentina, Alemania, Suiza, Austria. C) Estados confederados: la característica principal es que surge de la unión de varios estados independientes. Los estados partes mantienen su soberanía y ciertos derechos concretos como son los de secesión posibilidad de retirarse de la confederación en el momento que lo crean oportuno y por lo tanto denunciar el pacto, y la nulificación lo cual le permite no aplicar las normas generales en su territorio y que fueran sancionadas por los órganos de la Confederación. Según Jellinek: “el poder de la confederación sólo se ejerce sobre los órganos de los estados confederados y no sobre los ciudadanos particulares que integran cada uno de estos últimos”. Existe un órgano de gobierno de la confederación denominado dieta. Ejemplo: Unión Europea, la extinta URSS se consideraba intermedia entre un Estado Federal y una confederación. El Federalismo Argentino
• Su evolución. Relaciones de subordinación, participación y coordinación. El sistema de distribución de competencias en el Federalismo
Argentino Nuestra Constitución recepta, según lo observamos en los arts. 1°, 5°, 6°, 44 y 121 al 128, aun no siendo muy clara en lo que hace a la terminología para diferenciar la forma de Estado y de gobierno, la Forma de Estado es “Federal”, ya que existen dos órbitas de gobierno: la provincial (estados partes denominados provincias) y la nacional o federal, en donde están representados los estados partes, habiendo surgido gracias a la unión de las provincias preexistentes en el momento de sancionarse la Constitución Nacional. Las tres relaciones típicas de la estructura federal La estructura constitucional de nuestra federación presenta los rasgos fundamentales de todos los estados federales, a saber, las tres relaciones vertebrales: a) de subordinación; b) de participación, colaboración o inordinación; c) de coordinación.
• La subordinación: La relación de subordinación se expresa en la llamada supremacía federal. El equilibrio del principio de unidad con el
de pluralidad tiende a proporcionar cohesión y armonía mediante la subordinación de los ordenamientos jurídico-políticos locales al ordenamiento federal, para que las "partes" sean congruentes con el "todo". Ello quiere decir que la constitución federal impone ciertas pautas en las estructuras de lineamiento que deben ser acatadas y reproducidas por las constituciones de los estados miembros. A partir de la reforma de 1994 podemos comprender que el principio de subordinación viene formulado por la interrelación de los arts. 5º, 31, 123, y 75 incisos 22 y
- A su modo, hay que computar asimismo el art. 128, que reproduce el texto del viejo art. 110. La relación de subordinación no permite decir que los "gobiernos" provinciales se subordinan al "gobierno" federal, ni siquiera que las "provincias" se subordinan al "estado" federal, porque lo que se subordina es el "orden jurídico" provincial al "orden jurídico" federal. Aquellas formulaciones no son, en rigor, correctas.
• La participación: La relación de participación implica reconocer en alguna medida la colaboración de las provincias en la formación de
decisiones del gobierno federal. Nuestra constitución la institucionaliza componiendo dentro del gobierno federal al órgano congreso con una cámara de senadores, cuyos miembros representan a las provincias. Nuestro bicamarismo responde, pues, a la forma federal del estado. Cabe también incluir, con un sentido amplio de la relación de participación, todo lo que el llamado federalismo concertado presupone en materia de negociación, cooperación, coordinación, y lealtad federal (ver nos. 64 y 65).
• La coordinación: La relación de coordinación delimita las competencias propias del estado federal y de las provincias. Se trata
de distribuir o repartir las competencias que caen en el área del gobierno federal y de los gobiernos locales.
Para ello, el derecho comparado sigue sistemas diversos: a) todo lo que la constitución federal no atribuye al estado federal, se considera reservado a los estados miembros; la capacidad es la regla para éstos, y la incapacidad es la excepción, en tanto para el estado federal ocurre lo contrario: la incapacidad es la regla, y la capacidad es la excepción; b) inversamente, todo lo que la constitución federal no atribuye a los estados miembros, se considera reservado al estado federal, para quien, entonces, la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción; c) enumeración de las competencias que incumben al estado federal y a los estados miembros.
El reparto de competencias Nuestra constitución ha escogido el primer sistema. Así lo estipula el art. 121: "las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación". Donde leemos "poder no delegado por esta constitución" debemos interpretar que la delegación es hecha por las provincias "a través" de la constitución como instrumento originario de formación y estructura de la federación. Son las "provincias" las que "mediante" la "constitución" han hecho la delegación al gobierno federal. La fórmula del art. 121, que mantiene la del anterior art. 104, ha merecido interpretación del derecho judicial a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en la que encontramos otros dos principios que la completan: a) las provincias conservan, después de la adopción de la constitución, todos los poderes que tenían antes y con la misma extensión, a menos de contenerse en la constitución alguna disposición expresa que restrinja o prohíba su ejercicio; b) los actos provinciales no pueden ser invalidados sino cuando: b") la constitución concede al gobierno federal un poder exclusivo en términos expresos; b"") el ejercicio de idénticos poderes ha sido prohibido a las provincias; b""") hay incompatibilidad absoluta y directa en el ejercicio de los mismos por parte de las provincias. Puede verse también este párrafo extractado de una sentencia de la Corte: "Es cierto que en tanto los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 104, constitución nacional), los delegados a la nación son definidos y expresos, pero no lo es menos que estos últimos no constituyen meras declaraciones teóricas, sino que necesariamente han de considerarse munidos de todos los medios y posibilidades de instrumentación indispensables para la consecución real y efectiva de los fines para los cuales se instituyeron tales poderes, en tanto éstos se usen conforme a los principios de su institución. De no ser así, aquellos poderes resultarían ilusorios y condenados al fracaso por las mismas provincias que los otorgaron. De aquí que las supra mencionadas facultades provinciales no pueden amparar una conducta que interfiera en la satisfacción de un
interés público nacional (Fallos, 263-437), ni justifiquen la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino común de la nación toda (Fallos, 257-159; 270;11)." En más reciente fallo del 15 de octubre de 1991, en el caso "Estado Nacional c/Provincia del Chubut", la Corte ha expresado que ella "tiene dicho que "si bien es muy cierto que todo aquello que involucre el peligro de limitar las autonomías provinciales ha de instrumentarse con la prudencia necesaria para evitar el cercenamiento de los poderes no delegados de las provincias, no lo es menos que el ejercicio por parte de la nación, de las facultades referidas… no puede ser enervado por aquéllas, so pena de convertir en ilusorios los propósitos y objetivos de las citadas facultades que fincan en la necesidad de procurar eficazmente el bien común de la nación toda, en el que necesariamente se encuentran engarzadas y del cual participan las provincias". A lo cual añadió la Corte que "en ese orden de ideas debe subrayarse que, conforme al principio de que quien tiene el deber de procurar un determinado fin, tiene el derecho de disponer de los medios necesarios para su logro efectivo y, habida cuenta que los objetivos enunciados en el preámbulo y los deberes-facultades establecidos en los supra citados incisos del art. 67 de la constitución nacional tienen razón de causa final y móvil principal del gobierno federal, no cabe sino concluir que éste no puede ser enervado en el ejercicio de estos poderes delegados, en tanto se mantenga en los límites razonables de los mismos conforme a las circunstancias; éste es, por lo demás, el principio de supremacía que consagra el art. 31 de la constitución nacional" (Fallos, 304-1187 y otros)." (Las anteriores transcripciones de jurisprudencia de la Corte citan los artículos de la constitución con la numeración de la época, antes de la reforma de 1994.)
En el reparto de competencias, suele hacerse distinción entre: a) competencias exclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas de las provincias; c) competencias concurrentes; d) competencias excepcionales del estado federal y de las provincias; e) competencias compartidas por el estado federal y las provincias.
a) Entre las competencias exclusivas del gobierno federal podemos citar enunciativamente: intervención federal; declaración del estado de sitio; relaciones internacionales; dictar los códigos de fondo o de derecho común y las leyes federales o especiales, etc. En general, y como principio, la casi totalidad de competencias asignadas a los órganos de gobierno federal por la constitución pueden considerarse exclusivas del estado federal. Paralelamente a estas competencias exclusivas, hallamos en los arts. 126 y 127 las que están prohibidas a las provincias. Debemos dejar aclarado que las competencias exclusivas del estado federal no requieren estar taxativa ni expresamente establecidas a su favor en la constitución, porque las hay implícitas. Dentro de estas competencias implícitas, hay un tipo especialmente contemplado por la constitución que es el de los llamados "poderes implícitos del congreso ", reconocidos en el art. 75 inc. 32.
b) Entre las competencias exclusivas de las provincias, cabe incluir: dictar la constitución provincial, establecer impuestos directos, dictar sus leyes procesales, asegurar su régimen municipal y su educación primaria, etc. Esta masa de competencias se encuentra latente en la reserva del art. 121, y en la autonomía consagrada por los arts. 122 y 123, con el añadido del nuevo art. 124. Como principio, las competencias exclusivas de las provincias se reputan prohibidas al estado federal. Las competencias exclusivas de las provincias se desdoblan en: b") las no delegadas al gobierno federal; b"") las expresamente reservadas por pactos especiales.
c) Entre las competencias concurrentes, o sea, las que pertenecen en común al estado federal y a las provincias, se hallan: los im-puestos indirectos internos, y las que surgen del art. 125 concordado con el 75 inc. 18, más las del art. 41 y el art. 75 inc. 17.
d) Hay competencias excepcionales del estado federal, es decir, las que en principio y habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con determinados recaudos entran en la órbita federal. Así, el establecimiento de impuestos directos por el congreso, cuando la defensa, seguridad común y bien general lo exigen, y por tiempo determinado (art. 75 inc. 2º). Hay competencias excepcionales de las provincias en iguales condiciones. Así, dictar los códigos de fondo o de derecho común hasta tanto los dicte el congreso (art. 126), y armar buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación, dando luego cuenta al gobierno federal (art. 126).
e) Hay también facultades compartidas por el estado federal y las provincias, que no deben confundirse con las "concurrentes", porque las "compartidas" reclaman para su ejercicio una doble decisión integratoria: del estado federal y de cada provincia participante (una o varias). Por ej.: la fijación de la capital federal, la creación de nuevas provincias (arts. 3º y 13), etcétera. En el derecho constitucional material se ha observado una marcada inflación de las competencias federales, a veces en desmedro del reparto que efectúa la constitución formal. Hay pues, en este punto, una mutación que, cuando implica violarla, es inconstitucional.
El gobierno de Argentina adopta constitucionalmente la forma de una democracia representativa, republicana y federal. Debido a su carácter federal, la Argentina posee dos estructuras de gobierno: el gobierno nacional o federal; 23 gobiernos provinciales, cada una de las cuales son consideradas preexistentes a la Nación y detentan todos los poderes no delegados expresamente al gobierno federal. Adicionalmente la Ciudad de Buenos Aires está regida por un sistema de autonomía, mientras que las provincias poseen subdivisiones administrativas y municipios. El Poder Ejecutivo argentino está compuesto por el Presidente de la Nación y el Vice-presidente electos, por el Jefe de Gabinete de Ministros y por los demás Ministros y Secretarios.
SUB-EJE TEMATICO 2: DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTIAS
Conceptos de:
• Declaraciones, derechos y garantías
• Los derechos de primera, segunda y tercera generación (enumeración y caracterización)
• Garantías. Concepto, garantías procesales, las garantías del Art. 18 de la CN y del art. 8 del CADH
La Primera Parte de la Constitución es conocida como la parte dogmática. En ella se reconocen los derechos individuales y de los ciudadanos. Está integrada por 43 artículos. Los treinta y cinco primeros forman el primer capítulo denominado "Declaraciones, Derechos y Garantías".
Los derechos de Segunda Generación o Derechos Económicos, Sociales y Culturales tienen como objetivo fundamental garantizar el bienestar económico, el acceso al trabajo, la educación y a la cultura , de tal forma que asegure el desarrollo de los seres humanos y de los pueblos. Son los también llamados derechos de los pueblos, colectivos o solidarios, que comenzaron a gestarse a partir de la Segunda Guerra Mundial, o sea en la segunda mitad del siglo XX. El sujeto protegido ya no es el individuo en sí mismo, como en los de primera generación, o por su rol social, como en los de segunda generación, sino por integrar un pueblo, una nación, o ser parte de toda la humanidad. Se toma en cuenta a las personas, como integrantes de una comunidad con conciencia de identidad colectiva.
• Derecho a una vivienda digna;
• Derecho al agua;
• Derecho a la salud (asistencia social, asistencia médica, seguridad social y cobertura sanitaria universal);
• Derecho a una educación adecuada;
• Derecho a una alimentación adecuada;
• Derecho al trabajo (incluyendo Derecho de huelga y libertad en la elección de empleo);
• Derecho al medio ambiente.
Por su parte, la tercera generación de derechos , surgida en la doctrina en los años 1980, se vincula con la solidaridad. Los unifica su incidencia en la vida de todos, a escala universal, por lo que precisan para su realización una serie de esfuerzos y cooperaciones en un nivel planetario. Normalmente se incluyen en ella d erechos a la paz, a la calidad de vida
• El uso de los avances de las ciencias y la tecnología.
• La solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y ecológicos
• El ambiente.
• Los derechos del consumidor.
• El desarrollo que permita una vida digna.
• El libre desarrollo de la personalidad.
También se llaman derecho de cuarta generación a los relacionados al medio ambiente y/o bioética , y a las nuevas tecnologías : Ej:
• El derecho a existir digitalmente
• El derecho a la reputación digital
• La estima digital
• La libertad y responsabilidad digital
• La privacidad virtual, el derecho al olvido, el derecho al anonimato
• El derecho al big-reply
• El derecho al domicilio digital
• El derecho a la técnica, al update, al parche
• El derecho a la paz cibernética y a la seguridad informática
• El derecho al testamento digital
SUB-EJE TEMATICO 3: ORGANIZACIÓN, FUNCIONAMIENTO DEL PODER
Poder legislativo
• Estructura y Composición del Congreso de la Nación
• Atribuciones
Poder Legislativo: El sistema es bicameral: hay una Cámara de Diputados y otra de Senadores, ambos elegidos por sufragio en las provincias y en la capital. La Cámara de Diputados tiene 257 miembros elegidos para un mandato de cuatro años, habiendo posibilidad de reelección. La proporción es de un
diputado para cada 33.000 habitantes. Cada dos años la Cámara renueva mitad de su composición.
El Senado posee 72 miembros electos por las Asambleas Provinciales, tres senadores por provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. El
mandato es de 6 años, renovándose un tercio de la bancada cada dos años.
Poder Ejecutivo
• Requisitos. Elección Presidente y Vicepresidente. Atribuciones. Jefe de Gabinete de Ministros. Designación, remoción, atribuciones.
El Poder Ejecutivo de la Nación. Art. 87; el poder ejecutivo de la nación será desempeñado por un ciudadano con el titulo de "Presidente de la Nación Argentina".
El Presidente es el jefe supremo de la nación, jefe de gobierno y responsable político por la administración del país. A él le compete también ejercer la Jefatura Suprema de las Fuerzas Armadas, nombrar embajadores e indicar los ministros de la Suprema Corte, ad referendum del Senado Federal. El Vice-presidente reemplaza al Presidente en casos de impedimento y ejerce la Presidencia del Senado.
• Funciones ejecutivas, "legislativas" y "judiciales".
El Art. 99 de la Constitución nacional establece en sus 20 incisos, las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional. En cierto modo, la competencia del poder ejecutivo es residual, ya que comprende el ejercicio de aquellas funciones administrativas que no estén atribuidas a los otros dos poderes.
Dentro de estas atribuciones podemos encontrar las típicamente ejecutivas, que están únicamente reservadas a esta investidura; las llamadas "colegislativas" como ser, la participación de la formación de las leyes, su promulgación; dictar los decretos reglamentarios para la aplicación de las mismas; ejerce el derecho de veto, con el que puede oponerse total o parcialmente a la sanción de una ley; convoca a sesiones extraordinarias del congreso y puede prorrogarlas; puede dictar decretos de necesidad y urgencia, etc.; y las "judiciales" como podrían ser el indulto o la conmutación de penas.
• Requisitos para ser presidente de la Nación (Art. 89).
Art. 89; para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calidades exigidas para ser elegido senador. Calidades de senador; tener 30 años de edad cumplidos, haber sido ciudadano por 6 años de la nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente a la que nos referimos.
• El Vicepresidente de la Nación. Naturaleza.
El vicepresidente, en tanto no ejerza la titularidad del Poder Ejecutivo, no tiene funciones propias en éste. Es un funcionario de reserva, cuya principal misión es reemplazar al presidente en caso de vacancia transitoria o definitiva de éste. (es un órgano extrapoder porque se encuentra fuera del ejecutivo). Por ello, el Art. 49 de la Constitución le otorga una función de gran jerarquía: presidir el Senado de la Nación. Este cargo de presidente nato del Senado le otorga al vicepresidente una naturaleza jurídica híbrida, ya que no pertenece al Poder Ejecutivo, y aun presidiendo el Senado, no se puede afirmar que pertenezca a él, dado el carácter eminentemente federal de esta cámara.
• Requisitos para ser Vicepresidente.
Son los mismos que para ser elegido Presidente de la Nación, y se encuentran enunciados en el Art. 89: Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calidades para ser elegido senador. (Tener 30 años de edad cumplidos, haber sido ciudadano por 6 años de la nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente a la que nos referimos.)
• El jefe de gabinete de ministros
El Jefe de Gabinete es nombrado por el Presidente para ejercer la coordinación de los Ministerios, la administración, además de representar al Poder Ejecutivo ante el Congreso. El Presidente también nombra los ocho Ministros y los Secretarios de Estado responsables por las 16 Secretarías dependientes directamente de la Presidencia, entre las cuales están la de la Pequeña y Mediana Empresa, la de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable y la de Turismo. Estos últimos gozan, en la práctica, del status de Ministro. a) Naturaleza y funciones La jefatura de gabinete es un órgano dependiente del poder ejecutivo, y su titular el jefe de gabinete es uno de los ministros del Poder Ejecutivo, que tiene como tal, las atribuciones que la Constitución le otorga en su art. 100. Con la reforma de 1994 ha aparecido el jefe de gabinete de ministros que, sin ser un primer ministro, ha recibido competencias especiales y diferentes a las genéricas ministeriales. b) Su nombramiento y remoción El jefe de gabinete es nombrado por el presidente de la nación. Por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las cámaras el jefe de gabinete puede ser removido de su cargo; aquí hace falta la coincidencia de las dos cámaras en la remoción, con el quórum de votos indicado. Para tratar una moción de censura como etapa previa a la remoción del jefe de gabinete es menester que cualquiera de las cámaras alcance favorablemente la interpelación ante sí, con el voto de la mayoría absoluta, computada sobre la totalidad de miembros que la componen. Si una sola cámara logra, con ese quórum de votos, interpelar al jefe de gabinete y censurarlo, su voto de censura no surte efecto destitutorio, porque la remoción precisa decisión concordante de las dos cámaras. En cambio, si la interpelación y el recíproco voto de censura se producen en las dos cámaras, la remoción se opera cuando amas así lo resuelven por mayoría absoluta de sus miembros. En síntesis, la remoción solo es viable cuando la ha precedido un voto de censura conjunto de ambas cámaras, y cuando a continuación también las dos coinciden en la sanción destitutoria. c) Sus atribuciones Procurando reagrupar sus competencias podemos intentar una rápida clasificación:
- Expedición de actos y reglamentos necesarios para ejercer las facultades que le acuerda el art. 100 y las que le delegue el presidente; todo ello conforme al inc. 2.
- Ejercicio directos de las funciones y atribuciones que le delegue el presidente, según el inc. 4.
- Resolución, en acuerdo de gabinete, sobre materias que le indique el poder ejecutivo, y resolución por decisión propia en las materias que estime necesario por su importancia en el ámbito de su competencia; todo ello conforme al inc. 4.
- Nombramiento de empleados de la administración, con excepción de los que corresponden al presidente
- Coordinación, preparación y convocatoria de las reuniones de gabinete de ministros y presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello conforme al inc. 5.
- Remisión al congreso de los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, una vez que se han tratado en acuerdo de gabinete y han sido aprobados por el poder ejecutivo; todo ello conforme al inc. 6.
- Concurrir a las sesiones del congreso y participar, sin voto, en sus debates, según el inc. 9, y producir los informes y explicaciones verbales o escritos que sean solicitados por cualquiera de las cámaras al poder ejecutivo según el inc. 11; presentar junto a los demás ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias del congreso, una memoria detallada del estado de la nación en cuanto a los negocios de los respectivos departamentos, según el inc. 10; concurrir como mínimo una vez por mes al congreso, alternativamente a cada cámara, para informar sobre la marcha del gobierno, conforme al art. 101.
- Tomar intervención en el procedimiento inmediato al dictado de decretos de necesidad y urgencia para someterlos a la Comisión Bicameral Permanente, conforme al inciso 13 en relación con el art. 99 inc. 3 y en el correspondiente a decretos de promulgación parcial de leyes, conforme al inc. 13 en relación con el art. 80 y en el correspondiente a decretos dictados en ejercicio de facultades delegadas por el congreso, al poder ejecutivo, conforme al inc. 12 en relación con el art. 76, para control de la Comisión Bicameral Permanente.
- Refrendar los decretos del poder ejecutivo: que prorrogan las sesiones ordinarias del congreso y que convocan a sesiones extraordinarias, todo ello conforme al inc. 3; que reglamenten leyes, según el inc. 8; que ejerzan facultades delegadas por el congreso al
Está consagrado como garantía penal por la cláusula del Art. 18 de la C.N: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Establece así la garantía del nullum crimen nullapoena sine praevialegepoenali. Significa que la configuración de una infracción, por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa a la órbita de las facultades ejecutivas y judiciales, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de hacer lo que ella no prohíbe. Pero, según el mismo precepto, para que al violador de esa norma se le pueda aplicar una sanción penal, es preciso además, que al lado de la infracción configurada, exista al mismo tiempo una sanción destinada para el violador.
Consecuencias del principio:
- Indelegabilidad de la Facultad Legislativa Penal : La garantía de la legalidad implica el régimen republicano, que supone la división de los poderes de gobierno, que el Poder Legislativo no puede pasar el ejercicio de su poder de sancionar la ley penal, ni al Ejecutivo ni al Judicial. La facultad reglamentaria del Ejecutivo no significa una excepción a esa indelegabilidad, sino que no es otra cosa que la autoridad que tiene para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley, no la definición de infracción y la determinación de la pertinente pena. Art 18 C.N “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos……”
Del principio de legalidad surgen diversas garantías, las que también deben exigirse respecto de la imposición de medidas de seguridad:
• La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle determinado por la ley (nullum crimen sine lege).
• La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nullapoena sine lege).
• La garantía jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia
judicial y según un procedimiento legalmente establecido.
• La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule.
Asimismo, la norma jurídica (ley) reguladora del hecho delictivo y su sanción debe cumplimentar determinados requisitos:
• Exigencia de ley previa que consagra el principio de irretroactividad de la ley penal más severa, ya que es preciso que el sujeto pueda
conocer en el momento en el momento en que actúa (momento del hecho) si va a incurrir en un delito y, en su caso, cual es su pena. Contrariamente, en beneficio del imputado rige el principio de retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna (artículo 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 15º inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2º del Código Penal). ARTÍCULO 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.
• Exigencia de ley escrita con la cual queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Es preciso que se trate de una ley
emanada del Poder Legislativo, en su condición de representante del pueblo, que no puede delegar sus funciones legislativas a los poderes Ejecutivo o Judicial. La Constitución Nacional prohíbe expresamente dicha delegación (artículo 76º), así como la emisión por parte del Ejecutivo, de disposiciones de carácter legislativo (artículo 99º, inciso 3, segundo párrafo).
Dos cuestiones se plantean con relación a esta "indelegabilidad" legislativa: en primer lugar, la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo, respecto de las leyes dictadas por el Congreso, implica la posibilidad que tiene este último poder para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley y, dentro de estos límites, no constituye una excepción al principio de legalidad. En segundo lugar, se presenta el problema de las leyes penales en blanco (leyes que refieren una pena determinada a un género de infracciones cuyos contenidos específicos dependen de las disposiciones de otras normas jurídicas) y de los tipos penales abiertos (en los que sólo una parte del tipo está legalmente descrito, mientras que la otra parte ha de ser construida por el juez, mediante complementación del tipo penal que se trate).
• Exigencia de ley estricta que impone un cierto grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía en perjuicio del imputado. Tal como
expresa Santiago Mir Puig, "el postulado de precisión de la ley da lugar al mandato de determinación que exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada, las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear. Dicho mandato de determinación plantea especiales problemas con las medidas de seguridad puesto que es difícil determinar con una precisión suficiente el presupuesto de peligrosidad del sujeto y la duración y características concretas de las propias medidas, por cuya causa conviene señalar límites máximos a la duración de las medidas".
En consecuencia, el principio de legalidad no es sólo una exigencia de seguridad jurídica, sino también una garantía política. La regla mencionada adquirió categoría de garantía limitadora de la ley penal, en el derecho constitucional norteamericano (1776) y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa (1789). En Argentina se halla consagrado como garantía penal por la Constitución Nacional, la que en su artículo 18º reza: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…".
• Principio de Reserva Penal y sus presupuestos:
Está ínsito en la garantía de legalidad de la represión. Presupone que el ámbito de lo punible debe estar determinado exhaustivamente por la ley, y que todo lo que queda al margen de ese ámbito está reservado como esfera de impunidad, por ilícitos, inmorales o perjudiciales que sean los hechos cometidos.
Condiciones para su existencia: 1- La determinación legal de los hechos punibles: el hecho punible no se limita a la definición formal de los hechos delictivos, sino que comprende todos los presupuestos legales de la pena como son el disvalor jurídico del hecho definido(su antijuridicidad), la reprochabilidad a su autor ( su culpabilidad) y la posibilidad de su castigo en el caso concreto ( su punibilidad).
2- La determinación legal de las penas correspondientes: no se satisface con la simple declaración de que el hecho debe ser castigado o que merece una pena, sino que demanda la determinación concreta de la pena conminada para cada delito. Esto requiere que la pena esté directamente referida al respectivo hecho delictivo y que esté individualizada por su especie y medida. Tratándose de penas medibles por razón del tiempo, basta que la ley señale si es temporal o perpetua. Las penas medibles en razón de su cantidad deben estar siempre determinadas en su monto. 3- La prohibición de la analogía: al poder Judicial le está vedado castigar un hecho por su analogía con otro que la ley castiga ( analogía legal ) o por analogía de la necesidad de protección en el caso concreto ( analogía jurídica ). La analogía legal conduce a la aplicación de la pena determinada por la ley para un determinado tipo delictivo, a otro hecho que no se adecua al previsto en dicho tipo, pero respecto del cual, por la semejanza de las respectivas situaciones, existe la misma razón para castigarlo. Ej: el que arrojare cuerpos contundentes contra un tren o tranvía, al que los arrojare contra un ómnibus. La analogía jurídica no parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley penal con el no tipificado, sino que, en razón de la exigencia de un interés por una razón política se le aplica la pena correspondiente al tipo delictivo de significación más semejante. La prohibición de la aplicación, sólo rige cuando perjudica al imputado (analogía in malampartem ). Tal es la que fundamenta la imposición de la pena o el agravamiento de la situación del imputado o condenado. Por el contrario, es admisible la analogía in bonampartem, la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situación del interesado. 4- Irretroactividad de la ley penal ( más adelante ).
• Principio de privacidad
La garantía constitucional de la privacidad está preceptuada en la primera parte del artículo 19º dela Constitución Nacional como así también en los artículos 14º, 17º in fine y 18º de la misma. En igual sentido, se pronuncian diversos documentos como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 12º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 17º). De esta forma se ha consagrado una zona de intimidad o área privada del individuo que no puede ser amenazada ni lesionada por el Estado, implicando de esta forma un respeto a la dignidad humana. De esta garantía se desprenden distintos aspectos:
• Según el artículo 19º de la CN esta zona de privacidad comprende el fuero interno del hombre y las acciones personales que no afectan el
orden social, la moral pública ni perjudican a terceros.
• Esta garantía se extiende a una serie de ámbitos vinculados con la vida privada del individuo (domicilio, correspondencia, papeles privados),
que sólo pueden ser invadidos legítimamente por orden judicial fundada de autoridad competente.
• Esta privacidad ha conceptualizado el principio de privacidad como "el derecho a que se respeten por el Estado, aquellos ámbitos privados
donde sus titulares han exhibido un interés en que así se mantenga".
Así formulado este principio protege la privacidad de aquellos ámbitos no resguardados como garantía constitucional pero sobre los cuales la persona tiene interés de resguardo. Según Alejandro Carrió para que exista esta tutela jurídica deben exigirse dos condiciones: a) que el individuo se haya comportado de manera tal de exhibir un interés por mantenerla y, b) simultáneamente la expectativa de privacidad deberá ser tal que el Estado esté dispuesto a reconocer como razonable.
• De mínima suficiencia (o de mínima intervención)
Este principio "… supone aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente reacción de las instancias de control jurídico-penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento… Ello se asume a cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos, los posibles errores en las decisiones penalizadoras que se puedan y la potenciación de una sociedad dinámica abierta a la eventual modificación de ciertas perspectivas valorativas" (Diez Ripollés). En consecuencia todo programa de derecho penal mínimo debe apuntar a una reducción de los bienes penales y de las prohibiciones legales, como condición de su legitimidad política y jurídica. Partiendo del principio de lesividad, Ferrajoli apunta a la restricción de numerosos tipos legales consolidados, tomando como parámetros los siguientes:
• un carácter cuantitativo que afectaría a los delitos de bagatela,
• un carácter cualitativo que afectaría a los delitos en los que no se concretan lesiones a las personas, y
• una restricción estructural que afectaría a los delitos de peligro abstracto.
Este principio halla su razón de ser en los principios de lesividad y de proporcionalidad, además de las normas constitucionales que los fundamentan; y se integra con los subprincipios de subsidiariedad y de fragmentación del Derecho penal. Finalmente debe decirse que el alcance de este principio no debe rebasar los límites existentes de cara al mantenimiento de los elementos esenciales de convivencia.
• De subsidiaridad.
Se deriva del principio anterior. En virtud de él, y para proteger los derechos fundamentales, el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal, antes de acudir a éste, de forma tal que el citado Derecho debe constituir una arma subsidiaria, una última ratio. Se deberá preferir ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como política social, siguiendo a éstos, las sanciones no penales (civiles y administrativas). Si alguno de estos medios no es suficiente, recién estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad. Este principio se encuentra conectado con el de "necesidad" del Derecho penal y en consecuencia, si la protección de los bienes jurídicos se logra a través de medios no penales, aquél dejará de existir.
• De fragmentariedad.
Para proteger los bienes jurídicos, el derecho penal ha de limitarse a sancionar sólo aquellas modalidades más peligrosas para aquellos. Es decir, no todos los ataques a los bienes jurídicos deben constituir delitos sino únicamente los considerados especialmente peligrosos. El primero en hablar de este principio fue Binding y, en nuestros días, aparece incluso como un postulado positivo del derecho penal. Este carácter, al igual que el principio de subsidiariedad, deriva de la limitación del derecho penal a lo estrictamente necesario (principio de mínima suficiencia o mínima intervención).
En su favor hay dos grandes argumentos: 1) que la pena ha de ser la estrictamente necesaria para prevenir nuevos delitos y, 2) el principio moral del respeto a la persona humana.
• De resocialización.
La participación de todos los ciudadanos en la vida social exige, democráticamente, que el derecho penal evite la marginación de los condenados. Esto hace preferible, en lo posible, penas que no impliquen separación del individuo de la sociedad. No obstante, si esto es inevitable, su ejecución será de forma tal que fomente la comunicación con el exterior y facilite la adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad. El principio de resocialización debe constituir la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana sobre Derechos Humanos) y no debe entenderse como la sustitución de los valores del sujeto ni como la manipulación de su personalidad, sino más bien como un intento de ampliar las posibilidades de participación en la vida social (programa de readaptación social mínimo).
• De prohibición de prisión por deudas.
Se encuentra incorporado en nuestro derecho constitucional a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El principio afirma que nadie será detenido por deudas, pero no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
RESUMEN PRINCIPIOS PENALES
De Legalidad : debe existir ley previa, escrita y estricta. (Art. 19 1° párrafo CN)
Surgen diversas garantías:
- Criminal: el delito debe estar determinado.
- Penal: la pena debe estar determinada.
- Judicial: exige sentencia judicial según proceso establecido.
- De ejecución: la ejecución de la pena debe sujetarse a ley que la regule De Reserva : Se reserva a los individuos zonas exentas de castigos para hechos no configurados y castigados por ley previa. (Art. 19 2° párrafo CN) De Mínima suficiencia (o de Intervención) : Limita el derecho penal a lo estrictamente necesario. (Halla su razón en el principio de lesividad y de proporcionalidad)
Se desprenden dos principios:
- De subsidiariedad: La pena o medida de seguridad es el último recurso.
- De fragmentariedad: Sólo deben considerarse delitos los más peligrosos. De proporcionalidad : la pena debe ser proporcional al delito cometido. De Lesividad : Impide prohibir o castigar acciones si no perjudican derechos individuales o sociales. (Art. 19 1° párrafo CN) De Acción – Exterioridad : Donde no hay acción no hay delito. (implícito en Art. 19 1° párrafo CN) De Privacidad : Se fija un ámbito privado que no puede ser amenazado. (en Art. 19 1° párrafo CN, 14, 17 in fine y 18) De Culpabilidad : Se castigan sólo a los culpables. (Art. 1 y 33 CN y en el Principio de legalidad)
Se requiere que se cumplan los principio de:
- Personalidad de la pena: No puede castigarse a un tercero en reemplazo del culpable.
- Responsabilidad: Solamente se castigan conductas.
- Dolo o culpa: Que el hecho haya sido querido e imprudente.
- Imputación persona: Que haya sido como producto de una motivación racional normal. De Judicialidad : garantía de una imparcial y correcta aplicación de la ley penal. (Art. 18 CN) Non bis in idem : Los absueltos o condenados no pueden ser vueltos a juzgar por el mismo delito. (Convención Americana de DDHH y Pacto de Derechos Civiles y Políticos – Inc. Art. 75 inc. 22) De Humanidad de la pena : Humanizar el rigor de las penas por respeto a la persona. (Art. 119 CN) De Resocialización : Deben preferirse penas que eviten separar al individuo de la sociedad (Convención Americana de DDHH y Pacto de Derechos Civiles y Políticos – Inc. Art. 75 inc. 22) De prohibición de prisión por deudas : Nadie será detenido por deudas, salvo casos de deberes alimentarios. (Convención Americana de DDHH)
SUB-EJE TEMATICO 2: TEORÍA DEL DELITO. DOGMÁTICA PENAL
• La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. Concepto analítico.
Las definiciones que los dogmáticos han dado del delito varían de acuerdo con sus respectivas posiciones científicas. A pesar de que, como regla general, las definiciones dogmáticas giran alrededor de los conceptos de acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Teorías científicas que las sustentan:
- Positivismo jurídico o científico Elaboró la definición del delito partiendo, como elemento básico de ella, de la acción concebida como puro fenómeno causal, esto es, como abstención o movimiento corporal producto de la voluntad del agente. De esta manera, el positivismo concibió el tipo delictivo sólo como descripción de la abstención o movimiento corporal propio de cada delito. Al tipo le atribuía, como exclusiva función, la de constituir una garantía para el imputado en razón del principio nullum crimen nullapoena sine praevia lege poenali: "Para el jurista, toda conducta que no puede incluirse entre los tipos descriptos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable..." La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar determinada sólo por elementos materiales ajenos a la subjetividad del autor. A los elementos subjetivos se los ubicaba en la culpabilidad, en la que se veía una situación puramente sicológica, cuyas especies eran el dolo y la culpa.
La tipicidad y la antijuridicidad comprendían todo lo objetivo del delito, y la culpabilidad todo lo subjetivo. La tipicidad del hecho no implicaba ya el disvalor jurídico de la acción descripta; únicamente constituía un indicio de su antijuridicidad. Desde el punto de vista negativo de la delictuosidad de las acciones adecuadas a un tipo penal, no admitía otras causas de justificación o de exclusión de la culpabilidad del autor, que las admitidas por el derecho positivo. Rechazaba, así, de manera terminante, la existencia de causas supralegales por tener su fuente más allá de la ley, en normas no jurídicas, como son las normas de cultura social. BELING definió el delito, diciendo: "Delito es la acción típica, antijurídica, culpable, sujeta a una amenaza penal adecuada, cuyas condiciones satisface"
- Normativismo La concepción del delito del positivismo jurídico, fundada en la consideración lógico-formal de las reglas jurídicas positivas, fue sustituida por la corriente normativa o teleológica, que concibe el derecho penal con arreglo a sus fines y a las valoraciones que expresa. El normativismo elabora la definición del delito tomando en consideración la finalidad que cada uno de los elementos que lo estructuran están llamados a cumplir. De esta manera, atiende al significado material-valorativo de esos elementos [función normativa). La acción, aunque concebida causalmente al igual que el positivismo jurídico, representa para el derecho, según esta corriente, un concepto de valor, una conducta valorizada de determinada manera. Por ello, al tipo se le tribuye un significado valorativo: es un tipo de injusto. El tipo ya no es, por consiguiente, un indicio de la antijuridicidad de la acción sino que es antijuridicidad tipificada. La antijuridicidad no es concebida sólo como simple oposición formal de la acción con la norma jurídica [antijuridicidad formal), sino también en su sustancia {antijuridicidad material). Esta reside en la dañosidad social de la acción lesionadora de bienes jurídicos. La admisión de que el tipo contiene, a la par que elementos objetivos o materiales, elementos que residen en la mente del autor (elementos subjetivos), tiene por efecto que a la antijuridicidad se le atribuye un fundamento subjetivo, a la par del objetivo reconocido por el positivismo jurídico. La culpabilidad es, ahora, una situación sicológica valorizada jurídicamente, que a la par del dolo o de la culpa y de la imputabilidad del autor, depende de circunstancias concomitantes a la acción que sirven para su valoración jurídica. La culpabilidad es, en síntesis, para esta teoría, una "situación de hecho valorizada normativamente", cuya exclusión también puede obedecer a causas supralegales. El tipo es antijuridicidad tipificada y la antijuridicidad también tiene, a través de los elementos subjetivos de lo injusto, un fundamento subjetivo, la consecuencia de esta teoría es que elimina la clara separación que los elementos de la definición del delito presentaban en la definición del positivismo jurídico. Exponentes: FRANK- GOLDSCHMIDT - Finalismo Respecto de la antijuridicidad, piensa que reside siempre, en todos los delitos, en el disvalor de la acción en sí misma, y que únicamente en los delitos de daño o de peligro se presenta también como disvalor del resultado La acción ya no representa un comportamiento causado por la voluntad, ni un concepto de valor, sino una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad. Esto trae consecuencias respecto de la estructura de todos los elementos del delito. La acción correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora el dolo, porque éste es la finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la convierte en acción. Se aparta, así, del positivismo y del normativismo.. Innova en lo que atañe a la culpabilidad, se caracteriza por llevar a sus últimos extremos el concepto normativo de la culpabilidad. Para el normativismo, la culpabilidad no es pura reprochabilidad, sino una situación de hecho sicológica reprochable. Por el contrario, para el finalismo, liberada la culpabilidad de ese elemento psicológico por su traslado a la acción, la culpabilidad queda reducida a su aspecto normativo, esto es, a un puro juicio de reprochabilidad. La culpabilidad consistiría, entonces, en el reproche personal hecho al autor de que no ha actuado correctamente, conforme a lo que le exigía el derecho, a pesar de haber podido hacerlo. HANS WELZEL.
• Las categorías de la estructura del delito.
La Definición del Delito con arreglo al derecho positivo: El hecho -que es equivalente a la "acción en sentido amplio" de que hablan los autores- es, a veces, una actividad [acción en sentido estricto), y otras un no hacer [omisión). La delincuencia tiene en la actividad su fuente mayoritaria. La actividad no sólo se traduce en movimientos corporales, sino, también, en actitudes (p. ej., la injuria) o palabras (p. ej., además de la injuria, la calumnia). Constituyen ejemplos de no hacer, la omisión de auxilio de acto de oficio, la denegación de justicia y el retardo de ella De tal manera, en el derecho positivo, al hecho o acción en sentido amplio corresponden como especies, la acción en sentido estricto y la omisión. Sólo la acción es susceptible de ser concebida desde el punto de vista exclusivamente natural, pues para estructurarla basta la actividad como tal. No sucede lo mismo con la omisión, ya que ésta no es un simple no hacer. Para concebirla es necesario, además de la inactividad, requiere una exigencia jurídica de hacer lo que no se hizo. Código Penal, asienta la responsabilidad delictiva en la posesión por parte del autor de la conciencia de la criminalidad de su acto y en su posibilidad de dirigir su acción y de determinarse con libertad. Si bien el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del autor representan los conceptos estructurantes del ente jurídico delito, a la ley penal no le interesa como objeto principal el delito en sí, sino el delito como expresión de los presupuestos legales de la procedencia de la pena, el delito punible, vale decir, el delito que, además de sus elementos estructurantes, admite que se lo castigue en el caso concreto por satisfacer las otras condiciones establecidas por la ley para que proceda el castigo. Esta exigencia se trasluce en la necesidad de que el hecho sea perseguible penalmente. Con arreglo a lo dicho hasta aquí, el delito, como hecho punible, se puede definir como el hecho (acción en sentido amplio), típico, antijurídico, culpable y punible.
La acción. Caracterización de su contenido. A partir de la definición usual de delito (acción típica, antijurídica y culpable), se ha estructurado la teoría del delito, correspondiéndole a cada uno de los elementos de aquélla un capítulo en ésta. Así se divide esta teoría general en: acción o conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad (aunque también algunos autores agregan a lo anterior, la punibilidad).
el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y muere, "A" responde por la muerte de "C", mientras "B" sólo fue víctima de una fuerza irresistible - empujón - producido por "A". El concepto de fuerza irresistible también es de gran importancia en el Derecho penal, porque excluye la acción del individuo, ya que quita toda voluntariedad a su conducta. O si queremos ser más preciso, el individuo que se ve afectado por una vis physica, no se da en él una conducta humana. Claro está, que si el individuo no ejecuta una acción, puede realizar el hecho típico, antijurídico y penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en puridad, hablar de comisión de delito: el actor del "delito" (entendamos ahora como hecho típico, antijurídico y penado), es inimputable. Así, y repitiendo lo dicho, para que podamos hablar de delito o falta debe haber una acción o una omisión, y la vis physica excluye la misma.
Movimientos reflejos No constituyen acción ya que dichos movimientos no son controlados - o producidos - por la voluntad de la persona. Como indica el profesor Muñoz Conde: "El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que los trasmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros motores". Es aquí donde radica la diferencia con los denominados actos de corto circuito, explicados anteriormente. Ejemplo de movimiento reflejos es: cuando un sujeto efectúa un movimiento brusco al tocar una conducción eléctrica, producto de lo cual hiere a otra persona
Estados de inconsciencia. Se trata de momentos en los que el sujeto que realiza la acción no es plenamente consciente de sus actos. Si A bajo efectos de hipnosis mata a B, A no es responsable por la muerte de B puesto que no tenía control consciente sobre sus actos.
• El tipo penal o delictivo. Concepto.
Es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma dictada por el legislador.
Determinación conceptual de la figura formal del hecho punible. Desde el punto de vista dogmático, el tipo constituye la característica del hecho punible que representa la base fáctica alrededor de la cual giran la antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. El tipo es una selección de hechos que por su dañosidad el legislador declara dignos de pena
TIPO OBJETIVO-Clases:
• De pura actividad: solo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado.
• De resultado: El comportamiento causante puede ser una actividad o una omisión (delitos de omisión impropia o de comisión por omisión).
• De lesión
• De Peligro: no es necesario que se haya causado un daño, es suficiente con que el bien protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la
lesión que se quiere evitar.
TIPO SUBJETIVO
• Dolosos
• Culposos
ATIPICIDAD:
• Es la falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo penal
• La antijuridicidad. Concepto.
El tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida. La antijuridicidad es siempre la contradicción entre la conducta real y el ordenamiento jurídico. La antijuridicidad del hecho representa la ofensa que él implica a los intereses sociales receptados por los tipos delictivos. Esta ofensa es de naturaleza objetiva, porque se traduce en la lesión, de daño o de peligro del bien jurídico. La antijuridicidad es formal porque únicamente el derecho positivo, mediante la formulación de los tipos y de las reglas especiales de justificación, constituye su fuente, y, por consiguiente, la antijuridicidad solo existe si el hecho ha sido cometido contrariando la norma prohibitiva u ordenadora del pertinente tipo delictivo, sin que concurra una causa de justificación. La antijuridicidad material tienen un contenido real, que no consiste en la oposición formal del hecho a una especial norma jurídica, sino que a la antijuridicidad se la hace residir en la falta de adecuación del hecho a determinadas pautas decisorias.
• La culpabilidad.
La culpabilidad es la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico. Reproche se funda en:
• En la capacidad del autor para comportarse con arreglo a las exigencias del derecho penal (imputabilidad),
• En la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad de hacerlo (dolo) o en su falta de precaución (culpa),
• En su libertad de decisión (inexistencia de coacción)
• Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad. Concepto.
Imputabilidad: Es la capacidad para ser penalmente culpable.
Esta capacidad presupone: madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (art. 34 inc.1º CP). Es un criterio bio-psicológico. La imputabilidad debe existir en el momento del hecho. Ese momento no es el del resultado, sino el del comportamiento delictivo.
Esto se ve claro en la llamada actio libera in causa: el autor que al producirse el resultado delictivo estaba en estado de inimputabilidad, responde penalmente si, en el momento del comportamiento, activo u omisivo, gozaba de capacidad. La imputabilidad no presupone sólo que el autor del delito goce de salud mental y de conciencia, sino que demanda que las posea en una medida tal que, en el momento del hecho, tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. La posibilidad de comprender la criminalidad del acto no equivale a comprender que la ley penal castiga al acto, sino que se refiere a la posibilidad del autor de saber lo que hace y comprender el significado social de ello: la criminalidad del acto alude a su dañosidad para un interés ajeno, individual o general, por implicar una indebida interferencia violenta, fraudulenta, arbitraria, intemperante o negligente con relación a un tercero o a la comunidad. La posibilidad de comprender la criminalidad del acto en el momento del hecho, no basta par que el autor sea imputable o capaz penalmente. Para ello, es necesario, además que en ese momento el autor tenga la posibilidad de dirigir sus acciones, es decir, que el autor, al cometer el hecho, debe tener posibilidad de gobernar su conducta con arreglo al sentido de su comprensión del acto que ejecuta. Si esto sucede, el autor es inimputable aunque haya comprendido la criminalidad del acto. Esta falla del elemento volitivo, sin defecto del intelectual, suele producirse en los individuos inconscientes por embriaguez y en aquellos que, como los afectados por psicopatías, neurosis o perturbaciones impulsivas, están totalmente dominados por un estímulo morboso hacia el delito.
• Madurez mental. Concepto.
Inimputabilidad de los menores. La in-madurez en nuestro derecho depende del factor biológico “edad”. En realidad son dos los criterios que se pueden aplicar para determinar si un sujeto es o no maduro para comprender y dirigir sus acciones:
1.- El del discernimiento, según el cual hay que examinar en cada caso particular si el individuo posee dicha capacidad y; 2.- El objetivo en el que, por una edad fija se presume “juris et de jure” la inmadurez del sujeto.
Este último es el seguido por la ley argentina que actualmente declara “no punible al menor que no haya cumplido 16 años de edad” Nuestra ley se refiere también a otra categoría de menores de 16 a 18 años a los que también declara “no punibles”, pero únicamente con relación a ciertos delitos: “los que solo están reprimidos con multa e inhabilitación, o tengan asignadas penas privativas de libertad de menos de 2 años, y lo que sean perseguibles por acción privada”. Es dudoso (según Creus) que esto se signifique una presunción de inimputabilidad; se muestra más bien como una renuncia a la pena, para poder sustituirla por las medidas educativas que la ley prevé en sustitución de aquella. Pero cuando los menores entre 16 y 18 años incurrieren en delitos de acción pública reprimidos con pena privativa de libertad superior a dos años, son sometidos a proceso penal. Eso significó que fuego del mismo pueden llegar a recibir una sanción de las previstas en los tipos penales del Código como consecuencia de su delito.
• La culpabilidad como categoría del delito. Concepto.
La culpabilidad, en Derecho penal, es la conciencia de la antijuridicidad de la conducta, es decir supone la reprochabilidad del hecho ya calificado como típico y antijurídico, fundada en el desacato del autor frente al Derecho por medio de su conducta, mediante la cual menoscaba la confianza general en la vigencia de las normas.1 El problema de la culpabilidad es central en el Derecho penal, por cuanto determina finalmente la posibilidad de ejercicio del iuspuniendi. Bajo la categoría de la culpabilidad, como último elemento de la teoría del delito, se agrupan todas aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias específicas que concurrieron en la persona del autor en el momento de la comisión del hecho típico y antijurídico.
El DOLO El Código NO lo define de manera expresa. Consiste en el conocimiento y voluntad de realización del tipo penal. El sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien jurídico y a pesar de ello, quiere efectuarlo. El autor debe saber:
• Que realiza el hecho
• Qué hecho realiza y las circunstancias que lo rodean
• Debe querer realizar el hecho
Está compuesto por DOS elementos:
• la intención de realizar el hecho y
• el conocimiento de su carácter ilícito.
Clases de DOLO
• Directo: el resultado típico constituye el objetivo del autor. tiene la intención directa de ejecutarlo (dolo directo)
• Indirecto: abarca los resultados NO queridos por el autor, pero que resultan unidos de modo necesario e ineludible con la conducta realizada
por el autor.
• Eventual: quien realiza la acción conoce que probablemente se produzca el resultado típico y sin embargo no deja de actuar por ello (se
requiere que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya consentido)
• Específico: a veces el tipo delictivo exige como elemento subjetivo especial del delito, un conocimiento o una intención especial (dolo
específico o elemento subjetivo del tipo). Esta especialización del dolo excluye la imputación del mismo delito a título de culpa o, cuando consiste en una intención especial, la imputación a título de dolo eventual.
CULPA
Quien actúa culposamente causa una acción dañosa pero NO tiene intención de realizar el TIPO penal. Es un comportamiento imprudente, negligente, imperito o inobservante de reglamentos o deberes cuyo cumplimiento corresponde al autor en el caso concreto. La razón de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaución que el autor está obligado a observar en determinadas circunstancias para no dañar intereses ajenos.
Autor El artículo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautoría o pluralidad de autores, pues es una regla cuyo objeto es la participación criminal. Empero, el artículo 45 permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la acción o la omisión definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría. El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con sus manos o valiéndose de cualquier instrumento [autor directo).
Coautoría. Concepto. Requisitos subjetivos y objetivos. El Código penal , artículo 45, considera coautores del delito a los que toman parte en la ejecución del hecho La coautoría supone la división de tareas en el ámbito de la ejecución del delito. Ese ámbito comprende todos los actos principales y accesorios que en el caso concreto integran la conducta consumativa del delito. Abarca a los que cometen actos típicamente consumativos y a quienes cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos. Importa también coautoría la presencia concomitante al delito, si el que está presente adopta una conducta principal o cohacedora. No, la presencia activamente ineficaz Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situación o ánimo que se exige en la persona para incurrir en él, únicamente son coautores los participantes que tienen esa calidad, y los que carecen de ella sólo son cómplices, ya que la complicidad no debe llenar las exigencias de la particular figura delictiva.
Autoría mediata. Concepto. Participación en sentido restringido. No debe confundirse autoría mediata con coautoría. En la primera, hay un solo autor, a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento inculpable del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor mediato). El otro, el autor material, es el instrumento humano con que, manejando la voluntad, opera el autor mediato. La persona se convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad delictiva, ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra dominada por fuerza física o moral. Pero cuando se trata de la fuerza física, la autoría mediata sólo funciona si el instrumento. Si la autoría mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas, obrando como instrumento del autor mediato, no puede darse cuenta de lo que hace o, si lo hace, actúa dominado, bajo este aspecto, se puede diferenciar /la autoría mediata de la instigación, que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisión consciente y libre. La autoría mediata exige, por último, que en el autor concurran las características personales típicas. Así, en él y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o las calidades especiales del autor. La autoría mediata no puede darse en los delitos que sólo pueden perpetrarse personalmente por el autor (delitos de propia mano).
Formas de complicidad. Complicidad necesaria o primaria. Complicidad no necesaria o secundaria. Criterios de distinción Los cómplices pueden ser necesarios (art. 45) o no necesarios (art. 46). Los primeros están sometidos a la escala penal establecida para el autor del delito. Los segundos lo están a escalas penales más benignas (art. 46). A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria, el artículo 45 requiere la valoración del aporte (ver teoría de los bienes escasos). Es un cómplice necesario aquél sin cuyo auxilio o cooperación el hecho no habría podido cometerse. Son cómplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que prestan una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46). Estos son partícipes cuya intervención no fue necesaria para que el hecho sucediera tal como sucedió, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado la ejecución o sus modalidades. Instigación El que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito. La participación del instigador, equiparado en la pena al autor, está al margen de la ejecución del delito y del auxilio o de la cooperación en ella. Es una participación puramente síquica, consistente en haberle hecho tomar al autor la resolución de ejecutar el delito consumado o intentado. Si el tercero ya está determinado a delinquir no puede haber instigación. La determinación del autor al delito por el instigador, supone la cooperación consciente, voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la individualización del o de los instigadores y de los instigados. No hay instigación por culpa. Tampoco existe la cooperación síquica requerida por la instigación si el autor resulta un instrumento del tercero (autor mediato).
Concurso ideal de delitos: Concepto y penalidad. Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del condenado. El Código penal comprende el concurso ideal (formal) (art. 54) y el concurso real (material) (arts. 55 y 56). Concurso ideal Concepto Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo más de una sanción penal (art. 54). Sanción no significa pena, sino precepto o ley que la impone, vale decir, el tipo delictivo y la pena respectiva. Presupone que los tipos penales no se excluyen entre sí en razón de un concurso aparente de leyes penales. Dos son las características, a saber: la comisión de un hecho por el autor y la pluralidad de sanciones penales bajo las que cae. Al significado de la fórmula "un hecho", que representa la base material del concurso ideal, lo señalan muy claramente los arts. 34, inc. I, 45, 46 y 47 del Código. Cuando el art. 34, se refiere al "momento del hecho" o cuando los arts. 45 y 46 aluden a la "ejecución del hecho" y el art. 47 menciona "un hecho menos grave que el cometido por el autor", no puede caber ninguna duda que se están refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro Segundo del Código. Implica que una unidad material (el hecho único) constituye formal o idealmente más de un delito porque cae bajo más de una sanción penal, es decir, bajo más de una definición represiva. El concurso ideal no es otra cosa que una cuestión de doble tipicidad de un hecho naturalmente único. La razón de esta doble tipicidad es que la conducta del agente, esto es, lo que ha hecho o dejado de hacer, que ya cae como tal en una sanción penal, debido a una circunstancia de modo, lugar, tiempo, etc., también cae bajo otra sanción penal. El pariente de una menor que la accede carnalmente, supuesto que el incesto esté castigado, incurre por su conducta carnal en la sanción del estupro, pero por la circunstancia de ser pariente
de la víctima, también cae bajo la sanción del incesto. En fin, situaciones, en las cuales accidentes de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que, sin multiplicar materialmente la conducta del autor de un delito, multiplican la delictuosidad de ella.
Pena aplicable A los efectos de la pena la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad15, determina la unidad de la pena. El Código penal, que aquí sigue el principio de la absorción, unifica la pena en la pena mayor conminada para el hecho por la ley. La mayoría de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver C.P, 5 y 57). Siendo de la misma naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad es superior en su máximo. Si los máximos son iguales, la mayoría de la pena se determina por el mínimo. En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayoría se determina por la pena de naturaleza más grave. La pena mayor no es sólo la pena establecida para el delito consumado, sino, cuando sea el caso, la establecida para la tentativa o la complicidad no necesaria. La pena mayor implica la aplicación, en su caso, de la pena conjunta correspondiente, que es la que determina la mayoría de la pena si las penas de naturaleza más grave de las sanciones en juego, son iguales. También subsiste la aplicación de las penas y consecuencias accesorias de la pena mayor.
Delito continuado: Concepto, requisitos, consecuencia jurídicas. Delito continuado Bajo el epígrafe de "concurso de delitos" el Código Penal prevé y regula de manera expresa dos casos, a saber: el de un hecho delictivo que genera un concurso ideal de delitos, y el de varios hechos delictivos que son independientes y que originan un concurso real de delitos. La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida del concurso ideal por la pluralidad de los hechos y del concurso real por la falta de independencia de ellos, y que legalmente no puede caer nada más que en la sanción legal a la que se adecúa cada uno de ellos, es lo que en el Código Penal, se debe calificar como un delito continuado. En tanto que en el concurso real de delitos la imputación delictiva es plural fáctica y legalmente y en el concurso ideal es fácticamente única y legalmente plural, en el delito continuado esa imputación es fácticamente plural pero legalmente única. Elementos a) pluralidad de hechos; b) la dependencia de los hechos entre sí, y c) su sometimiento a una misma sanción legal.
A. Pluralidad de hechos. Exige que la misma persona cometa dos o más hechos discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva continua. B. Dependencia de los hechos entre sí. Que el agente vincule subjetivamente los distintos hechos mediante la unidad de su resolución, designio, propósito, intención, voluntad, ánimo o conciencia delictivos formados de antemano o precedentemente La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comisiva sólo es compatible con hechos que por su homogeneidad material no la desvirtúan o alteran de una manera esencial y que por su conexidad aparecen vinculados como momentos de una misma conducta comisiva. C. Sometimiento a una misma sanción legal Esta es la condición que le confiere unidad legal a los hechos que materialmente no son independientes. El sometimiento a una misma sanción depende: a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma calificación delictiva, y b) de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes lesionados admita esa unificación delictiva.
La unificación de la calificación no varía en razón del grado de la comisión delictiva (consumación y tentativa), ni del grado de la imputación delictiva (delito simple y delito calificado), siempre que la circunstancia calificativa no implique una modalidad ejecutiva materialmente distinta de la forma simple.
Concurso real de delitos: Concepto. Los hechos son independientes entre sí cuando no están vinculados, como partes, de una misma empresa delictiva. Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son imputables al mismo autor. La sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y constituye la base de la reincidencia (C.P, 50), pero no impide la aplicación de las reglas sobre la penalidad de concurso real (C. P, 58). La pena del concurso real varía, pero siempre rige el principio de la pena única. Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, el artículo 55 establece una acumulación jurídica o cúmulo jurídico. El máximum de la pena única no puede exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate. El mínimum de la pena única es el mínimum mayor de las penas correspondientes a los delitos concurrentes.
Sistema de punición. Punibilidad. La Acción Penal como pretensión punitiva. Concepto: La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las acciones penales. Estas son las modalidades del derecho- deber del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable. Ese derecho-deber del Estado {acción penal en sentido material) se diferencia del derecho de ejercerlo en un proceso {acción penal en sentido formal o procesal). La regulación de la primera corresponde al legislador nacional. La de la segunda, a los legisladores locales. Puede ser pública, de instancia privada o privada, pero su naturaleza es siempre pública porque, aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular ofendido por el delito o pertenecer a éste, el derecho-deber tiene por objeto la aplicación de una pena pública.
Distintas clases de acciones: La acción pública. La acción privada. Acción pública
