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ANUARIO DE FILOSOFIA DEL DERECHO VII (1990) 239-
La Sociedad y el Derecho*
Por MARCELINO RODRIGUEZ MOLINERO Salamanca
«Human nature cannot by any means subsist without the association of individuals: and that association never could have place were no regard paid to the laws of equity and justice». «La naturaleza humana no puede en modo alguno subsistir sin la asociación de indivi- duos, y esa asociación nunca podrátener lugar sin respetar las leyes de la equidad y la justicia». D. HUME, A Treatise of Human Nature, 111, 11.
Existe una antigua y venerable tradición doctrinal, según la cual, para que haya Derecho, tiene que haber sociedad. Esta doctrina se recoge formu- lada como tesis en un aforismo latino, que dice : Ubi ius, ibi societas; donde hay Derecho, hay sociedad. Radicalmente entendida, esta tesis alude tanto a la innata predisposición social del hombre, que hace que el vivir en socie- dad sea una condición existencial peculiarmente suya, como a una de las dos notas esencialmente constitutivas del Derecho, cual es la bilateralidad o alteridad en el sentido más genuino del término (de alter = otro).
En contrapunto con ésta existe otra tesis, que también se enuncia con fórmula precisa en otro aforismo latino, éste mucho más divulgado que el anterior, y que dice : Ubi societas, ibi ius; donde hay sociedad, hay Derecho. Estric tamente entendida, esta segunda tesis nos viene a decir, que donde existe sociedad, necesariamente habrá Derecho. Lo cual no excluye lógicamente que pueda existir Derecho también en otro marco distinto de convivencia no conceptuable como sociedad. Mientras quela tesis anterior expresa pre- cisamente lo contrario, a saber, que donde hay Derecho necesariamente ha- brá sociedad; lo cual tampoco excluye lógicamente que pueda existir socie- dad sin Derecho, puesto que el marco de convivencia comprendido bajo el término sociedad es aquí más amplio que aquel al que se refiere la pala- bra Derecho.
(*) El presente estudio es un anticipo de un próximo libro sobre Introducción al Derecho, del cual constituye el capítulo fundamental.
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Ambas tesis contrapuestas conducen entonces a pensar en una síntesis que las reduzca a unidad y que las implique recíprocamente. Esta tercera tesis fue formulada explícitamente por el filósofo y jurista Christian Thomasius con estas precisas palabras: Extra societatem non est ius, in omni societate ius este ; lo que exactamente quiere decir: fuera de la sociedad no hay Derecho y en toda socie- dad hay Derecho. Dicho con más claridad, esta tesis afirma que Derecho y sociedad se exigen mutua y necesariamente, de tal modo que no puede haber Derecho sin sociedad, ni puede haber sociedad sin Derecho. Se trataría de dos conceptos reversibles, (^) en el sentido de que, si topamos con uno de ellos, al darle la vuelta, nos encontraríamos con el otro. Tal es el auténtico y profundo significado de la tesis formulada con toda precisión por Thomasius, tesis que, con menos precisión, pero quizás con mayor densidad de significado, había sido ya intuida en el siglo XIV por el gran poeta italiano Dante Aliguieri, al definir el Derecho como «la proporción real y personal de hombre a hombre, que conservada, conserva la sociedad, y corrompida, la corrompe» 2. Todo lo anterior prueba fehacientemente que el verdadero y auténtico punto de partida de una investigación científica sobre la relación entre De- recho y Sociedad no puede ser otro que el tratar de dilucidar debidamente el concepto y los tipos de sociedad, a fin de poder saber en qué medida ésta es o debe ser la creadora de aquél. Mas, al pretender hacerlo, adverti- mos enseguida una limitación radical, que nos impide analizar exhaustiva- mente todo lo que la palabra sociedad consigo lleva y mucho menos expo- ner todo lo que significa como categoría fundamental y concepto básico de las ciencias sociales, máxime si se tiene en cuenta la altura y el grado de especialización que éstas ostentan hoy día dentro del conjunto del saber. De ahí que, para nuestro objetivo primordial, que no es otro que mostrar la radical interdependencia de Derecho y Sociedad, sea suficiente con con- signar ciertos datos que contienen algunas aclaraciones muy concretas so- bre el origen y evolución histórica del concepto de sociedad, de tal manera
que nos permitan establecer su tipología, para así poder ver qué tipo de
sociedad es el que directamente interesa en relación con el Derecho. Y no solamente en relación con el Derecho, sino también con las demás realidades culturales afines a él. Pues la tesis que aquí se propugna es que la Sociedad es o debe ser el sujeto creador y portador del Derecho, como lo es también de la organización política o Estado. Supone por tanto un intento de volver a la tradición doctrinal multisecular y de superar la tesis de que el Estado es el creador del Derecho, sin por ello incurrir en prejuicios racionalistas s.
- Cfr. Institutiones lurisprudentiae divinae (1678), 1, 1, 100-101.
- ulus est realis ac personalis hominis ad hominem proportio, quae servata, servat societa- tem, corrupta, corrumpit». De Monarchia, 11, 5.
- Entre los estudios sobre la relación de la Sociedad con el Derecho, merece recordar aquí los siguientes : A. LEVI, La société et Pordre juridique (París 1911). St. JORGENSEN, Recht and Gesell- schaft (Góttingen 1971); S. DE FINA, Diritto e Societá (Milano 1974): J. M. RODRÍGUEZ PANIAGUA, Derecho y Sociedad (Madrid 1979). Además de estos estudios monográficos se ocupan del tema los principales tratados de Sociología del Derecho, cuya enumeración es aquí innecesaria. Con respecto al concepto de sociedad en relación con el Derecho es fundamental el estudio de M. RIEDEL: Zur Topologie des klassischpolitischen and des modern-naturrechtlichen Gesellschafubegriff, en «Archiv für Rechts- and Sozialphilosophie», 51 (1965) 291-318.
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nimo, transmitido posteriormente por el filósofo neoplatónicoJámblico, tanto la necesidad de la sociedad como la pertenencia del Derecho a ella. Dice así : «Puesto que los hombres por naturaleza no están en condiciones de vi- vir individualmene y para sí, sino que más bien, obedeciendo a las leyes de la naturaleza, se han unido unos con otros; y puesto que toda su manera de vivir, y los medios para ella, ha sido ideada por ellos bajo estas condicio- nes ; dado además que una vida en común en una situación sin ley es para ellos impensable, pues serían mucho mayores las desventajas que en ese ca- so les sobrevendrían que las que tendrían en una vida aislada; es forzoso concluir, en base a estas razones, que el Derecho y la ley asentaron su cetro real entre los hombres y que les será imposible substraerse a la soberanía de ambos, pues esta relación ha sido establecida por la misma naturaleza» s. De otra parte, aunque el término «sociedad» es de origen latino -societas-, tiene su equivalente en la lengua griega en la palabra koinonaá, cuyo uso es muy frecuente a partir de la época clásica de la filosofía griegas. En efec to, Aristóteles se ocupa expresamente, en los cap. 11-14 del libro VIII de su Etica o Nicómaco, del concepto de koinonaá, palabra que, aunque propia- mente se traduce por comunidad (^) -en latín communitas-, engloba también el concepto de sociedad ; pues la filosofía griega no conocía la distinción moderna de comunidad y sociedad como dos categorías conceptuales dife- rentes del saber sociológico. Aristóteles explica el concepto de koinonía al tratar de mostrar la esen- cia de la amistad lía), de la que se ocupa ampliamente en su Etica a Nicó- mano. (^) Es entonces cuando asegura que tanto la amistad como el Derecho tienen su sede propia en toda comunidad de vida o koinonía. Pues señala que una y otro ocurren necesariamente en las dos formas originarias de co- munidad que existen, que no son otras que el oikos, es decir, la casa o comu- nidad doméstica y económica, y la polis, es decir, la ciudad o comunidad ciudadana y política. Esta distinción de dos formas originarias de comuni- dad o sociedad, la doméstica o económica y la ciudadana o política, fue decisiva para poder perfilar el concepto de sociedad. También lo fue la ob- servación añadida de que el Derecho es radicalmente inseparable de ambas formas de comunidad o sociedad, por tener un carácter constitutivo en ambas'. Pero además de esto Aristóteles nos ofrece un tratamiento magistral de lo que él llama la koinonía politiké, (^) es decir, la comunidad o sociedad políti- ca. Cuando se ocupa de ella en el libro I de su Política, la define como la
- El texto fue descubierto por H. Blass en el cap. 20 del Protréptico de Jámblico. Se trata de un fragmento de un escrito ético-político datado en la época de la guerra del Peloponeso. Cfr. H. (^) DIELS, Die Fragmente der Vorsokratiker, 10, Aufl. hrsg. von W Kranz, t. II (Berlín 1960), p. 400.
- Para los autores anteriores a Aristóteles puede consultarse el Thesaurus Graecae Linguae, vos. IV (1841), col. 1726 ; también LIDDEL-SCOTT, Greek-English Lexicon, vos. 1 (1925), p. 970.
- Además de en la Etica a Nicémano, lib. VIII, cap. 11-14, Aristóteles trata también de la koinonsá y sus clases en la Etica a Eudemo, 1. VII, cap. 1-12 y en la Etica Mayor, 1. II, cap. 11-17. Cfr. Aristoteles Werke, Akademie Ausgabe, t. 6-8, ed. F. Dirlmeyer (Berlín 1956-62).
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comunidad de ciudadanos que habitan en la polis, con la cual éstos se iden- tifican y de la que puede decirse que son como partes alícuotas. Distingue además la koinoní~ politiké de otras comunidades menores, de forma pareci- da a como lo había hecho en sus tres obras sobre la Etica. La principal dife- rencia entre estas comunidades menores y la comunidad o sociedad políti- ca consiste para él en que en las primeras se busca más'bien el bien particula mientras que en las koinonía politiké se debe buscar más el bien común 8.
De otra parte en las lenguas germanas y eslavas, como ha puesto de ma- nifiesto T Geiger, la palabra equivalente a la griega koinonía y a la latina societas surge para designar aquella unión de personas resultante del hecho natural de compartir un mismo suelo o espacio vital y de convivir en un mismo entorno. De acuerdo con ello cree que originariamente la sociedad cabe definirla como un conjunto de personas que ocupan un mismo espa- cio vital o que lo comparten transitoriamente 1.
- Si, como hemos expuesto, en el pensamiento griego el concepto de sociedad se perfila en la teoría ética y política, en el mundo romano esto tiene lugar en el campo jurídico y más concretamente en el ámbito de la praxis jurídica y de las relaciones comerciales, probablemente por influen- cia de la práctica comercial helenística. Merced a ello no sólo se perfeccio- na el concepto, sino que además surge la palabra que quedará consagrada en multitud de lenguas para designarlo : la societas.
De acuerdo con este origen más bien práctico, la societas en el mundo jurídico romano fue primeramente configurada como una asociación de varias personas, los socü, con un interés común. No tiene que ver por tanto pri mordialmente ni con la vecindad ni con el espacio vital, sino con un acuer- do de voluntades, con un contrato, idea ésta que tendrá decisiva importancia en la modernidad. De ahí que en el Derecho Privado romano la societas se configure como un contrato consensual y sin forma, por el cual varias per- sonas se obligan entre sí a aportar unos bienes para obtener unas ganan- cias, que luego serán distribuidas según lo pactado. Sobre esta base se dis- tinguieron desde un principio dos formas fundamentales de sociedad: la societas omnium bonorum o la sociedad de todos los bienes, que originaria- mente fue sólo la sociedad surgida por la muerte del causante mientras no se producía la división de bienes entre los herederos legítimos ; y la societas alicuius negotiationis, mucho más importante para nuestro objetivo, que era la sociedad constituida por mutuo acuerdo de los miembros o socios con el fin de obtener ganancias de un negocio común I°. De ahí que en el mundo jurídico romano la palabra sociedad tenga propiamente un origen más bien mercantil.
- Cfr. Política, 1, 1-3; 111, 6-9.
- Cfr. T. GEIGER, Gesellschaft, en el «HandwÓrterbuch der Soziologie», ed. A. Wierkandt (Stuttgart (^) 1959), p. 202 ss.
- Cfr. V.^ ARANGIO-RUIZ, La società in Diritto romano (Napoli 1950); A. DOR, s, Derechopri- vado romano, 7 ed. revisada (Pamplona 1989), p. 536 ss.
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Como era natural, toda esta doctrina fue recibida fácilmente y pos- teriormente adaptada por el pensamiento cristiano latino. Merced a ello en- contramos en S. Agustín una síntesis completa y además una tipología más simple de las diversas formas de sociedad. Así distingue con toda claridad tres clases de sociedad : la sociedad doméstica, la sociedad civil o política y la sociedad humana 14. Esta síntesis se prosigue en la filosofía medieval, facilitada además por la recepción de Aristóteles al ser traducidas sus obras al latín. Típica en este sentido es la difnción y clasificación de sociedad que nos ofrece To más de Aquino, y que dice: «La sociedad es la reunión de hombres para conseguir algo y, por tanto, según la diversidad de fines, a cuya consecución la sociedad se ordena, cabe distinguir diversas sociedades.. .»; estas diversas formas de sociedad conciden literalmente con las descritas por Aristóteles y la tradición posterior". Pero lo más importante es que la filosofía escolástica hace también una síntesis de la doctrina aristotélica y la de los juristas romanos, llegando así a una nueva tipología de la sociedad de mayor relevancia que las anteriores. En base a ello, para Tomás de Aquino la principal distinción o división es la de sociedad pública y sociedad privada. Esta última, la «sociedad priva- da, es aquella en que la asociación se hace para realizar un negocio privado, como cuando dos o tres personas constituyen una sociedad para así nego- ciar» 16.^ No es más que el concepto de sociedad del Derecho privado ro- mano. Mientras que «la sociedad pública es aquélla en que los hombres se ponen de acuerdo para constituir una república, por ejemplo, cuando los hombres de una ciudad o de un reino se asocian en una república» 17.^ Aquí el concepto de sociedad es también el del Derecho romano y la distinción, como es obvio, es un eco claro de la división del Derecho en Derecho públi- co y Derecho privado. Ambas formas de sociedad pueden ser temporales o perpetuas, si bien la sociedad pública, entendida como adscripción a una ciudad, es de por sí perpetua, «porque la pertenencia a una ciudad es de ordinario para toda la vida,, y ésta es la sociedad política».
«Post civitatem vel urbem sequitur orbis terme, in quo tertium gradum ponunt societa- tis humanae, incipientes a domo atque inde ad urbem, deinde ad orbem progrediendo venien- tes». De civitate Dei, XIX, 7.
«Est enim societas... adunatio hominum ad aliquod perficiendum... Et inde est quod Philosophus in VIII Ethicorum diversas communicationes distinguit, quae nihil aliud sunt quam societates quaedam, secundum diversa officia, in quibus homines sibi invicem communicant». Contra impugnantes Dei cultum et religionem. «Opuscula omnia», ed. P Mandonnet, t. IV (París 1927), p. 25 ss.
«Privata autem societas est, quae ad aliquod negotium privatum exercendum coniungi- tur, sicut quod duo, vel tres societatem ineunt, ut simul negotientur». O. c., ed. cit., p. 25.
«Publica autem societas dicitur, secundum quam homines sibi invicem communicant in una republica constituenda, sicut omnes homines unius civitatis, vel unies regni in una repu- blica sociantur». Ibídem.
«Utraque autem dictarum societatem distinguitur in perpetuum et temporale... Ilud enim, ad quod aliqua multitudo, vel etiam duo, vel tres obligantur, quandoque est perpetuum, sicut illi qui efficiuntur alicuius civitatis cives perpetuam societatem ineunt; quia mansio civita- tis eligitur ad totum tempus vitae hominis, et haec est societas politica». Ibídem, p. 26.
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- (^) Esta síntesis escolástica de la doctrina ética y política aristotélica por una parte y de la doctrina jurídica y ética romana por otra, perdura pacíficamente en el pensamiento ético y político posterior hasta mediados del siglo XVII. Ni la ruptura de la unidad religiosa con la Reforma protes- tante, ni la ruptura de la unidad política con la implantación de los Estados nacionales, influyeron demasiado para dejar de lado el legado tradicional sobre el concepto de sociedad y sus diversas clases. Tampoco fue motivo para ello la nueva concepción del Derecho natural moderno, que aparece ya perfectamente perfilada con H. Grocio. Lo que sí acaeció, merced a estas causas, fue que en adelante ocupara el primer plano aquel tipo de sociedad que se había venido configurando como sociedad civil o política y que ade- más últimamente había sido también caracterizada como sociedad pública. Por esta vía fue por donde se produjo la decisiva novedad que modificaría radicalmente el proceso de formación de sociedad civil y Estado. Fue Tho- mas Hobbes quien, con su concepción del hombre como ser asocial, radi- calmente opuesta a la concepción tradicional, para la cual el hombre era naturalmente sociable, puso una barrera infranqueable entre el estado de naturaleza o de libertad y el estado de sociedad o de seguridad. Para supe- rar esa barrera recurrió a la idea de un contrato o pacto como fuente origina- ria de la sociedad. Este pacto tenía además una doble vertiente: por una parte era un pacto de unión -pactum unionis- por el cual los individuos decidían unirse para constituir la sociedad ; pero, por otra parte, era un ac- to de sumisión pactum subjectionis-, lo que suponía el establecimiento de un poder político unitario y el total sometimiento a él; con ello se creaba el Estado. Merced a este doble pacto quedaba definitivamente sellada la to- tal identidad de Sociedad civil y Estado. El mismo Hobbes lo expresa con claridad meridiana al decir que la unión así conseguida se llama «Estado» o bien sociedad civil 19. Si bien J. Locke mitiga hasta cierto punto las gra- ves consecuencias de esta identificación, en la práctica esta tesis se impuso paulatinamente y desde entonces constituye una de las características fun- damentales del Estado moderno.
II. (^) EL CONCEPTO DE SOCIEDAD A PARTIR DE LA SEPARACION DE SOCIEDAD Y ESTADO
La distinción entre Sociedad civil y Estado no se efectúa hasta el siglo XVIII. Gracias a esta distinción, el término sociedad, (^) entendida como
- «Unio autem sit facta appellatur civitas sive societas civilis, atque etiam persona civilis. Nam cum una sit omnium voluntas, pro voluntate habenda est ipsotum omnium, ut singulorum viribus et facultatibus (^) uti possit ad pacem et defensionem communem». Elementorum Philosophiae. Sectio tertia, De cive, cap. V, 9. En «Opera omnia», ed. G. Molesworth, vol. II, reimp. (Darmstadt 1966), p. 214. Aunque Hobbes no utiliza en el texto latino la palabra «Status», sino «Civitas», es claro que el concepto por ésta expresado es el de Estado y no una forma concreta de organización polí- tica anterior como la polis o la civitas.
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establecen racional y libremente una comunidad y se someten al poder por ellas constituido en ésta, para Hegel la Sociedad civil se constituye por «personas privadas», que descubren su esencial tendencia a la generalidad y que se sienten unidas por la comunicación y la actividad, literalmente, por un «sistema de necesidades», como base natural, y por «el trabajo», como medio pri- mordial para satisfacerlas. La Sociedad civil pertenece a la esfera de la mo- ralidad objetiva, a la que es esencial la idea de (^) comunidad, como pertenecen también la familia y el Estado, entre los cuales ella ocupa el lugar interme- dio. Pero se diferencia de ambos tanto por su origen como por sus caracte- res esenciales y por su función en la vida comunitaria. Y no tiene como causa genética un contrato o pacto de voluntades libres, sino que «el siste- ma de necesidades y el trabajo», a los que siguen, como categorías determi- nantes, el intercambio y la división del trabajo, el valor de las cosas y su propiedad, la creación del Derecho en forma de ley y la administración de justicia por los tribunales, así como la organización y ordenación corporati- va de la vida social y la vigilancia y salvaguarda de los, derechos individua- les z°.
Esta separación o segregación de la Sociedad civil respecto a la so- ciedad política o Estado es proseguida y acentuada por K. Marx, hasta el extremo de quedarse sólo con ella como modo de organización de la vida común y propugnar la abolición del Estado. En un principio Marx repite casi literalmente a Hegel; pues, al referirse a la sociedad burguesa o civil, la contrapone positivamente a la sociedad medieval o feudal, haciendo ver que en ésta las condiciones de la sociedad civil y de la sociedad política eran idénticas, porque la sociedad civil era la sociedad política ; más aun, porque el principio orgánico de la sociedad civil era también el principio del Estado ; toda su razón de ser era política, era la razón de ser del Estado, y, por ello, todas sus actividades tenían una significación y virtualidad esen- cialmente políticas z. Pero Marx, inspirado en el propio Hegel, acentúa sobremanera la condi- ción humana de la sociedad civil. Es así como, en la décima tesis sobre Feuerbach, llega a afirmar taxativamente que «el punto de vista del antiguo materialis- mo era la sociedad `burguesa', mientras que el punto de vista del nuevo ma- terialismo es la sociedad humana, o, dicho de otro modo, la humanidad
Cfr. Grundlinien der Philosophie des Rechts, && 182-256. En et & 188 describe Hegel sinté- ticamente las funciones de la Sociedad civil de este modo : «Die bürgerliche Gesellschaft enthált die drei Momente: A. Die vermittelung des Bedürfnisses and die Befriedigung des Einzelnen durch seine Arbeit and durch die Arbeit and Befriedigung aller Übrigen, -das System der Bedurfnisse. B. Die Wirklichkeit des darin enthaltenen Allgemeinen der Freiheit, der Schutz des Eigentums durch die Rechtspflege. C. Die vorsorge gegen die in jenen Systemen zurückbleibende Zufálligkeit and die Besorgung des besonderen Interesses als eines Gemeinsamen, durch die Polizei und Korpora- tion».
(^) Cfr. Kritik des Hegelschen Staatsrechts, en MEW, I, 275.
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socializada» 22. Por este camino concluye fácilmente en un concepto peyo- rativo, mejor dicho, totalmente negativo, de la sociedad burguesa ; ésta ya no se identifica con la Sociedad civil, porque el calificativo «burgués» ya no es sinónimo de civil. Como tal la sociedad burguesa sólo significa una forma histórica de sociedad, que representa los intereses de una clase deter- minada, que es la burguesía, la dueña por cierto del capital y de los instru- mentos de trabajo. Por eso la llama también sociedad capitalista. Frente a esta clase dominante está la inmensa clase dominada, que representa a los asalariados y al proletariado, concepto éste que, por otra parte, había sido ya apuntado por Hegel, al señalar que la sobreabundancia de riqueza, oca- sionada por la producción, en manos de la clase más rica, hará que, a pesar de su propia fortuna, la Sociedad civil no sea lo suficientemente rica para financiar la sobreabundancia de pobreza y la promoción del populacho 23.
De esta manera para Marx la Sociedad civil se convierte en una sociedad de clases o estamentos, cuya determinante fundamental está constituida por las relaciones de producción de la vida material, es decir, la base económi- ca 2 4. Sólo en la medida en que la clase productora se adueñe del proceso de producción, así como del proceso de distribución y consumo de bienes materiales, se conseguirá la implantación de una sociedad sin clases, que será la sociedad socialista y posteriormente la sociedad comunista. Es en- tonces cuando el Estado, como estructura superpuesta a la Sociedad, desa- parecerá, siendo ésta quien le sustituya en todas sus funciones, entre ellas la creación e imposición del Derecho.
Paralelamente a estas corrientes, que implicaban la tendencia a una organización autónoma de la Sociedad con independencia del Estado o co- mo base del mismo, se fue desarrollando paulatinamente durante el siglo XIX la posibilidad de un saber autónomo acerca de la Sociedad o que tu- viera como objeto propio a la Sociedad. Así surgió la Sociología como cien- cia autónoma, que, aunque en un principio nace con la denominación de Física social por obra de H. Saint-Simon y de A. Comte, pronto se configu- ra como tal y adquiere independencia tanto de la Economía como de la Ciencia política 25. La primera consecuencia de este hecho es que el concepto de
«Der Standpunkt des alten Materialismus ist die 'bürgerliche' Gesellschaft, der Stand- punkt des neuen, die menschliche Gesellschaft, oder die vergesellschafte Menschheit». 10. These über Feuerbach, MEW, III, 535.
Así literalmente en el & 245 de Grundlinien der Philosophie des Rechts: «Es kommt hierin zum Vorschein, dass bei dem Übermasse des Reichtums die bürgerliche Geseellschaft nichtreich genug ist, ci.^ h. an dem ihr eigentümlichen Vermbgen nicht genug besitzt, dem Übermasse der Armut and der Erzeugung des Pübels zu steuern».
Dice Marx textualmente en el prólogo a la Crítica de la Economía política (1859) : «Unsere Untersuchung mündete in dem Ergebnis, dass Rechtsverhültnisse wie Staatsformen... in den ma- teriellen Lebensverháltnissen wurzeln, deren Gesamtheit Hegel.... nach dem Vorgang der Englün- der and Franzosen des 18. Jahrhunderts, unter dem Namen 'bürgerlichen Gesellschaft' zusam- menfasst, dass aber die Anatomie der bürgerlichen Gesellschaft in der politischen Okonomie zu suchen ist». MEW, XIII, 8.
La,denominación «Sociología» aparece ya a partir del tomo V del Cours de Philosophie positive (1839) de A. Comte, quien advierte expresamente que con ella se remedian las viciosas interpretaciones de la Física social.
I. (^) TIPOLOGIA DE LA SOCIEDAD
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SECCION SEGUNDA
Si tratamos de hacer ahora una clasificación adecuada de las distintas modalidades de sociedad que la investigación histórica del concepto nos ha ofrecido, con la finalidad de lograr una clasificación concreta, parece evidente que las diversas formas de sociedad consignadas son reductibles a los siguientes tipos: 1°) La sociedad entendida como unión de personas, cuyo vínculo es natural y hasta cierto punto independiente de la voluntad de sus miembros, por ejemplo : la familia, el parentesco, la estirpe, el pueblo, la pertenencia a un mismo espacio o entorno vital, que da origen a la comarca, la región, la nación o nacionalidad, etc. 2°) La sociedad como asociación de personas, que tiene su origen en una decisión libre, expresa o tácita, de las voluntades concordantes de sus miembros -los socios- y que se formula mediante un contrato, un pacto o un mero acuerdo. 3.°) La sociedad como asociación natural, que a la vez suele ser libre y voluntaria, para organizar y ordenar la convivencia y la coexistencia polí- ticas; su carácter es siempre público, pues nace precisamente para regir la cosa pública. Por eso se la ha llamado indistintamente sociedad civil, socie- dad política y sociedad pública. 4°) La sociedad concebida como magnitud comprensiva de todo el género humano; surge como concepto en la filosofía estoica y luego es acepta- da y conformada por el humanismo cristiano ; modernamente este concepto ha sido ampliamente desarrollado por múltiples corrientes doctrinales, tanto de signo idealista como de signo materialista, siendo su punto de conver- gencia la pretensión universalista de explicar o comprender el progreso, el cambio y la evolución histórica como base de una Filosofía de la Historia.
La sociedad como entidad real autónoma, distinta de y más o me-5?) nos opuesta a la organización política o Estado, que garantiza al individuo la conservación y el ejercicio de sus derechos y libertades naturales o civiles y que al propio tiempo sostiene, justifica y limita la actuación de la organi- zación política y singularmente del Estado. Desde el momento de su confi- guración como concepto diferente, la convicción general ha sido casi siem- pre que en este dualismo, en cierto modo maniqueo, la Sociedad representa la parte buena, mientras que al Estado se le asigna la parte mala, que a veces se presenta también como temible. No obstante la claridad meridiana de esta clasificación, cabe decir que, con miras al análisis concreto de la relación originaria entre Sociedad y De- recho, no parece del todo aconsejable mantenerla y mucho menos seguirla. Pues ni todas estas formas tienen la misma relevancia, ni tampoco el orden en que históricamente han ido apareciendo es el más recomendable para
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establecer una tipología aceptable. De ahí que, sin menospreciar esta base histórica, parezca más conveniente guiarse por un criterio lógico a la hora de clasificar y ordenar las diversas formas de sociedad. De acuerdo con ello, los tipos de sociedad que cabe distinguir serían estos cuatro : 1 ° La sociedad concebida en un sentido universalista, equivalente a la humanidad o al género humano; es decir, la Sociedad humana. 2° La sociedad como substrato del Estado o el conjunto de ciudada- nos que conviven dentro de un Estado soberano; es decir, la Sociedad civil o simplemente la Sociedad por antonomasia. 3° La sociedad como mera unión o como asociación de personas, que en gran medida ha sido sustituida en la Ciencia sociológica por el concepto clave de «grupo social». 4° La sociedad interpretada como «sistema social», es decid como entidad colectiva autosuficiente y autárquica. Expliquemos brevemente el contenido y alcance de cada uno de estos conceptos-tipo de sociedad, para ver luego cuál de ellos es el más adecuado para explicar la interdependencia recíproca de Sociedad y Derecho.
- En primer lugar tenemos la sociedad entendida como la Sociedad humana, es decir, aquella concepción universalista de la sociedad que com- prende toda la humanidad o una gran parte de ella en una época histórica. A pesar de parecer una concepción etérea por no tener contornos fijos, esta concepción universalista de la sociedad ha sido propugnada, como ya he- mos indicado, por corrientes doctrinales muy dispares, que confluyen o se diversifican según el contenido concreto que le asignan. En visión panorá- mica cabe señalar estas modalidades : a) La idea de la Sociedad humana como entidad ideal o como entidad real, que comprende y reune a todos los hombres que en el mundo han sido o serán a través de todos los períodos o edades de la Historia. Como tal constituye la base real de ésta, además de sujeto y promotor de su evolución y de su progreso, en cuanto genera y trasmite la cultura.
b) La idea de la Sociedad humana como entidad real, temporalmente delimitada, en cuanto comprende a los hombres de una época histórica de- terminada. En este sentido se habla de la sociedad o de las sociedades pri- mitivas, de la sociedad feudal, de la sociedad moderna ; también, tomando como criterio las condiciones económicas, se habla de sociedad preindus- trial y de sociedad industrial, de sociedad capitalista y sociedad socialista, en cuyo caso se toma como criterio o pauta la evolución histórica de la civi- lización occidental, lo que supone ya una delimitación espacial, delimita- ción que es más viable cuando se alude a la sociedad europea, a la sociedad americana e incluso a la sociedad euro-americana.
- En segundo lugar tenemos la Sociedad como entidad subyacente al Estado, la llamada desde el siglo pasado Sociedad civil. A ella nos referi-
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ma al concepto de «grupo social» de la Sociología empírica; de ahí que en gran parte le afecte también la inseguridad y la variedad de lo que la Socio- logía empírica entiende por grupo social.
- El último concepto-tipo mencionado es el de la sociedad como sis- tema social. Al considerar la sociedad como sistema se estima que es posi- ble y también factible explicar su estructura y su funcionamiento mediante la aplicación a ella del concepto de sistema, tal como éste es entendido ac- tualmente y como ha sido aplicado con notable éxito en otros campos. Se trata por tanto de un concepto más bien interpretativo. Por ello no es exclu- yente de los anteriores, sino que es conjugable con ellos, sobre todo con el segundo y el tercero. No obstante, en cuanto se le asignan como notas dis- tintivas la autosuficiencia, la autarquía y el subsistir por sí mismo, se está pensando propiamente en la Sociedad como entidad subyacente al Estado soberano. Para ello se distinguen sistemas totales y sistemas parciales, sien- do la Sociedad como subtrato del Estado el sistema total, y los grupos aso- ciativos o entidades que en ella operan los sistemas parciales zs.^ Más recien- temente se prefiere hablar simplemente de sistema y subsistemas 29. En ambos casos se estima que la Sociedad y los grupos o entidades que la componen están estructurados y actúan o funcionan como un sistema, pues constan de las notas constitutivas de todo sistema, a saber: pluralidad de elementos, que son los individuos que la componen; relacionados entre sí, que este caso es el proceso de interacción ; bajo un principio de unidad, que es la meta alcanzable.
SECCION TERCERA
LA SOCIEDAD COMO SUJETO CREADOR Y PORTADOR DEL DERECHO
Una vez consignados los diversos conceptos-tipo de sociedad, es preci- so abordar la principal cuestión de fondo, que es la que concierne a cómo surge o debe surgir el Derecho de la sociedad y en qué medida ésta actúa como portadora de aquél. A este respecto conviene advertir desde un princi- pio que no todos los conceptos-tipo señalados tienen la misma significa- ción en orden a plantear y resolver tal cuestión. Conviene por ello distinguir dos momentos en su tratamiento : uno negativo, que consiste en ir excluyendo aquellos conceptos cuya significación es menor; y otro positivo, que consis- te en analizar sucintamente la interdependencia de Sociedad y Derecho en aquel concepto de sociedad que haya sido seleccionado como más apropiado.
- Cfr. T. PARSONS, The Social System, cap. III.
- Asi especialmente (^) N. LUHMANN, Soziologiscbe Aufkhirung; Aufsatze zur Tbeorie sozialer Systeme, 4 Aufl. (Opladen, 1974); y Ausdifferenzierung des Recbts; Bettrage zur Rechtssoziologie andRecht- stheorie (Frankfurt, 1981).
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Comencemos por el primer aspecto, el que se refiere a la eliminación de los conceptos-tipo cuya significación es menor en orden a resolver el problema.
- Ante todo parece oportuno excluir el primer concepto-tipo men- cionado, es decir, la sociedad entendida como Sociedad humana en general. Y esto tanto en su sentido universalista pleno, es decir, el que se refiere a la Sociedad humana como magnitud comprensiva de toda la humanidad sin límites temporales ni espaciales, como en el sentido menos universalis- ta, pero general, que atañe a la Sociedad humana de una época histórica determinada. No obstante, aquí deben hacerse algunas salvedades impor- tantes. Pues no se puede olvidar que existe un sector muy amplio del Dere- cho de todos los países cuyas raíces hay que buscarlas en la Sociedad huma- na en general, tanto en el sentido universalista pleno como en el sentido más restringido, es decir, el que alude a la Sociedad humana de una época histórica concreta. Además existe el Derecho internacional, que, aunque se le asigne como fuente originaria el acuerdo o consenso de los Estados y de las Sociedades que éstos representan, no puede desvincularse totalmente de aquel sentido universalista que tenía el Derecho de gentes y que, como he- mos visto, correspondía a la Sociedad humana genéricamente entendida.
- En segundo lugar parece que conviene prescindir también, al me- nos inicialmente, del concepto de sociedad que se identifica o es reductible al concepto de grupo social. Por dos razones principales. La primera por que, como hemos dicho, el concepto de grupo social es indeterminado, im- preciso, con los cual su indeterminación e imprecisión se trasmitiría al con- cepto de sociedad utilizable para enraizar en ella el Derecho. La segunda porque en la civilización contemporánea existe un número casi inabarcable de grupos sociales, cuya naturaleza y condición, así como sus dimensiones y objetivos, son muy dispares. En último término, para una fundamenta- ción social del Derecho sólo interesan aquellos grupos o asociaciones que poseen una estructura estable y que presentan una unidad de acción tanto hacia el interior, es decir, en las relaciones de los miembros con la colectivi- dad o asociación, como hacia el exterior, es decir, frente a otros grupos so- ciales. Ciertamente que desde esta perspectiva los grupos sociales tienen las más de las veces un Derecho propio y hasta cierto punto legítimo ; pero el que aquí nos interesa es el Derecho que corresponde a la Sociedad en un sentido más amplio.
- El concepto de sociedad como sistema social es atendible en cuan- to representa un instrumento técnico sumamente valioso, y además muy ac- tual, para explicar la estructura y la función de toda sociedad moderna. Sus ventajas técnicas quedan en cierta medida neutralizadas por dos obstá- culos: por tratarse de un concepto demasiado complejo y muy reciente, que como tal no se ha incorporado todavía a la cultura generalizada ; y porque de momento interesa más a los sociólogos que a los juristas. No obstante,
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como la propia subsistencia de la Sociedad. Estas reglas o normas de con- ducta, que la Sociedad produce, son agrupables en torno a tres tópicos princi- pales: los usos, la moralidad objetiva o Moral social y el Derecho. Aunque comunes en su origen remoto, estos tres grupos de normas se diferencian considerablemente, sobre todo por el grado de espontaneidad o el grado de racionalidad que a cada uno de ellos corresponde. De ahí que, según cual sea el criterio de clasificación que se acepte, resultará el orden de pre- cedencia entre ellos. Según el criterio de la espontaneidad, el primer lugar corresponde a los usos, el segundo a la Moral social y el tercero al Derecho. Según el criterio de racionalidad, la relación es inversa: el mayor grado co- rresponde al Derecho, le sigue la moralidad objetiva o Moral social y, por último, los usos 10.
Hecha esta breve caracterización del tipo de sociedad que aquí nos in- teresa, a saber, la Sociedad como entidad subyacente al Estado, conviene analizar cómo surge o debe surgir el Derecho de ella.
Ante todo cabe decir que el sujeto creador del Derecho en una So- ciedad concreta es o debe ser, como queda ya insinuado, la conciencia so- cial o la opinión común en ella existente. No lo es ni mucho menos la vo luntad privilegiada o el saber particular de un individuo determinado, por singular o cualificado que él se crea o que se le considere, elevándolo inclu- so a la categoría de «irrepetible», lo que sería señal de indigencia para la Sociedad que lo produjo, pues sólo habría sido capaz de engendrar uno de tal condición ; esto convertiría a la Sociedad en monocrática, o la llevaría a una autocracia o dictadura. Tampoco lo es un grupo privilegiado de indi- viduos o de ciudadanos, lo que implicaría una aristocracia social, otorgan- do la dirección de la Sociedad a una clase selecta, que a la postre conduci- ría a la implantación del darwinismo social ; ni tampoco lo es la voluntad de una mayoría circunstancial, cual sería la imposición de la voluntad de un partido político mayoritario. Quien crea o debe crear el Derecho en una Sociedad concreta, entendida ésta como substrato o base legitimadora del Estado, es la conciencia social general. Es la convicción común respecto a cómo deben regularse las relaciones jurídicas básicas y todas las que se con- sideren necesarias para su funcionamiento como Sociedad, quien ha de es- tablecer el Derecho. Pues es un Derecho de ella y para ella.
Quizá la mejor manera de explicar la dependencia originaria que el Derecho tiene de la Sociedad sea si lo comparamos con la producción de una obra estética, por ejemplo, una obra literaria, una pieza musical o
En idéntico sentido opina H. HENKEL, Einführung in die Rechtsphilosophie; Grundlagen des Rechts, 2, Aufl. (Miinchen, 1977), p. 93 ss.
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un monumento arquitectónico, en cuanto también estos productos cultura- les surgen en la Sociedad y para la Sociedad 31. Pues bien, por mucho que el proceso de creación y la calidad de una obra de arte sean tributarios de la manera de pensar de la Sociedad en que nacen, el auténtico creador es siempre una persona individual, incluso en el llamado arte colectivizado. La obra de arte es siempre una creación del individuo, no de la Sociedad; tiene su origen en el talento y la inspiración de su autor. Sólo después de haberla creado, la Sociedad la valora y le da vida colectiva, la hace suya y la incorpora a su patrimonio cultural. Muy distinto es el caso del Derecho. Aquí el autor es siempre la Sociedad, no los individuos en cuanto tales. El hecho de que en múltiples ocasiones una persona o una pluralidad de per- sonas -por ejemplo, un Parlamento, una Comisión especial o los diferen- tes órganos de la Administración pública- sean los llamados a determinar lo que ha de ser Derecho o lo que se haya de tener como regulación jurídica en una Sociedad, no quiere decir ni mucho menos que sean ellos quienes -crean el Derecho en ella. Más bien sucede que, en cada acto legislativo o en cada acto regulativo de la vida social, quienes lo realizan están legitima- dos sola y únicamentee en cuanto actúan como representantes de la Socie- dad. Por ello en modo alguno deben guiarse por sus opiniones y preferen- cias particulares, sino por las preferencias y opiniones vigentes en la Sociedad que representan. De no hacerlo, incurren en la responsabilidad de incumplir el mandato representativo, y la Sociedad ha de exigirles esa responsabilidad.
El principal problema consiste en cómo se puede obtener una opi- nión común que sea compartidda por todos los individuos que componen la Sociedad. Aquí es donde entra en juego toda la teoría de la formación de la voluntad común, a la que J. J. Rosseau llamó voluntad general, que no es lo mismo que la voluntad de todos 32.^ Para nuestro objetivo inmediato, basta indicar dos observaciones de capital importancia : 1 á^ Hay sectores de la vida social en los que es más fácil lograr una uniformidad de criterio. Se trata de aquellas relaciones jurídicas más ele- mentales que afectan a la estructura básica de la vida social. También en trarían aquí aquellas relaciones jurídicas cuya regulación es más bien tribu- taria de la técnica o que tienen un carácter primordialmente técnico. 2 á^ Hay en cambio otras cuestiones en que la uniformidad es de por sí difícil, sobre todo cuando se interfieren valoraciones morales. Aquí con- viene a su vez, distinguir tres supuestos : a) en primer lugar estarían aque llas cuestiones que, por su naturaleza y gravedad, exigen un modo de pen- sar y de opinar bastante común y generalizado; pero ni aun en este caso se precisa una coincidencia total en el modo de pensar de una Sociedad, siendo suficiente una mayoría muy cualificada; b) hay otras cuestiones en que sería suficiente con una uniformidad relativa, equivalente a lo que en
Cfr. H. HENKEL, (^) O. C., p. (^186) ss.
Cfr. Du Contrat social ou Principes du Droit politique, 11, 3.
