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EL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
Ascensión Elvira Perales. Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
1. Concepto
El derecho al secreto de las comunicaciones se encuentra recogido en el artículo 18.3 CE , uno, pues, de los derechos incluidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título Primero de la Constitución , lo que, sobre la base de su ubicación, significa que goza de las máximas garantías normativas y jurisdiccionales. Este derecho se engloba dentro de los derechos inscritos en el art. 18 CE : honor, intimidad y propia imagen (párrafo 1º); inviolabilidad del domicilio (párrafo 2º) y protección de datos personales (párrafo 4º), es decir con derechos que tienen en común la protección de la intimidad personal y/o familiar, de tal modo que podría pensarse, a priori, que todos los aspectos del artículo 18 no son más que distintas manifestaciones de la protección de la intimidad; sin embargo la protección del derecho de las comunicaciones tiene una entidad propia, ya que las comunicaciones deberán resultar protegidas con independencia de su contenido, esto es, ya se trate de comunicaciones de carácter íntimo o de otro género. De esta forma, el derecho al secreto de las comunicaciones adquiere un significado propio separado del derecho a la intimidad configurándose, pues, como un derecho autónomo. Como ha puesto de relieve la doctrina y recogido la jurisprudencia (aunque la ordinaria no siempre de manera nítida) el artículo 18.3 CE tiene un contenido puramente formal, como reflejaba con claridad la Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre : “Ocurre, en efecto, que el concepto de “secreto” en el art. 18.3 tiene un carácter “formal”, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado”. El artículo 18.3 CE menciona explícitamente las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas, pero no hay que excluir por ello otro tipo de comunicaciones dado el carácter abierto de su enunciado. Por tanto, en la actualidad, entendemos que habría que incluir las comunicaciones efectuadas mediante correo electrónico, chats u otros medios, siempre que se efectúen mediante algún artificio técnico, puesto que en la intervención de una comunicación directa, según entienden la mayoría de los autores, se vulneraría, en su caso, el derecho a la intimidad del art. 18.1 CE , pero no el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ). La comunicación aparece como contenido del derecho, sin necesidad de que esté expresada mediante palabras, aunque sí al menos mediante algún tipo de signos que permitan la comunicación entre quien envía y quien recibe el mensaje. Sin embargo, como después se verá, en ocasiones será la mera incidencia en la comunicación (conocer quiénes son los comunicantes, a quién se dirige la comunicación o la frecuencia o duración de la comunicación), sin necesidad de conocer el contenido de la misma, lo que se considerará ya como vulneración del secreto. En definitiva, “sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de “comunicación”, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho
posee eficacia “erga omnes”) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado” (STC 114/1984 ). No obstante, esa reserva de las comunicaciones se impone sólo frente a terceros, de tal forma que el levantamiento del secreto por uno de los intervinientes no se consideraría violación del artículo 18.3 CE , sino, en su caso, vulneración del derecho a la intimidad (art. 18. 1 CE ) o, según lo expresaba la ya citada STC 114/1984 , sobre los comunicantes pesa, en todo caso, “ un posible ‘deber de reserva’ que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón de cual fuese el contenido mismo de lo comunicado”. De igual modo, no se considera vulneración del secreto de las comunicaciones la escucha de una conversación telefónica por hallarse en las inmediaciones, sin utilizar ningún medio técnico o electrónico. En este caso, la posible vulneración de la intimidad dependerá de otras circunstancias concurrentes, sin que pueda apreciarse en el supuesto de escucharse una conversación celebrada en una cabina telefónica sita en un lugar público (Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 17 de febrero de 2000).
2. Titularidad y eficacia del derecho
Titulares del derecho son cualquier persona física o jurídica, nacional o extranjera. En efecto, este derecho protege a cualquier tipo de persona de las injerencias que puedan sufrir por parte de poder público. En el caso de las personas jurídicas, al considerar nuestro sistema el art. 18.3 CE como un derecho de contenido formal y no material, vinculado a la intimidad, hace que resulte aun más fácil atribuirles la titularidad del derecho. En la misma línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) también ha recordado que las nociones “vida privada” y correspondencia” del art. 8 del convenio incluyen tanto locales privados como profesionales (STEDH de 16 de febrero de 2000, asunto Amann), así como las escuchas realizadas en un sistema de comunicación interno (STEDH de 25 de junio de 1997, asunto Halford). La posibilidad de permitir una intervención en las comunicaciones deberá ser especialmente cuidadosa en aquellos supuestos en los que al secreto de las comunicaciones se sume otro tipo de secreto, como el secreto profesional, en especial el que se da entre abogado y cliente, máxime si la intervención es del teléfono de un abogado, pues en este caso podrían ser muchas -y con serias repercusiones- las personas afectadas por la intervención (STEDH de 25 de marzo de 1998, caso Koop). El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también ha reconocido sin reservas el derecho al secreto de la correspondencia profesional, en especial aquéllas entre abogados y sus clientes (STJCE de 18 de mayo de 1982, A.M.S. v. Comisión). De igual forma, habrán de extremarse las garantías en los supuestos de intervención de un teléfono público, dado que podrían verse afectadas las conversaciones de muchas personas ajenas a las investigaciones, de tal forma que, como ha señalado la jurisprudencia, en la medida de lo posible, deberá procurarse la grabación exclusivamente de las conversaciones de las personas investigadas (SSTS de 3 de junio de 1995 , 13 de junio de 2001 ). Hay que poner de relieve igualmente que, si con el sistema telefónico clásico la interceptación era casi únicamente posible para la policía, en la
Hemos de partir de que “por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ora incida directamente sobre su desarrollo (art. 81.1 CE ), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 CE ), precisa una habilitación legal” (STC 49/1999, de 5 de abril, F.J. 4º ). En el derecho que nos interesa su regulación, en lo tocante a intervención de comunicaciones, básicamente la encontramos en el art. 579 LECrim. de acuerdo con la redacción de la L.O. 4/1988, de 25 mayo: “1. Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
- Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
- De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos”. El precepto cuenta con un último párrafo (4.º) que abordaremos más adelante al tratar de las suspensión individual de este derecho. Como puede apreciarse en el artículo transcrito nos encontramos con las garantías mínimas de forma que otros aspectos han sido desarrollados por la doctrina jurisprudencial, tal como iremos desgranando a lo largo de los epígrafes siguientes. Por su parte en el ámbito comunitario europeo es necesario mencionar la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, que busca la armonización de las garantías frente a las intervenciones en cualquier medio de comunicación, si bien deja fuera de su ámbito de aplicación las medidas que puedan adoptar los Estados “para proteger al seguridad nacional, la defensa, la seguridad pública, la prevención, investigación, detección o persecución de delitos” (art. 15.1, COM(2000) 385 final).
3.1. Comunicaciones postales
Las comunicaciones postales son las que, como no podía ser de otro modo, han gozado de protección históricamente. La protección de este tipo de comunicaciones supone que no podrá interferirse o intervenirse la correspondencia de cualquier persona, salvo resolución judicial y con las garantías previstas. Es decir no sólo se garantiza el secreto de la comunicación sino también cualquier dato relativo al envío, debiendo las operadoras garantizar el secreto (RD 1829/1999, de 3 de diciembre , que aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de servicios postales en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio del Servicio Postal Universal y de liberalización de los servicios postales ). La mayor parte de la regulación de este derecho lo encontramos, claro está, en el ámbito penal, en el que se establecen unas garantías en caso de que se decrete su intervención. Así, para la apertura de la correspondencia se
citará al interesado, entregándose al “procesado o a su representante” la que no se relacione con la causa, quedando el resto en manos del Juez (art. 584 LECrim. ). La jurisprudencia ha abordado con frecuencia las garantías del derecho tratado (a modo de ejemplo, STS de 25 de octubre de 2002). El concepto de correspondencia se ha entendido en nuestro sistema de forma sumamente amplia, de manera que, con frecuencia, se ha equiparado el tratamiento de los paquetes postales con el de las cartas, al considerar que los primeros también podían contener mensajes de carácter privado (por citar sólo una, STS 2ª de 23 de marzo de 2001 ). Sólo en los últimos años se hace una distinción entre las cartas y cierto tipo de paquetes, como son los calificados como “etiqueta verde”, puesto que en el Congreso de la Unión postal universal celebrado en Washington se aprobó un Convenio de fecha de 14 de diciembre de 1989 (ratificado por España en 1992) por el que se prohibía que los paquetes contuvieran cartas o documentos personales, estando sometidos a inspección aduanera. De igual forma, se entienden excluidos de las garantías sobre la correspondencia “cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido” (Entre otras, SSTS de 5 de febrero de 1997 , 18 de junio de 1997 , 7 de enero de 1999 , 24 de mayo de 1999 , 1 de diciembre de 2000 , 14 de septiembre de 2001 y 11 de diciembre de 2002 ). Si bien, como hemos puesto de manifiesto, la mayor parte de los supuestos de intervenciones postales se refieren al ámbito penal, el ordenamiento también prevé un supuesto de intervención de carácter civil, es el relativo a las garantías que se imponen en el caso de concursados y quebrados, en orden a salvaguardar la masa de la quiebra (arts. 1044 y 1058 del Libro IV del Código de Comercio ). Se regula la detención de la correspondencia del quebrado, debiendo ser abierta en presencia de éste y quedando en manos de los síndicos aquella que tenga que ver con los intereses de la masa, devolviéndosele el resto. Este tipo de intervención civil de la correspondencia tiene por objeto, pues, exclusivamente asegurar los intereses de los acreedores.
3.2. Comunicaciones telegráficas
La LECrim. establece igualmente la posibilidad de que el Juez ordene la detención de telegramas o que se le hagan llegar copias de los mismos, con determinación de los telegramas que han de ser entregados “mediante la designación de las personas a cuyo nombre se hubieran expedido, o por otras circunstancias igualmente concretas”. Las reglas que se seguirán serán análogas a las establecidas para la correspondencia (art. 580 y ss. LECrim. ).
3.3. Comunicaciones telefónicas
3.3.1. Caracteres generales
Las comunicaciones telefónicas son las más habituales en la actualidad, por lo cual son las que con mayor frecuencia son intervenidas, en consecuencia, gran parte del desarrollo del derecho se mueve en torno a esta modalidad de comunicación. Vinculado a ello hay que hacer mención no sólo del auge de este tipo de comunicación, sino de su diversidad al sumarse al tradicional teléfono alámbrico otras modalidades telefónicas, como son el teléfono inalámbrico y el teléfono móvil (analógicos, digitales o por satélite).
parece derivarse de la jurisprudencia que la gravedad se deriva de la pena. No obstante, se señalan algunas matizaciones, así con frecuencia el Tribunal Constitucional además de referirse a “delitos calificables de infracciones punibles graves” se refiere igualmente a “la defensa del orden”, añadiendo que “la gravedad de los hechos no ha de determinarse únicamente por la calificación de la pena legalmente prevista, sino que también han de tenerse en cuenta el bien jurídico protegido y la relevancia social de la actividad” (SSTC 202/2001, de 15 de octubre , y 14/2001, de 29 de enero , en las que se cita una amplia jurisprudencia anterior). Ha señalado, en alguna ocasión la oportunidad de la medida en relación con algún tipo concreto de delitos, como son el supuesto del tráfico de drogas tóxicas a gran escala o delitos contra la salud pública (entre otras, SSTC 37/1989, de 15 de febrero ; 32/1994, de 31 de enero ; 54/1996, de 26 de marzo ; 207/1996, de 16 de diciembre ). “El valor constitucional que se invoca frente al secreto de las comunicaciones es el interés público propio de la investigación de un delito que nuestra legislación considera grave, y, más concretamente, la determinación de hechos relevantes para la investigación penal del mismo” (STC 49/1999, de 5 de abril ). En todo lo relativo a la regulación y garantías del secreto de las comunicaciones, pero de manera muy especial de las comunicaciones telefónicas, ha sido clave la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), partiendo de que las escuchas y otras formas de interceptación telefónica representan un atentado grave de la vida privada y de la correspondencia. Los primeros requisitos que señala para lograr la mayor protección del derecho son, de acuerdo con el propio Convenio, que la interceptación esté prevista mediante ley y que sea necesaria en una sociedad democrática (S de 28 de septiembre de 2000, caso Messina). A ello se añade que la necesidad de una determinada medida ha de valorarse teniendo en cuenta, entre otras cosas, si existe proporción entre la misma y el objetivo legítimo que la autoridad pública persigue mediante su aplicación (S de 20 de junio de 2000, caso Foxley). Este juicio de proporcionalidad será clave en supuestos, como el de España, en el que no se establezca de forma tasada para qué tipo de delitos podrá aplicarse la intervención de las comunicaciones. El TEDH también ha incidido en el significado de “prevista por ley”, que no significa sólo que la medida tenga una base en el derecho interno, sino que reflejan la cualidad de la ley en causa, señalando, en primer lugar, que debe ser accesible al justiciable y previsible (S. de 25 de marzo de 1998, Caso Kopp). Aunque dotar de un margen de apreciación al Estado resulta incuestionable, no debe ser de puede ser de tal grado que no permita saber con bastante claridad el alcance de las medidas susceptibles de ser adoptadas (S. de 15 de noviembre de 1996, caso Diana). Según jurisprudencia constante, una norma es previsible cuando está redactada con bastante precisión para permitir a toda persona, sirviéndose de consejos ilustrados, regular su conducta (S. de 2 de agosto de 1984, caso Malone). Esa exigencia de previsibilidad ha hecho que el TEDH haya sido especialmente riguroso con la aplicación analógica de medidas y jurisprudencia previstas para supuestos distintos de la interceptación telefónica (S. de 24 de abril de 1990, caso Kruslin). Todas estas garantías se hacen más necesarias a medida que se multiplican y perfeccionan los medios técnicos que permiten acceder a las comunicaciones, de modo que no se trata únicamente de que se establezcan con el mayor grado de certeza posible lo supuestos de autorización de intervención de las comunicaciones, sino que implica también que el derecho interno debe de ofrecer protección contra los atentados arbitrarios del poder
público a los derechos garantizados, pues, el peligro de arbitrariedad aparece con claridad singular allí donde el poder del ejecutivo se ejerce en secreto (caso Kopp). Así mismo hace hincapié en la necesidad de regular las conversaciones escuchadas por azar y las medidas a adoptar en este caso (S. de 16 de febrero de 2000, asunto Amann), pues si las autoridades han de ser precavidas a la hora de proceder a intervenir comunicaciones de presuntos delincuentes, mayor protección se necesitará para garantizar el secreto de terceras personas. Hay que tener en cuenta que la atención del TEDH no acaba en la determinación de los supuestos que permiten la intervención de las comunicaciones, sino que alcanza también a precisar la necesaria garantía de la intervención. En este sentido se nos recuerda que la vigilancia puede sufrir un control en tres estadios: cuando se ordena, mientras se lleva a cabo o cuando ha cesado. En cuanto a las dos primeras fases, la naturaleza y la lógica mismas de la vigilancia secretas mandan ejercer a espaldas del interesado no solamente la vigilancia como tal, sino también el control que la acompaña, por lo que se revela indispensable que los procedimientos existentes procuren en sí garantías apropiadas y equivalentes, salvaguardando los derechos del individuo, de forma que también en este estadio deberán respetarse, tan fielmente como sea posible, los valores de una sociedad democrática. Toda injerencia del ejecutivo en los derechos de un individuo estará sometida a un control eficaz que debe normalmente asegurar un control por órganos independientes, que permitan la contestación por parte de los afectados, y al menos en última instancia, ha de permitir la posibilidad de intervención del poder judicial, dado que es éste el que ofrece las mejores garantías de independencia, de imparcialidad y de procedimiento regular (S. de 6 de septiembre de 1978, asunto Klass). Un último estadio de control debería tender a minimizar los efectos de la medida, limitando, en lo posible, los efectos perniciosos en el tiempo, los cuales tienden a prolongarse después de haber cesado las medidas. De esta forma deberá procurarse la destrucción de las cintas una vez que hayan cumplido su objetivo, en especial aquellas que hayan sido rechazadas como prueba. En este sentido el TEDH subraya el hecho, que con frecuencia se olvida de que las vulneraciones podrían reportar consecuencias perjudiciales no sólo para las personas directamente afectadas sino para la sociedad democrática entera (asunto Klass). De especial incidencia para España fue la Sentencia del TEDH en el caso Valenzuela Contreras (S. de 30 de julio de 1998). En ella se ponían de relieve las deficiencias de la regulación española anteriores a la L.O. 4/1988, reiterándose en ella cómo cuando se trata de medidas secretas de vigilancia o interceptación de las comunicaciones por las autoridades públicas, la exigencia de previsibilidad implica que el derecho interno debe usar términos bastante claros para indicar a todos de manera suficiente en qué circunstancias o en qué condiciones se habilita el poder público a tomar medidas semejantes. Desarrollaba, pues, aspectos ya tratados en los casos Malone, Kopp, Kruslin o Huvig, entre otros. Como salvaguarda mínima, necesaria para evitar los abusos, se señala que deben figurar en la ley: la definición de personas susceptibles de ser sometidas a escuchas judiciales; la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a ella; la fijación de un límite de la duración de la ejecución de la medida; las condiciones de establecimiento de los procedimientos verbales de síntesis consignando las conversaciones interceptadas; las precauciones a
a cabo y cómo, y los periodos en los que deba de darse cuenta al juez de sus resultados para controlar su ejecución (véase, entre otras, STC 202/2001, de 15 de octubre, F.J. 4º , STS de 16 de diciembre de 2002. Resulta frecuente citar en la determinación de las condiciones de intervención el Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992 en el que fue ponente el Sr. Ruiz Vadillo). De entre los requisitos cobra especial importancia la necesidad de configurar qué datos pueden constituir indicios suficientes para justificar la intervención, partiendo de que las sospechas no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que “precisan para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se han cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona” (STC 49/1999 ). Siguiendo al TEDH nuestro Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que: “Esas sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse” (STC 202/2001, de 15 de octubre, F.J. 4º ). Del mismo modo que, “la fuente de conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa”, “la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma” (STC 299/2000, de 11 de diciembre, F.J. 5º ). Si falta la expresión de los datos objetivos indiciarios en virtud de los cuales esa investigación, la intervención no podrá ser acometida puesto que carece de un elemento esencial. Las condiciones de legitimidad de la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones no se limitan a la autorización judicial inicial, sino que afectan también a las resoluciones de prórroga, de tal forma que no sólo necesitarán también de motivación, que no podrá ser mera reproducción de la primera, sino que se exige que el Juez conozca los resultados de la intervención acordada (resultados, utilidad para el proceso...), pues tal conocimiento será el que le sirva para ratificar o alzar el medio de investigación utilizado (SSTC 49/1999 , 171/1999 , 138/2001 ). Además, se produciría una vulneración del derecho desde el momento en que expirara la orden judicial sin ser renovada (STEDH de 20 de junio de 2000, caso Foxley). En febrero de 2003 se ha dictado una nueva Sentencia por el TEDH en la que de nuevo se condena a España en relación con un asunto de escuchas telefónicas (Asunto Prado Bugallo, S. de 18 de febrero de 2003). En ella se ponen de relieve las garantías, legislativas pero en especial jurisprudenciales, introducidas con posterioridad a la Sentencia del caso Valenzuela, sin embrago estima que dichas garantías no responden a todas las condiciones fijadas por la jurisprudencia del TEDH, en particular en lo que se refiere a la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las intervenciones, la fijación de los límites temporales y de las condiciones de aportación de la prueba al juicio oral. Como consecuencia de la misma, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 184/2003, de 23 de octubre , reconoce la insuficiencia del art. 579 LECrim. , en relación con el plazo máximo de duración de las intervenciones, la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigación pueden acordarse; el control del resultado de las intervenciones telefónicas y de los
soportes en los que conste dicho resultado, y las condiciones de incorporación a los atestados y al proceso de las conversaciones intervenidas. Por todo ello el Alto Tribunal concluye que la situación actual no se ajusta a las exigencias de previsibilidad y certeza en el ámbito del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones e insta al legislador para que en el plazo más breve posible regule con la suficiente precisión esta materia. El Tribunal Supremo se ha hecho eco igualmente de esa deficiencias (STS de 11 de noviembre de 2004 ).
3.3.2. Aspectos de carácter procesal
Desde el punto de vista procesal se entiende que la intervención de las comunicaciones sólo puede hacerse en el inicio de un sumario o en unas diligencias previas. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre la materia y ha admitido, frente a la opinión mayoritaria, que la autorización de escuchas se otorgue en unas “diligencias indeterminadas”, eso sí, siempre que después se incardinen en un proceso. “ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz- la propia actuación judicial. La naturaleza de la intervención telefónica, su finalidad y la misma lógica de la investigación exigen que la autorización y desarrollo de la misma se lleve a cabo, inicialmente, sin conocimiento del interesado, que tampoco participa en su control. Sin embargo, al desarrollarse la actuación judicial en el curso de un proceso, esta ausencia ha de suplirse por el control que en él ejerce el Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos ex art. 124.1 CE , y posteriormente, cuando la medida se alza, el propio ciudadano ha de tener la posibilidad constitucionalmente necesaria dentro de ciertos límites que no procede precisar aquí (TEDH caso Klass, núm. 55) de conocer e impugnar la medida. Tal garantía existe también cuando, como en este caso, las de por sí discutibles “diligencias indeterminadas” se unen, pese a todo, sin solución de continuidad, al proceso judicial incoado, en averiguación del delito, satisfaciendo así las exigencias de control del cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría en un permanente, y por ello constitucionalmente inaceptable, secreto” (STC 49/1999, F.J. 6º ). En cuanto a las condiciones temporales de las medidas, dada la necesidad de que la intervención se realice sin publicidad, sin perjuicio de su posterior comunicación, normalmente se vincularan con el plazo del secreto de sumario, para que así pueda resultar eficaz (STC 176/1988, de 4 de octubre; en similar sentido STS de 24 de noviembre de 2002). En torno a los aspectos materiales, la selección del material utilizable corresponderá al juez y no a la policía, puesto que sólo la participación directa de aquél garantiza el procedimiento. Por otra parte, la integridad de las cintas grabadas se aportarán al órgano jurisdiccional, incidiéndose en la necesidad de que se presenten las cintas originales, lo que tiende, sin mucho fundamento, a considerarse como una garantía de ausencia de manipulación. No obstante, siempre cabe la práctica de una prueba pericial para determinar la identidad de las voces u otros extremos. Por su parte, será el secretario judicial quien dará fe de la veracidad de la transcripción. (SSTS 2ª de 22 de noviembre de 1999, 1 de octubre de 2001 ). Por último, el control acerca de la vigilancia efectuada por el Juez instructor lo llevará a cabo el órgano jurisdiccional, quien deberá hacer valoración crítica del resultado de lo actuado (STC 202/2001, de 15 de octubre, F.J. 7º ).
casos citados se trataba con claridad de abusos graves, de carácter cualitativo en un caso y cualitativo en otro, por parte de los trabajadores afectados, en los que el medio utilizado, el correo electrónico, tenía una importancia marginal.
4. Casos especiales
4.1. Limitaciones específicas de los privados de libertad
Posiblemente la primera cuestión que llama la atención en torno a las comunicaciones de los internos es el tratamiento con relación a las comunicaciones telefónicas, pues parecen que se consideran como un medio de comunicación excepcional, cuando en la actualidad se configuran como el medio de comunicación por excelencia, En efecto, la regulación penitenciaria, no sólo indica un tope máximo de llamadas, sino que además se permitirán sólo cuando concurran una serie de requisitos como el que los familiares no puedan desplazarse para visitar al interno (art. 47. 1 a 3 del Reglamento Penitenciario, RD 190/1996, de 9 de febrero ). Llama aun más la atención la exigencia de que la llamada se haga en presencia de un funcionario. Este hecho hace que el secreto de las comunicaciones no sea posible para los privados de libertad. Más allá de esas limitaciones generales de las comunicaciones, el art. 51 L.O.G.P. (L.O. 1/1979, de 26 de septiembre ) abre la posibilidad de intervención de las comunicaciones del preso. En particular el apartado 5 de dicho artículo 51 establece que las comunicaciones podrán ser suspendidas o “intervenidas motivadamente por el Director del establecimiento, dando cuenta a al autoridad judicial competente”. Como el Tribunal Constitucional se ha encargado de señalar, será necesaria la motivación por parte del director del centro, de forma análoga a la exigencia fijada para las resoluciones judiciales del mismo tipo. No obstante, subiste el problema de que el juez de vigilancia penitenciaria sólo puede controlar la pertinencia de la intervención. La justificación de estas limitaciones derivaría de la situación de sujeción especial de los internos, en conexión con el art. 25.2 CE (STC 58/98 ). En opinión de algunos autores, la diferencia de régimen se debe a que en el caso de los privados de libertad el contenido de los derechos, en este caso el del secreto de las comunicaciones, ya no será el general, sino el que derive de la ley penitenciaria, sin que ello permita, obviamente, superar ciertos límites. El desarrollo de la LOGP se lleva a cabo por el Reglamento Penitenciario , antes citado. En particular la regulación de las comunicaciones escritas se establece en el art. 46. En los supuestos de intervención ordenada por el Director se precisa que podrá producirse “por razones de seguridad, de buen orden del establecimiento o del interés del tratamiento”, habiendo de comunicarse “a los internos afectados” y “a la autoridad judicial de que dependa si se trata de detenidos o presos, o la Juez de vigilancia penitenciaria si se trata de penados” (46.5 ), de igual modo, se podrá intervenir la correspondencia entre internos. Las comunicaciones con su abogado o procurador sólo podrán ser intervenidas “por orden de la autoridad judicial” -salvo que no conste expresamente condición (sin que para ello valga la simple declaración del interno) (46.6 ). En cualquier caso, en los supuestos concretos habrán de valorarse todas las circunstancias concurrentes tanto del propio centro, de su seguridad y la de sus trabajadores, de las características del interno, así como una valoración del peligro potencial, como por ejemplo se desprende de una resolución judicial en
la que se estima conforme a derecho la intervención de las comunicaciones escritas de un interno acordada por la Dirección del Centro penitenciario por razones de seguridad del Centro, teniendo en cuenta la organización terrorista a la que pertenece el interno (SSTC 106/2001, de 23 de abril ; 192 , 193 y 194/2002 , de 28 de octubre, o también AP de Cantabria, Auto de 15 de febrero de 2001). Dejando a salvo las peculiaridades que conlleva el internamiento, las garantías deberán seguir unas pautas que las asemejen a aquellas que se establecen con carácter general, en especial motivación, limitación temporal estrictamente necesaria y comunicación al juez, según corroboran las Sentencias citadas en el párrafo anterior. El Tribunal Constitucional en la Sentencia 73/1983, de 30 de julio , establecía la necesidad de que las comunicaciones de los internos se celebraran respetándose al máximo la intimidad y de que con carácter general las comunicaciones sólo podrían ser suspendidas por orden judicial, “si bien en los supuestos de terrorismo además podrá acordar la suspensión el Director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente”, a lo que añadía que “la correspondencia con letrados defensores prevista en el art. 98.4, pfo. 3º, del vigente Reglamento Penitenciario no tendrá otra limitación que la prevista en el art. 51.2 LO 1/1979 , interpretado en la forma expuesta” (F.J. 7º). La jurisprudencia constitucional recuerda que la notificación al interno no frustra la finalidad perseguida por la medida, puesto que no se trata en estos caso de investigar actos delictivos sino que tiene únicamente finalidad preventiva (STC 200/1997, de 24 de noviembre ). Por último, como recuerda el Tribunal Constitucional: “la administración penitenciara no está exenta de control judicial”. Será el juez de vigilancia penitenciaria quien deba de velar por la las situaciones que afecten a los derechos de los internos. (Sentencia 73/1983, de 30 de julio, F.J.6ª ).
4.2. Estados excepcionales
La regulación de los estados excepcionales permite la suspensión de determinados derechos fundamentales, entre ellos el secreto de las comunicaciones. Lo primero que es necesario tener en cuenta es que la suspensión no es automática, sino que tendrá que preverse expresamente en el decreto que declare el estado de excepción o de sitio, dado que en el estado de alarma, por el tipo de situaciones para el que se prevé no se contempla la posibilidad de suspensión (art. 55 y 116 CE ). Así mismo se establece que la suspensión de este derecho “sólo podrá ser realizada si ello resulta necesario para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos o el mantenimiento del orden público”. La intervención puede efectuarla la autoridad gubernativa, pero deberá ser comunicada inmediatamente al Juez “por escrito motivado” (art. 18 de la L.O. 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio ). Por tanto, incluso en estos supuestos excepcionales, se mantiene la garantía judicial, sin perjuicio, además, de la posibilidad de que cualquiera de estos actos sea impugnable en vía jurisdiccional (art. 3 de la citada L.O. ), pudiendo, en su caso, llegar a plantear un recurso de amparo.
4.3. Suspensión individual de derechos
El artículo 55. 2 CE permite la posibilidad de restringir derechos a individuos pertenecientes a bandas armadas o elementos terroristas y que
“No constituyen una vulneración del secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial a posteriori del resultado de las intervenciones telefónicas practicadas”, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios (SSTC 121/1998 , 151/1998 , 49/1999 , 202/2001 ; STS de 17 de diciembre de 2002 ). A pesar de tal afirmación conviene hacer una breve referencia a la cuestión, dada la abundante jurisprudencia al respecto y la estrecha vinculación entre la interceptación de las comunicaciones y su utilización como prueba, pues como repetidamente ha declarado el Tribunal Constitucional “al valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales puede resultar lesionado, no sólo el derecho a un proceso con todas las garantías, sino también la presunción de inocencia” (STC 138/2001, de 17 de julio , y otras en ella citadas). La interdicción de la admisión de la prueba prohibida por vulneración de derechos fundamentales deriva directamente de la Constitución, debido a la colisión que entraña con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes (arts. 24 CE ) (STC 50/2000, de 28 de febrero ). La lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas tiene, pues, el efecto añadido de suponer la prohibición, derivada de la Constitución, de admitir como prueba en el juicio oral y de dar eficacia probatoria al contenido de las conversaciones intervenidas, ni por la audición de las cintas grabadas con las escuchas, ni por su transcripción, ni mediante la declaración testifical de los agentes que participaron en su práctica. (STC 49/1999, de 5 de abril ). En consecuencia, las pruebas obtenidas sin autorización judicial o, en su caso, con autorización no suficientemente motivada no deberán valorarse. Conviene, no obstante, indicar que se admite la posibilidad de incorporar pruebas practicadas en el extranjero, cuando se parta de la existencia de garantías suficientes -como se presume de los Estados miembros de la Unión Europea-, aunque no se correspondan con las existentes en nuestro país y como, en particular, permite el art. 73 del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 (SSTS de 25 de septiembre y 18 de noviembre , ambas de 2002, y 10 de enero de 2003 ). Pero no se trata únicamente de invalidar las pruebas obtenidas con vulneración del derecho recogido en el art. 18.3 CE , sino que, en determinados supuestos, habrán de invalidarse también otras pruebas si se hubieran logrado a partir de las primeras consideradas viciadas -de acuerdo con la teoría de los frutos del árbol envenenado-; de ahí la importancia de realizar la intervención de las comunicaciones con todas las garantías exigibles. El Tribunal Constitucional ha establecido un criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegítimas podían ser valoradas o no, que también ha sido seguido por al jurisprudencia ordinaria. Este criterio estribaba en determinar, si, además de estar conectadas desde una perspectiva natural, entre unas y otras pruebas existía una denominada “conexión de antijuricidad”. (SSTC 11/1981 , 49/1999 ). De manera que es posible que la prohibición de valoración de las pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existiera relación natural o si, en segundo lugar, no se diera la conexión de antijuricidad (SSTC 166/1999, FJ 4º ; 171/1999, FJ 4º ). “Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no hemos de analizar, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la
prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente, sobre ninguno de los aspectos que configurar el contenido del derecho fundamental sustantivo”. (SSTC 81/1998 ; 49/1999 ). En principio, corresponde a los Jueces y Tribunales ordinarios la determinación de la pertinencia o impertinencia de las pruebas cuestionadas, en tanto que el control por parte del Tribunal Constitucional ha de ceñirse a la comprobación de la razonabilidad del mismo (SSTC 119/1989, de 3 de julio , 139/1999, de 22 de julio ).
6. Conclusión
La Sentencia del TEDH de 18 de febrero de 2003 posiblemente supondrá un nuevo impulso a las garantías del derecho al secreto de las comunicaciones en nuestro país. En un plano general, el derecho al secreto de las comunicaciones está llamado, sin duda, a tener un gran desarrollo, por una parte, por el auge de todo tipo de comunicaciones, inimaginable unos años atrás; por otra, los delitos a gran escala o el terrorismo suponen un nuevo reto en el terreno del control de las comunicaciones. Como ha manifestado el Tribunal constitucional “en una sociedad tecnológicamente avanzada como la actual, el secreto de las comunicaciones constituye no sólo garantía de libertad individual, sino instrumento de desarrollo cultural, científico y tecnológico colectivo” (STC 132/2002, de 20 de mayo ). No obstante, los riesgos proceden también de ese mismo auge, como lo indica el anuncio, en el mes de julio de 2005 tras los atentados de Londres, de una regulación en el marco de la Unión Europea para facilitar el control de las comunicaciones ante las amenazas del terrorismo.
