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TEMA 1: Derecho mercantil: derecho de la
empresa y del mercado. Concepto y fuentes.
Empresa y empresario: teoría general.
1. CONCEPTO Y CONTENIDO SISTEMÁTICO.
- Concepto.
El Derecho Mercantil es un sector del ordenamiento jurídico privado que nació y se viene desarrollando con el objeto de atender a las exigencias del tráfico económico, para las que el Derecho Civil se mostró desde el primer momento insuficiente. En sus orígenes estuvo ligado a la actividad comercial. Posteriormente, ampliar su contenido hasta convertirse en el Derecho de la Empresa y de su tráfico. En definitiva la existencia de un régimen particularizado de la materia mercantil se anuda a la figura del empresario y de la empresa como sucesores del comercio. Desde ese punto de vista, el Derecho Mercantil puede definirse como aquel que disciplina al empresario y al particular actividad que este desarrolla en el mercado, esto es, la actividad empresarial.
- Contenido sistemático.
El contenido del Derecho mercantil se delimita en torno al empresario y a la actividad empresarial. Al empresario están conectadas directamente las normas que delimitan su estatuto, en particular los deberes de registro y de contabilidad.
A la actividad empresarial se enlazan los preceptos reguladores de los instrumentos jurídicos para su realización, esto es, las obligaciones y contratos mercantiles y los valores.
- Derecho de la empresa y Derecho del Mercado.
Derecho mercantil continúa en permanente evolución, dando respuesta a las nuevas necesidades del tráfico económico y obligando a quienes participan en él ejerciendo actividades económicas, aunque estás no reúnan todos los caracteres de las actividades empresariales. En la actualidad tenemos una nueva ampliación del Derecho del Mercado.
El Anteproyecto se basa en la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación. Su EM afirma de forma que; la delimitación de la materia mercantil se hace a partir de un concepto básico: el mercado como ámbito en el que actúan los protagonistas del tráfico, cruzan ofertas y demandas de bienes y servicios y entablan relaciones jurídico-privadas objeto de regulación especial.
- FUENTES.
2.1. Jerarquía.
Las fuentes del Derecho Mercantil están relacionadas en el artículo 2 Ccom que las jerarquiza aludiendo en primer lugar al propio Código, en su defecto a os usos del comercio y a falta de ambos, al Derecho Común esto es, el Derecho Civil.
2.2. La Ley mercantil.
a. (^) Ámbito.
La Ley se concibe en un sentido amplio. La noción incluye toda norma escrita de carácter general emanada del poder soberano del Estado, cualquiera que sea su rango o categoría
Es preciso apuntar que el movimiento anticodificador ha cedido en la actualidad frente a un nuevo proceso, que podemos denominar: “recodificación”.
b. Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
La legislación mercantil es competencia exclusiva del Estado. Por consiguiente, el Estado tiene atribuida la competencia no solo para elaborar normas con rango de ley, sino también para disponer los instrumentos normativos de menor rango en ejecución de aquellas.
Asimismo existen otros sectores que, pese a versar sobre materias mercantiles de competencia estatal, han sido declaradas de competencia exclusiva o compartida, según los casos, con las Comunidades Autónomas.
c. (^) Derecho Comunitario.
Los instrumentos normativos de los que se vale el Derecho Comunitario son básicamente dos. Se trata de Reglamentos y las Directivas.
- Los Reglamentos son normas de directa aplicación en el territorio español, sin necesidad de adoptar medida alguna de ejecución o incorporación.
- (^) Las Directivas están desprovistas, en principio, de tales efectos directivos, ya que precisan la transposición al ordenamiento nacional.
d. Derecho Mercantil Internacional.
La legislación comunitaria es, Derecho mercantil interno. Se diferencia de la legislación mercantil internacional, por cuanto su incorporación al ordenamiento interno, como normas directamente aplicables, se produce solo en virtud de explícito y puntual reconocimiento por parte del Estado de conformidad con lo establecido en los artículos del Cciv de la Constitución.
2.3. El uso mercantil.
a. Caracterización y clases.
El uso mercantil surge por la observancia repetida, uniforme y constante de una práctica o conducta determinada de los empresarios en sus negocios. Los usos pueden ser normativos e interpretativos. Cuando a la práctica repetida y uniforme, se une la convicción generalizada de que tal práctica constituye una norma jurídica, el uso se denomina normativo.
Por el contrario, el uso interpretativo es un simple medio de interpretación del contrato. Su finalidad es variada. Una veces es meramente declarativa y otras su propósito es averiguar lo que razonadamente estos últimos han podido querer.
b. (^) La nueva lex mercatoria.
Está formada por usos comerciales internacionales y por contratos-tipo y condiciones generales elaborados por las asociaciones mercantiles profesionales o por organismos internacionales. Su consistencia jurídica tiende a situarse en el plano de las normas individuales, a diferencia de
Ostentan capacidad legal para el ejercicio del comercio las personas mayores de edad que tengan la libre disposición de sus bienes. Carecen de ella los menores y los incapacitados porque no reúnen el requisito de gozar de la libre disposición de sus bienes.
Como excepción a esta regla general, se admite que los menores de edad y los incapacitados puedan continuar el comercio que hubieran ejercido sus padres o causantes por medio de sus guardadores, esto es, representantes legales.
El Ccom presume su concurrencia desde que la persona que se proponga ejercerla. De otro lado, el Ccom exige que la actividad sea habitual.
- Prohibiciones e incompatibilidades.
Las prohibiciones pueden ser absolutas o relativas. Las primeras afectan a aquellas personas que tienen vetado el ejercicio de todo tipo de actividades empresariales en el conjunto del territorio nacional. Las relativas impiden el desarrollo de la actividad empresarial solo en el ámbito territorial en el que la persona desempeñe sus funciones.
Puede aceptarse que, los ejecutados por quien está incurso en una prohibición, son plenamente eficaces. En los negocios realizados por quien se haya afectado por una prohibición la consecuencia no debe ser la nulidad sino la imposición de sanciones. Las sanciones puede ser administrativas, que son las procedentes en caso de prohibiciones absolutas y relativas referidas al territorio; o civiles, que se aplican en la mayor parte de las relativas atientes a la actividad.
- El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada.
Las normas que disciplinan el ejercicio de la actividad mercantil por persona casada se ocupan de los bienes que responden de las deudas contraídas por el cónyuge.
Los bienes afectados son, en primer término, los propios del cónyuge empresario. En segundo lugar los bienes comunes que se hubieran obtenido por el ejercicio de la actividad empresarial.
Ahora bien, el Ccom presume concedido el consentimiento en dos supuestos. Cuando se ejerza con conocimiento y sin oposición y cuando se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare son la oposición del otro.
b. (^) Empresario persona jurídica.
Entre las personas jurídicas que poseen la condición de empresario destacan sin duda las sociedades mercantiles.
- Las asociaciones (EJ: Asociación Española Contra el Cáncer).
La regulación de las asociaciones se encuentra en la LODA y en las Leyes autonómicas de asociaciones. Las asociaciones adquieren la condición de empresario con sujeción al mismo criterio que las sociedades de personas, esto es, en el momento en que ejerciten una actividad empresarial.
Ahora bien, a pesar de su condición de empresario, no están sujetas a la mayor parte de las normas que integran el estatuto de este.
Son organizaciones sin ánimo de lucro dotadas de personalidad jurídica cuyo sustrato no es personal, sino patrimonial.
Pueden realizar actividades empresariales directamente o a través de la participación en sociedades mercantiles, con la condición de que se trate de sociedades cuyos socios no respondan personalmente de las deudas sociales.
Una modalidad destacada de fundación son las Cajas de Ahorro. Se trata de entidades de crédito por lo que realizan una actividad inequívocamente mercantil, que les confiere la condición de empresario.
Por empresa pública se entiende cualquier empresa en la que los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, dela participación financiera o de las normas que la rigen.
4.4. Responsabilidad del empresario.
a) Consideraciones generales.
El empresario responde del cumplimiento de sus obligaciones legales, contractuales, cuasicontractuales. Esta máxima se aplica al empresario individual y al social. Al respecto del primero conviene indicar que le está vetado constituir un patrimonio separado al que limitar la responsabilidad derivada del ejercicio de su actividad empresarial.
En cuanto a las sociedades, responden de sus obligaciones con la totalidad de su patrimonio incluso las sociedades “con responsabilidad limitada”.
c. Responsabilidad contractual.
No ofrece rasgos peculiares de relevancia que separen su disciplina de la prevista en general en el Derecho Común.
d. Responsabilidad extracontractual.
Hay que distinguir un régimen general, que afecta a cualquiera empresarios, y un régimen especial, previsto para los fabricantes, importadores y proveedores y productos.
El empresario está obligado a reparar los danos que cause por sus acciones u omisiones dolosas o culposas, lo que obliga al tercero que reclame a acreditar la concurrencia de todos esos presupuestos, incluida la culpa del agente.
A través de este expediente se invierte la carga de la prueba, de modo que será el empresario quien tenga que acreditar que no actuó de forma negligente si quiere librarse de la responsabilidad.
Esta breve exposición confirma que el pretendido Derecho del Consumo o de los consumidores es una política social especial comprendida en la política general.
5.3. Contratos con consumidores y Derecho Mercantil.
Los contratos con consumidores deben sistematizarse como cualesquiera otros contratos en atención a su causa y, ubicarse, con arreglo a ella, en su sede correspondiente. Debe ser además uniforme para todo el Estado. Pues no puede cuestionarse, sin negar los hechos, que este sector del ordenamiento nació y se desarrolló en atención a las exigencias del tráfico profesional de los comerciantes/empresarios.
Incluso las disposiciones del Ccom, no están destinadas sólo a regular la organización y el estatuto del empresario, sino que se aplica, mediante la derogación de las normas correspondientes del Derecho civil, también a los no comerciantes, es decir, a contratan directamente con aquellos.
Con ello, vuelve a confirmarse la constante evolución y adaptación del Derecho Mercantil a las necesidades del tráfico.
