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SEMINARIO 3
Libertad de empresa
El principio de autonomía privada, según el cual los particulares tienen libertad para crear y regular el contenido de sus relaciones jurídicas, también se aplica a la creación de empresas, su libre organización y su desarrollo como marco natural de la economía de mercado. Ahora bien, el mercado no es libre sino que se encuentra regulado por los poderes públicos, no sólo para garantizar la propia libertad de empresa (por ejemplo, mediante las leyes de defensa de la competencia), sino también para prohibir determinadas actividades, someterlas a la obtención de autorizaciones, restringir los horarios comerciales o el número de establecimientos que se pueden abrir en determinados territorios, etc. En un mismo sentido, la legislación comunitaria garantiza la libertad de empresa en el ámbito comunitario mediante el reconocimiento de las libertades de establecimiento y de libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales a fin de crear un mercado interior.
1. Significado de libertad de empresa como derecho fundamental
El art. 38 CE reconoce la “libertad de empresa en el marco de la economía de mercado” y obliga a los poderes públicos a proteger su ejercicio “de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”. El Estado tiene que asegurar y proteger el ejercicio de actividades económicas por los particulares de la forma menos reglamentada posible, es decir, debe maximizar la libertad de actividad de los particulares en el ámbito económico (mandato de optimización).
El fundamento de la libertad de empresa se encuentra en el libre desarrollo de la personalidad y dignidad humana (art. 10 CE). La libertad de empresa trata de asegurar a los individuos una esfera de actuación libre de injerencias estatales. Por ello, su función específica consistiría en garantizar la independencia de los ciudadanos, permitiéndoles “ganarse la vida” de forma autónoma respecto del Estado.
La libertad de empresa guarda una estrecha relación con las normas que configuran constitucionalmente la intervención del Estado en la actividad económica y, en particular, con el art. 128.2 CE, que reconoce la “iniciativa pública en la actividad económica”. De este modo, el Estado se convierte en empresario y, por tanto, en competidor de los particulares. Ahora bien, como se verá más adelante, la propia Constitución determina la relación existente entre ambos preceptos: la libertad de empresa se configura como un derecho fundamental y, por tanto, sus únicos titulares son los particulares. Además, como derecho fundamental y, por tanto, mandato de optimización, ocupa un lugar preeminente respecto del art. 128.2 CE.
La libertad de empresa incluye cualquier actividad organizada que tenga por objeto o finalidad la oferta de productos o servicios en el mercado. En principio, cualquier actividad que pueda constituir un medio de vida es empresa. No es necesario que se trate de una actividad valiosa socialmente (la videncia, por ejemplo, podría ser considerada una actividad empresarial). Normalmente,, habrá de tratarse de una actividad duradera, no limitada a un tiempo extremadamente corto (así, la instalación y gestión de un chiringuito de playa tendría la consideración de empresa), pero no será necesario que concurra un ánimo de lucro (estaría protegida por la libertad de empresa una actividad editorial cuyo fin no es repartir beneficios entre los accionistas, sino destinarlos a fines sociales). La protección constitucional de la libertad de empresa abarcará todos los aspectos de la actividad empresarial y, por tanto, constituirán limitaciones a la misma todas aquellas regulaciones que limiten la libertad para realizar cualquiera de las actividades propias del empresario en relación con su empresa.
La libertad de empresa, como derecho fundamental, se encuentra sujeto a las reglas generalmente aplicables a tales derechos:
- Ha de desarrollarse por ley que ha de respetar su contenido esencial (art. 53 CE).
Como señaló la STC 24.7.1984, sólo la regulación general –esto es, la regulación de los elementos esenciales- de la libertad de empresa debe hacerse por ley: “la regulación de las distintas profesiones, oficios o actividades empresariales en concreto no es una regulación del ejercicio [de los derechos consagrados en los arts. 35.1 y 38”] y, por tanto, el legislador y la Administración no incumplen el mandato del art. 53 CE cuando utilizan un reglamento para hacerlo, siempre y cuando se respete el principio de legalidad de la actuación administrativo.
- Vincula a todos los poderes públicos y constituye un criterio interpretativo de todo el ordenamiento que obliga a los tribunales y a la Administración a “maximizar” su vigencia y a remover los obstáculos a su vigencia efectiva (art. 9 CE).
Nuestros tribunales han utilizado el principio pro libertate para interpretar restrictivamente cualquier norma limitativa de la libertad de empresa. Por ejemplo, en la STS, 1ª, 8.6.1983 (RJ 1983\3492), la alegada tranquilidad y seguridad en la zona no se considera justificación suficiente para cerrar un local de “alterne”. En la STS, 1ª, 15.11.1999 (RJ 1999\9462), la prohibición de los buques gallegos de faenar en las aguas costeras los sábados y domingos no debía entenderse en el sentido de que no pudieran desplazarse para efectuar reparaciones.
2. Relación de la libertad de empresa con otros derechos fundamentales
(libertad de trabajo y profesión, derecho de propiedad, derecho de
asociación, libertad de expresión)
La libertad de empresa se encuentra estrechamente relacionada con el derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio (art. 35 CE), con el derecho de propiedad (art. 33 CE), con el derecho de asociación (art. 22 CE) y con la libertad de expresión (art. 20 CE).
3. Titularidad del derecho a la libertad de empresa
La libertad de empresa garantiza a los particulares un ámbito de actuación libre de injerencia estatal y, además, impone al Estado la obligación de crear las condiciones organizativas necesarias para asegurar la efectividad del ejercicio del derecho (garantía de la libertad contractual y de la fuerza vinculante de los contratos, reconocimiento de derechos de propiedad industrial, establecimiento de medios para constituir sociedades, etc.).
Los únicos titulares del derecho fundamental a la libertad de empresa son los particulares. Cuando el Estado, de acuerdo con lo previsto en el art. 128 CE, ejerce la “iniciativa económica pública”, no ejerce ningún derecho fundamental a la libertad de empresa. La Constitución ordena que los poderes públicos maximicen la vigencia de la libertad de empresa, dentro de los límites que imponen el resto de derechos fundamentales y, en general, los intereses generales, pero no establece un mandato de optimización en relación con la iniciativa económica pública.
El Estado sólo puede reservar al sector público recursos o servicios si lo justifica desde el interés general y se trata de recursos esenciales.
En la STJCE 21.9.1999 (asunto C-124/97; TJCE 1999\207) se discute la conformidad con el Tratado de la Unión Europea de la legislación finlandesa sobre máquinas tragaperras que atribuía en exclusiva a un organismo público la explotación de dichos aparatos. Para el Tribunal, la medida impide a los operadores de otros Estados miembros, directa o indirectamente, poner ellos mismos máquinas tragaperras a disposición del público y, por tanto, constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios. Por ello es necesario examinar si la vulneración de la libre prestación de servicios puede admitirse con arreglo a las excepciones expresamente previstas por el Tratado CE o justificarse por razones de interés general (orden público, seguridad o salud públicas, etc.). De acuerdo con la jurisprudencia del TJCE, “los obstáculos a la libre prestación de servicios que se derivan de medidas nacionales aplicables indistintamente sólo pueden aceptarse si tales medidas están justificadas por razones imperativas de interés general, si son apropiadas para garantizar la realización del objetivo que se proponen y si no van más allá de lo necesario para su consecución”. En el caso analizado, la legislación controvertida permite canalizar el deseo de jugar y la explotación de los juegos en un circuito controlado, prevenir los riesgos de tal explotación con fines fraudulentos y criminales, y utilizar los beneficios que se derivan de ellos para fines de utilidad pública.
La iniciativa económica pública está sometida a límites derivados directa o indirectamente del respeto a la economía del mercado. El Estado no puede regular la actividad de los particulares de una forma que se traduzca en condiciones de competencia más onerosas para los particulares que para los organismos públicos.
En la STS, 3ª, 6.2.2002 (RJ 2002\888), se discute si la exigencia de mayores requisitos (aportación de copia de documentos que acrediten la existencia de derechos reales o personales, memoria de servicios complementarios, exigencia de datos contables y estadísticos, etc.) a los servicios rápidos
postales internacionales que a Correos y Telégrafos es contrario a la libertad de empresa. Para el tribunal, “si a un operador de mercado –Correos y Telégrafos- no se le exigen determinados requisitos para actuar en él, tampoco se podrá exigir a los restantes, pues de lo contrario se incurriría en discriminación, fortaleciendo de esta forma su posición de dominio”.
4. Contenido esencial de la libertad de empresa. La ponderación como vía
para determinar si las medidas restrictivas de la libertad de empresa son
o no legítimas
No hay nada de especial en la libertad de empresa respecto de otros derechos fundamentales en lo que al contenido esencial se refiere. Para determinar si las medidas restrictivas de la libertad de empresa adoptadas por los poderes públicos son o no legítimas, será necesario:
- En primer lugar, comprobar que la medida restringe la libertad de empresa: hay una limitación de la libertad de empresa cuando el Estado sustituye a los consumidores y a los empresarios en la toma de decisiones económicas (por tanto, limitan la libertad de empresa todas aquellas regulaciones que obligan a una persona a desarrollar una actividad, que le impiden prestar o adquirir un servicio o producir, comercializar o adquirir un bien, que someten el ejercicio de las actividades a la obtención de una autorización, etc.).
- En segundo lugar, examinar si el legislador persigue un interés legítimo –interés reconocido por la CE como digno de protección y, por tanto, existiendo un interés general en su promoción- con la regulación. Cuando las razones de la restricción no encuentren apoyo en un derecho fundamental o en un interés general, serán inconstitucionales.
Por ejemplo, no se advierte un interés general en la imposición a los taxistas de Pamplona de la obligación de conducir personalmente el vehículo [STS, 1ª, 24.12.1985 (RJ 1986\872)]: “la conducción personal de un autotaxi por el titular de una licencia municipal aunque sea de forma compartida con conductores asalariados, infringe el principio de libertad de empresa (…), pues el (…) Servicio Público del Taxi debe regularse atendiendo al interés público de ese transporte con unos condicionamientos relativos a la prestación del Servicio: horario, tarifas, recorridos, estacionamiento, tipo de vehículos y su conservación y distintivos, y capacidad del conductor, etc., pero ello no legitima las restricciones del ejercicio de esa actividad por la empresa privada a la que se autoriza la prestación de este Servicio (…)”.
Asimismo, son inconstitucionales las medidas restrictivas que tienen como finalidad proteger, en perjuicio de los competidores, a determinados empresarios.
Por ejemplo, es nula la norma contenida en una ordenanza municipal del mercado de abastos que prohibía la apertura de supermercados y tiendas de alimentación a menos de 200 metros el mercado (STS, 1ª, 31.1.2001, RJ 2001\1726): “No hay razones urbanísticas, de orden público, de seguridad, salubridad y sanidad que den cobertura a las medidas adoptadas. Desde otro punto de vista, el económico, no es misión de las Ordenanzas velar por la adecuada distribución
