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RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SUBVENCIONES PÚBLICAS
- Legislación general aplicable y mecanismos de coordinación.
- La incidencia del Derecho de la competencia comunitario y español en las subvenciones y, en general, en la actividad administrativa de fomento.
- Concepto legal de subvención.
- Sujetos regulados en la normativa de subvenciones.
- Procedimientos para el otorgamiento y efectividad de las subvenciones.
- Gestión, justificación y control.
- Procedimientos de defensa de la legalidad: revisión de oficio, reintegro y declaración de pérdida del derecho, infracciones y sanciones administrativas y su relación con el Derecho penal. 1. Legislación general aplicable.
- Bases, legislación estatal y coordinación administrativa:
- Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones :
- Parcialmente básica: preceptos especificados en la disposición final primera; los preceptos no básicos son susceptibles de ser desplazados por regulaciones alternativas aprobadas por los legisladores autonómicos.
- Ámbito de aplicación de la ley: art. 3.4, a): se establece la aplicación de la Ley [se supone que íntegra] a las subvenciones “establecidas en materias cuya regulación plena o básica corresponda al Estado y cuya gestión sea competencia total o parcial de otras Administraciones públicas”. Precepto cuestionado y recurrido por varias comunidades autónomas.
- La Ley ha sido modificada en diversas ocasiones, entre ellas, mediante la disposición final octava de la Ley 39/2010, de 22 diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2011 (art. 13, 31.1 y 49) y mediante la disposición final 5 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la ciencia, la tecnología y la innovación, que modificó el art. 31.3, relativo a los gastos subvencionables.
- Por medio del art. 30 de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, se ha modificado el régimen de publicidad de las subvenciones, tanto en lo relativo a la convocatoria como a las resoluciones de otorgamiento, a través de la Base de Datos Nacional de Subvenciones. Esta base de datos deberá proporcionar también información a distintas instancias, como Administraciones públicas, organismos competentes para el otorgamiento de subvenciones u organismos de control externo, sobre las personas o entidades incursas en prohibiciones para ser beneficiario o entidad colaboradora en materia de subvenciones.
- Real Decreto 887/2006, de 21 julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Subvenciones , también parcialmente básico (según se especifica disp. final primera)
- Órgano de coordinación: Base de Datos Nacional de Subvenciones (art. 20); objeto de una profunda modificación por medio de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, que le otorga mayores contenidos. Fue creada mediante OM de 13 de enero de 2000, inicialmente para la Administración General del Estado y sus organismos autónomos, norma posteriormente sustituida por la Orden EHA/875/2007, de 29 de marzo, por la que se determina el contenido y especificaciones técnicas de la información a suministrar a la Base de Datos Nacional de Subvenciones. La Ley extendió su ámbito a las restantes AAPP (aunque reglamentariamente se limitó inicialmente el deber de transmitir la información a los municipios de más de 50 mil habitantes), a los organismos y entidades de derecho público que se rijan por el derecho privado y las fundaciones públicas por las entregas dinerarias sin contraprestación que realicen y a los órganos que dicten las resoluciones y sentencias firmes que puedan comportar inhabilitación para percibir subvenciones o ser entidad colaboradora (Ley art. 13). La información incluida en la base de datos nacional tiene carácter reservado, sin que pueda ser cedida o comunicada a terceros, salvo determinadas excepciones, como que la cesión tenga por objeto la lucha contra el fraude en la obtención o percepción de ayudas o subvenciones a cargo de fondos públicos o de la Unión Europea.
- Normativa comunitaria : cuando las subvenciones estén financiadas total o parcialmente por fondos europeos, se aplicarán con preferencia las normas comunitarias (prevalencia del Derecho comunitario) y las normas españolas de transposición; supletoriamente, la LGS y su normativa de desarrollo. Ha de tenerse en cuenta la siguiente normativa:
- Reglamento 2988/95, del Consejo, de 18 de diciembre, relativo a la protección de los intereses financieros de la Comunidad Europea.
- Decisión de la Comisión, de 28 de abril de 1999, por la que se crea la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) y Reglamento CE núm. 1073/1999, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF)
- Normativa específica de cada fondo comunitario.
- Normativa autonómica: un cierto número de Comunidades Autónomas se habían dotado de normativa propia, aplicable a la propia Administración y, habitualmente, a las administraciones locales situadas en su propio territorio, incluso antes de la aprobación de la Ley estatal en 2003 (por ejemplo, la madrileña Ley 2/1995, de 8 de marzo, de subvenciones o la vasca Ley 7/1997, de 19 de junio, de régimen de subvenciones y ayudas y de modificación del Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco) o lo han hecho con posterioridad (Navarra, Ley Foral 11/2005, de 9 de noviembre, de subvenciones; Murcia, Ley 7/2005, de 18 de noviembre; Cantabria, Ley 10/2006, de 17 de julio, de
a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo; b) las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro; c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común; d) las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, cuando no alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia en la Comunidad en contra del interés común;
e) las demás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada por mayoría cualificada , a propuesta de la Comisión (Tratado art. 108.2).
- Reglamento (CE) núm. 1998/2006, de la Comisión, de 15 de diciembre de 2006, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas de minimis. Las ayudas concedidas durante un período de tres años y que no excedan del límite máximo de 200 mil euros no se consideran ayudas estatales. Al sector del transporte por carretera se aplica un límite inferior, de 100 mil euros. Esta exención sólo se aplica a las ayudas de minimis transparentes , es decir, aquellas en que es posible determinar previamente y con precisión su importe exacto , sin que sea necesario efectuar un análisis de riesgo. Quedan fuera del ámbito de aplicación del Reglamento el sector pesquero y de la acuicultura, la producción primaria de productos agrícolas, las ayudas vinculadas a la exportación, las ayudas sujetas a la preferencia de productos nacionales, el sector del carbón, las ayudas para la adquisición de vehículos de transporte por carretera y las ayudas a las empresas en crisis. El Reglamento se aplica a las ayudas concedidas a las empresas de todos los demás sectores y, por lo tanto, incluye el sector del transporte y, bajo determinadas condiciones, el de transformación y comercialización de productos agrícolas. –Los Estados miembros tienen el deber de comunicar con antelación a la Comisión los proyectos encaminados a las prestación de ayudas, tanto si se trata de nuevas ayudas como de modificación de los programas existentes, de manera que ésta pueda formular observaciones. El deber se extiende a todas las ayudas, incluso las que el Estado considere compatibles con el mercado común, excepto en los casos en que exista una exención establecida por un reglamento comunitario (ayudas al empleo, a la formación, a las PYME y de minimis ). Si la Comisión considera que un proyecto no es compatible con el mercado común, iniciará un procedimiento, tras el que podrá decidir que el Estado lo suprima o modifique. Si el Estado no cumple esta decisión, la Comisión o cualquier otro Estado interesado podrá recurrir directamente al Tribunal de Justicia (Tratado art. 108.2 y 3).
–el pago de la subvención no podrá hacerse hasta que los órganos competentes de la Unión Europea hayan adoptado la decisión de no formular objeciones a la misma o hayan declarado la subvención compatible con el mercado común y en los términos en los que dicha declaración se realice, extremo éste que deberá constar en el acto administrativo de concesión (Reglamento art. 16.2). No obstante, este precepto no tiene carácter básico (disp. final primera)
- Real Decreto 1755/1987, de 23 diciembre, de procedimiento de comunicación a la comisión de las Comunidades Europeas de los proyectos de las Administraciones o Entes Públicos que se propongan establecer, conceder o modificar ayudas internas.
Las ayudas de Estado pueden ser contrarias a Derecho comunitario por haber sido concedidas por el Estado sin seguir el procedimiento establecido en los art. 107 y ss TFUE y su normativa de desarrollo, en cuyo caso se consideran ayudas ilegales , o por no respetar los requisitos y límites de fondo establecidos en los mismos preceptos, siendo entonces ayudas incompatibles. No sólo la ayudas incompatibles, sino también las ayudas ilegales deben ser recuperadas con intereses por los Estados, aunque posteriormente pueden ser declaradas compatibles por la Comisión y, tras esa declaración, se vuelvan a otorgar. Además, los terceros perjudicados pueden exigir una indemnización por los daños según la Comunicación de la Comisión sobre aplicación de la normativa sobre ayudas estatales por parte de los órganos jurisdiccionales, de 25 de febrero de 2009. La recuperación de la ayuda debe ser efectiva e inmediata. Sólo se admite su no recuperación en caso de imposibilidad absoluta, que no concurre en casos de meras dificultades jurídicas, políticas o prácticas. Además, el principio de cooperación leal del art. 4.3 TCE, comporta que el Estado que detecta dificultades para la recuperación debe ponerlo inmediatamente en conocimiento de la Comisión y proponer modificaciones para superar de buena fe los problemas. Las disposiciones de Derecho nacional que puedan constituir un obstáculo para la recuperación deben inaplicarse en virtud de los principios de primacía, equivalencia, eficacia directa y efectividad del Derecho comunitario. Deberá incluso ignorarse la firmeza de los actos administrativos y la fuerza de cosa juzgada de las sentencias nacionales, como se señala en las sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2006, asuntos acumulados C-485/03 a 490/03, o de 18 de julio de 2007, asunto C-119/05, además de Comunicación de la Comisión “Hacia una aplicación efectiva de las decisiones de la Comisión por las que se ordena a los Estados miembros que recuperen las ayudas estatales ilegales e incompatibles”, de 15 de noviembre de 2007. Si el Estado no ejecuta adecuadamente la recuperación, la Comisión le demandará ante el Tribunal de Justicia y dos recursos de incumplimiento sucesivos darán lugar a la imposición de sanciones económicas (art. 258 y 260 TFUE). Esto le ha sucedido a España en el caso de las vacaciones fiscales vascas (sentencias de 9 de junio de 2011, asuntos acumulados C-465/09 a 470/09; de 28 de julio de 2011, asuntos C-471/09 a 473/09, por un lado, y C-474/09 a 476/09, por otro; y, finalmente, de 13 de mayo de 2014, Comisión c. España, asunto C‐184/11, que ha supuesto una condena de 30 millones de euros). La Comisión también puede ordenar que no se entreguen nuevas ayudas a beneficiarios que no hayan reembolsado ayudas anteriores incompatibles, como establece la jurisprudencia Deggendorf : su
–se prevén mecanismos de cooperación con los órganos de Defensa de la Competencia de las Comunidades Autónomas
3. Concepto legal de subvención (Ley art. 2). - Características: - prestación por una Administración pública, en todos los casos, o por entidades instrumentales , si la entrega de las cantidades de dinero está vinculada al ejercicio de potestades públicas –porque en caso de que no exista esa vinculación, sólo se aplican los principios generales de la Ley, notablemente transparencia y concurrencia- (Ley art. 3). Específicamente, en los supuestos de entidades vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado, se aplicará la normativa general de subvenciones sólo si su otorgamiento es consecuencia del ejercicio de potestades públicas. Por el contrario, si esto no es así o se trata de fundaciones del sector público estatal , se aplicarán los principios de gestión e información , pero conforme a un procedimiento propio (Reglamento art. 5). - carácter pecuniario , entrega de una cantidad de dinero; no obstante, se consideran también incluidas en el concepto de subvención determinadas prestaciones en especie cuando consistan en la entrega de bienes, derechos o servicios que hayan sido adquiridos con la finalidad exclusiva de ser entregados a terceros, según la disposición adicional 5ª de la Ley y el Reglamento art. 3. La adquisición deberá hacerse conforme a la legislación de contratación pública. - a título gratuito o sin contraprestación : inexistencia de contraprestación directa para el otorgante de la subvención, porque la existencia de contraprestación convertiría la relación unilateral en un contrato - a fondo perdido : no deberá devolverse, si se cumple el objeto y se justifica en todos sus extremos; la devolución sólo se producen en los casos de incumplimiento - carácter finalista : se subvenciona un objetivo concreto, que tiene que encuadrarse en un fin de interés público (“fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública”). - en el caso de las cantidades percibidas por una Administración pública de otra Administración pueden ser una subvención, cuando se den todas las notas anteriores, especialmente el carácter finalista, aunque existe una amplia exención - Supuestos excluidos por previsión legal expresa (Ley art. 2.2, 2.3 y 2.4 y art. 4): - de acuerdo con una concepción tradicional, recogida en la jurisprudencia, ya en la redacción originaria de la LGS se excluyen de la aplicación de la normativa de subvenciones las aportaciones económicas
a Administraciones públicas no para una finalidad específica, sino para su funcionamiento ordinario (“ transferencias ”)
- mediante modificación del art. 2.2, introducida por medio de una Ley de Presupuestos (Ley 42/2006, de 28 de diciembre), se añaden a la exención las aportaciones realizadas por cada Administración pública a sus entes instrumentales , siempre que sus presupuestos estén incorporados al presupuesto general, tanto si son entregadas en concepto de financiación global “como a la realización de actividades concretas”, siempre que “no resulten de una convocatoria pública”
- se excluyen también las subvenciones integradas en planes de asistencia y cooperación municipal (Ley d. ad. 8ª), que son objeto de una regulación específica, así como las aportaciones de las entidades locales a las asociaciones que las agrupan (art. 2.3)
- prestaciones de la Seguridad Social, del sistema de clases pasivas del Estado y otras prestaciones y ayudas sociales
- beneficios fiscales
- crédito oficial. Con determinadas excepciones, en las que se aplican concretos preceptos (Ley d. ad. 6ª), son: - si la Administración asume el pago de los intereses - si se trata de un crédito otorgado por la Administración sin interés o con interés inferior al de mercado
- premios, cuando son otorgados sin previa solicitud del beneficiario
- subvenciones “políticas” (electorales, a partidos políticos y a grupos parlamentarios), que se rigen por su normativa específica
1 STC 13/1992, de 6 de febrero, fj 6: “Dentro de las subvenciones, y en lo que respecta a las cuestiones aquí planteadas, conviene distinguir por una parte aquellas que responden una finalidad o acción de fomento, y por otra, las llamadas «subvenciones- dotación» frecuentemente incluidas en los Presupuestos Generales del Estado y que, si bien formalmente caracterizadas como subvenciones, en realidad encubren meras dotaciones presupuestarias destinadas a cubrir las necesidades de financiación de un determinado ente o servicio público y que sólo impropiamente o en una acepción muy genérica pueden asimilarse a las subvenciones en sentido estricto, constituyendo en realidad transferencias presupuestarias para asegurar la suficiencia financiera del ente público receptor (como es el caso de las subvenciones a las Entidades Locales destinadas a asegurar su equilibrio financiero), o sencillamente, una forma de financiación del mismo. (…) Pero, cuando se trata de «subvenciones-dotación» que se refieran a servicios públicos transferidos a las Comunidades Autónomas o formen parte del coste ordinario de los mismos, corresponden como un recurso propio a las Comunidades Autónomas debiendo transferirse globalmente por el Estado para ser integrados en los Presupuestos de la hacienda autonómica, sin otros condicionamientos que el genérico estrictamente indispensable para asegurar el destino de la subvención afectándolo a la finalidad prevista en los Presupuestos Generales del Estado , de modo que se respete la «autonomía financiera de las Comunidades Autónomas, reconocida en los arts. 156.1 de la Constitución y 1.1 de la LOFCA, que exige la plena disposición de medios financieros para poder ejercer, sin condicionamientos indebidos y en toda su extensión, las competencias propias, en especial las que se configuran como exclusivas» (STC 201/1988, fundamento jurídico cuarto)”.
agrupaciones, las personas agrupadas tienen también necesariamente la condición de beneficiario y deberá constar, tanto en la solicitud como en la resolución, la parte de ejecución asumida por cada uno y el importe de la parte de subvención que cada uno aplicará para ello. Además, para que entidades sin personalidad puedan ser beneficiarias será precisa una previsión expresa incluida en las bases reguladoras.
- Entidades colaboradoras
- adquirirán tal condición en virtud de un “convenio” o un “contrato” –en función de que sea una colaboración a título gratuito o retribuida, respectivamente-, en el que se establecen sus obligaciones y una eventual contraprestación; actúan en nombre del órgano concedente para entregar los fondos públicos a los beneficiarios (si se prevé expresamente en las bases reguladoras) o, más en general, colaborando en la gestión de la subvención, mediante la recepción de documentación o la comprobación del cumplimiento de condiciones y requisitos (Ley art. 12 y 15)
- se prevé expresamente que puedan tener esta condición las Administraciones autonómicas o locales respecto de la Administración General del Estado (Ley art. 16.4), supuesto habitual, aunque, por extensión, parece que podría tenerla cualquier Administración respecto de otra
- el convenio de colaboración tendrá una duración máxima de cuatro años (con prórrogas, que tienen que estar previstas, la duración puede llegar a los seis años) y unos contenidos legales mínimos (Ley art. 16.3)
- en virtud del objeto de la colaboración y, sobre todo, de su carácter retribuido, puede resultar de aplicación la normativa de contratación pública, en cuyo caso se incorporarán a las cláusulas del contrato los contenidos previstos en la LGSub para el convenio, pero en lo restante, especialmente en la adjudicación, se regirá por la legislación de contratos (Ley art. 16.6, añadido por Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de PGE, aunque con anterioridad ya existía una referencia coincidente en cuanto al contenido, si bien menos precisa)
- Terceros requeridos para colaborar en los procedimientos de control financiero, aportando datos o documentos (Ley art. 46); están específicamente sujetos al deber de colaboración los contratistas del beneficiario a los que se encomiende la ejecución de parte del objeto de la subvención (Ley art. 29.6), habitualmente denominados “subcontratistas”, aunque esta denominación se preste a equívocos
- Los subcontratistas del beneficiario no forman parte propiamente de la relación jurídica derivada de la subvención: están obligados sólo frente al beneficiario , que es quien asume la responsabilidad frente a la Administración otorgante (Ley art. 29.5). La existencia de subcontratistas tendrá que estar expresamente permitida en la normativa reguladora, el máximo lícito que se pude subcontratar no podrá exceder del 50% del objeto de la subvención (salvo que en las bases reguladoras se prevea otra cosa) y, superadas determinada cuantía y porcentaje (objeto superior a 60 mil euros y cesión superior al 20%) será necesaria la autorización previa de la Administración otorgante.
B) Requisitos de capacidad de beneficiarios y entidades colaboradoras (Ley art. 13)2. La normativa es común para beneficiarios y entidades colaboradoras. Es una regulación muy similar a la establecida para los contratistas en la normativa de contratos públicos (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, art. 60; en adelante, TRLCSP).
Este precepto tiene carácter de legislación básica. Se trata de establecer unas reglas generales que garanticen una aptitud efectiva, una solvencia económica y técnica o profesional y una fiabilidad básica. No obstante, en las bases reguladoras de cada tipo de subvención se pueden establecer requisitos adicionales a los legales para garantizar la solvencia técnica o profesional.
Formulación negativa, por la que se excluye de la posibilidad de ser beneficiario o entidad colaboradora en las siguientes circunstancias:
- condena penal que inhabilite para ser beneficiario ; al revés que en la legislación de contratos públicos, se trata de una norma de remisión a la Ley Orgánica penal que tipifique un determinado ilícito penal y su correspondiente pena, principal y accesoria; actualmente, sólo se prevé la pena de inhabilitación para percibir ayudas públicas para el fraude fiscal (CP art. 305) y para los delitos de fraude de subvenciones (art. 306, para los fondos comunitarios, y 308, fondos nacionales)3; no obstante, se extienden los efectos de la condena de inhabilitación para obtener subvenciones o ayudas públicas a la posibilidad de convertirse en entidades colaboradoras (se trata de un requisito de honorabilidad y solvencia, por lo que no habría una infracción de la reserva de Ley Orgánica que rige en materia penal)
- sanción administrativa “firme” que contenga la inhabilitación para ser beneficiario o entidad colaboradora, prevista para determinados casos de infracciones graves o muy graves en la propia LGS (o, eventualmente, en otras leyes);
- incumplimiento culpable que haya dado lugar a la previa resolución “firme” de un contrato público (con remisión en cuanto a su apreciación y alcance a la legislación de contratos públicos, correspondiendo la competencia para determinarla a la “Administración contratante”, con intervención de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa u órgano equivalente, de acuerdo con los criterios establecidos en el art. 225 del TRLCSP); el tiempo de inhabilitación para ser contratista comportará también la inhabilitación para ser beneficiario o entidad colaboradora;
- estar incurso en concurso , intervención judicial, haber sido inhabilitado conforme a la legislación concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal) o haber sido declarado insolvente en cualquier procedimiento; si la situación de concurso sobreviene tras la concesión de la subvención, no supondrá la pérdida de la condición de beneficiario , pero sí la prohibición de pagos anticipados, es decir, previos a la plena realización del objeto de la subvención y a su justificación;
- legislación de incompatibilidades del sector público, cuando sea aplicable al beneficiario persona física, o bien al administrador o representante legal de la persona jurídica beneficiaria (pero no al socio o asociado): 2 Redacción según Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011. 3 Redacción según la Ley 7/2012, de 27 de diciembre.
pertenencia, actuación al servicio o colaboración con banda armada, si no hubieren rechazado públicamente los fines y los medios de la organización terrorista a la que pertenecieron o con la que colaboraron o apoyaron o exaltaron”.
Aplicación de las prohibiciones anteriores:
- personas físicas o jurídicas en quienes concurran;
- “Las prohibiciones de obtener subvenciones afectarán también a aquellas empresas de las que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias , pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquéllas” (art. 13.2, j);
- agrupaciones de personas sin personalidad jurídica: cuando concurra una causa de prohibición en cualquiera de sus miembros (art. 13.2, i). 5. Procedimientos para la creación, otorgamiento y eficacia de las subvenciones.
A. Creación: normativa, previa formulación de un “ plan estratégico de subvenciones ” (Ley art. 8), como instrumento de coordinación y coherencia de las políticas públicas que comporte gasto público: esta norma tiene carácter básico, pero hay que tener en cuenta la excepción contemplada en la disposición adicional 13ª (subvenciones incorporadas a políticas públicas sectoriales contempladas en planes específicos ). Por otra parte, la LGSub no contempla de forma expresa consecuencias jurídicas para la omisión de ese requisito previo. –[ comunicación previa a la Comisión europea ] B. Procedimiento de otorgamiento de ayudas y subvenciones.
- Principio general: concurrencia competitiva , definida en el art. 22.1 de la Ley
- [Excepciones al principio de concurrencia, en los que se acudirá por la Administración Pública a la “concesión directa” (Ley art. 22 y 28)] - subvenciones predeterminadas en una norma de rango legal - subvenciones previstas “nominativamente” en los Presupuestos Generales del Estado o en los presupuestos de la Administración otorgante
Párrafo añadido por la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013: “se entiende por subvención prevista nominativamente en los Presupuestos Generales del Estado aquella en que al menos su dotación presupuestaria y beneficiario aparezcan determinados en los estados de gasto del Presupuesto. El objeto de estas subvenciones deberá quedar determinado expresamente en el correspondiente convenio de colaboración o resolución de concesión que, en todo caso, deberá ser congruente con la clasificación funcional y económica del correspondiente crédito presupuestario”.
- cuando existan “dificultades” para una convocatoria pública o por razones excepcionales de interés público: “subvenciones en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u
otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública ” (art. 22.2, c); en el caso de la Administración General del Estado, será preciso un Real Decreto estableciendo normas especiales, propuesto por el Ministro competente y con informe previo del Ministerio de Hacienda, en el que se acrediten las razones excepcionales (Ley art. 28.2); este requisito formal no se aplica a las restantes administraciones públicas, salvo que así se establezca en una norma propia. Esta excepción ha sido objeto de una aplicación muy amplia, constituyendo uno de los principales obstáculos a la efectividad de la Ley para racionalizar y dar publicidad a la actividad subvencional de las Administraciones Públicas.
- Desarrollo (debe tenerse en cuenta que la regulación del procedimiento de otorgamiento no tiene carácter básico , por lo que cabe su desplazamiento por el legislador autonómico): - bases reguladoras , publicadas en el correspondiente Boletín Oficial (Ley art. 17); en la Administración General del Estado se aprueban por OM y se publican en el BOE, mientras que las Entidades locales habrán de aprobar una ordenanza general de subvenciones o una ordenanza específica para cada tipo de subvención (las ordenanzas tienen carácter normativo). Contenidos mínimos de las bases reguladoras: - requisitos de los beneficiarios (sólo pueden ser adicionales a los ya establecidos legalmente en la LGSub) - condiciones de solvencia y eficacia de las entidades colaboradoras - criterios objetivos de otorgamiento y ponderación de los mismos - posibilidad de pagos anticipados o a cuenta (art. 34.4) - posibilidad de reformulación de la solicitud (art. 27) - criterios de graduación para posibles incumplimientos, de forma que se pueda acordar un reintegro únicamente parcial - comprobación de la existencia de crédito y aprobación del gasto (Ley art. 34.1); la aprobación del gasto es un acto administrativo mediante el que se autoriza la realización de un gasto determinado, por una cuantía cierta o aproximada, reservando a tal fin y desde ese momento la totalidad o parte de un crédito presupuestario para hacerle frente (Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria art. 73.2). - convocatoria (Ley art. 23): supone el inicio formal del procedimiento, siempre de oficio; excepcionalmente puede integrar los contenidos propios de las bases reguladoras y, en todo caso, tiene que contener plazos de solicitud y resolución , criterios de valoración de las solicitudes que puedan desarrollar o pormenorizar los contenidos en las bases reguladoras además de, en su caso, mención expresa a la posibilidad de “reformulación de solicitudes ”. - Publicidad de la convocatoria: la BDNS opera como sistema nacional de publicidad de las subvenciones. En consecuencia, la Intervención General de la Administración del Estado publicará en su página web las convocatorias de subvenciones. Para ello, en todas las convocatorias sujetas a la LGS, las administraciones
en los presupuestos, imposición de norma legal o cuando pudiera menoscabar el honor o la intimidad personal o familiar; los municipios de menos de 50.000 habitantes harán la publicidad en su tablón de anuncios, aunque con publicación de un extracto en el boletín oficial en los de más de 5.000 habitantes;
Se considera infracción grave, de acuerdo con el art. 57 LGS, «f) La falta de suministro de información por parte de las administraciones, organismos y demás entidades obligados a suministrar información a la Base de Datos Nacional de Subvenciones.» De acuerdo con el art. 63.3, «3. Cuando las administraciones, organismos o entidades contemplados en el apartado 20.3 no cumplan con la obligación de suministro de información, se impondrá una multa, previo apercibimiento, de 3000 euros, que podrá reiterarse mensualmente hasta que se cumpla con la obligación.» POR LOS BENEFICIARIOS: los beneficiarios deber dar publicidad al carácter público de la financiación de la actividad (art. 18.3 y 4); C. Procedimiento de gestión presupuestaria: pago.
- Regla general : el pago sólo se materializa previa justificación de la completa realización del objeto de la subvención (Ley art. 34.3)
- Como excepción, existe la posibilidad de que la “normativa reguladora de la subvención” (las bases reguladoras u otra norma jurídica ) establezca la posibilidad de pagos a cuenta (fraccionados en función del desarrollo paulatino de la actividad, sin esperar a su finalización) o pagos anticipados (como financiación necesaria para desarrollar la actividad) (Ley art. 34.4)
- Exclusión de la posibilidad de “pagos anticipados” –pero no de pagos a cuenta- a beneficiarios cuando se haya solicitado el concurso voluntario, hayan sido declarados insolventes en cualquier procedimiento, o se hallen en situación de concurso, salvo que en éste haya adquirido ya eficacia un convenio (Ley art. 34.4, párrafo cuarto)
- Exclusión del pago a los deudores tributarios o frente a la Seguridad Social, o a quienes tengan pendiente el reintegro de una subvención (Ley art. 34.5), que sin embargo no perderán su condición de beneficiarios previamente adquirida, aunque no se contempla expresamente la compensación de deudas 6. Gestión, justificación y control.
- Regulación de la “subcontratación” (art. 29): el beneficiario encomienda una parte de la actividad a otro u otros sujetos, lo que debería tener carácter excepcional, siendo la regla general la realización de la actividad subvencionada directamente por el beneficiario (norma básica).
[La terminología está extraída de la legislación de contratos públicos, en la que tiene pleno sentido, pero la subvención no supone un contrato entre Administración y beneficiario, por lo que en puridad la contratación de éste con terceros no debería denominarse “subcontratación”].
- Prohibición sustantiva general: como regla general se prohíbe la subcontratación de actividades cuando se incremente el coste sin comportar valor añadido.
- Prohibiciones sustantivas adicionales: a) Absolutas:
- con personas que hayan percibido subvenciones para realizar la misma actividad;
- con personas inhabilitadas para percibir subvenciones;
- con personas que hayan solicitado subvenciones en la misma convocatoria y programa y no la hayan obtenido por no reunir los requisitos o no alcanzar la valoración (puntuación) establecida como mínima; b) Relativas:
- con intermediarios o asesores cuyos honorarios se fijen en porcentaje de la cuantía, salvo que esté justificado por relación al valor de mercado de los servicios prestados;
- con personas vinculadas al beneficiario , salvo que la contratación se haga conforme a condiciones de mercado y sea autorizada expresamente por la Administración.
- Prohibición cuantitativa : límite máximo del 50% del importe de la subvención, aunque las bases reguladoras puedan establecer otro
- autorización expresa previa de la Administración en las subvenciones de cuantía superior a 60.000 euros, cuando se sobrepase el 20% (es decir, aparte del supuesto de personas vinculadas al beneficiario, en ningún caso es necesaria la autorización salvo en subcontrataciones a partir de los 12.000 euros), con prohibición expresa de fraccionamiento del contrato
- Justificación de obligaciones y objetivos (Ley art. 30): el plazo y forma de justificación deberán estar fijados en las bases reguladoras, aunque deberá realizarse como máximo en un plazo legal de 3 meses desde la expiración del plazo máximo previsto para la ejecución de la actividad subvencionada; no obstante, en el Reglamento se prevé un requerimiento, una vez expirado el plazo, otorgando quince días adicionales para la presentación de la justificación, pasado el cuál por la Administración otorgante deberá iniciarse el procedimiento de reintegro (Reglamento art. 70.3).
- Gastos subvencionables:
- Se consideran gastos subvencionables (Ley art. 31), los directamente relacionados con el objeto de la subvención; precepto relacionado con el art. 19.3, en el que se establece que el importe de la subvención nunca podrá ser superior al coste de la actividad. Se limitan los gastos que pueden imputarse a la subvención, estableciendo la regla de que sólo deberán pagarse “valores de mercado”, lo que supone la articulación de un deber positivo de garantizar la competencia de los gastos por encima de determinados umbrales, estableciendo además la obligación de pedir tres ofertas cuando sean gastos superiores a 30 mil euros en obras o 12 mil en suministros, asesoría o asistencia técnica (límites del “contrato menor” en la legislación de contratación pública); en caso de adquisición de bienes, las bases reguladoras deberán establecer el tiempo mínimo de afectación a la actividad subvencionada, a partir
anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no completamente ejecutadas).
- La LGSub se remite expresamente a los procedimientos de revisión de oficio de los art. 102 y 103 LPC. La única especialidad se refiere al órgano competente para acordarla, que en materia de subvenciones será siempre el órgano concedente , no el superior jerárquico como se prevé en la legislación general.
- La remisión a los procedimientos generales de revisión de oficio de los actos administrativos comporta que la Administración no puede simplemente negar el pago pendiente de la subvención cuando observe una causa de invalidez , incluso de nulidad de pleno derecho: mientras no se destruya la presunción de legalidad del acto administrativo, la Administración está obligado a cumplirlo. La única alternativa es iniciar alguno de los procedimientos de revisión de oficio o reintegro y acordar la suspensión del acto de concesión en virtud del art. 104 o del 72 de la Ley 30/1992.
- La declaración de nulidad o simple anulación comporta en todo caso la obligación de devolver lo percibido (Ley art. 36.4): con la inclusión expresa de esta regla se trata de atajar la posible interpretación de la que la declaración de anulabilidad solo surtiría efectos ex nunc , pudiendo considerar en tal caso consolidadas las cantidades ya percibidas.
- Aplicación posible del art. 77 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, mucho más expeditivo, para el caso se error material: devolución de los “pagos indebidos”, entendiendo por tales los realizados “por error material, aritmético o de hecho, en favor de persona en quien no concurra derecho alguno al cobro … o en cuantía que excede de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho al acreedor”. No obstante, se excluye el “error jurídico”, limitándose a errores materiales.
- Los plazos para la anulación son los generales: cuatro años en caso de anulabilidad y sin plazo límite en caso de nulidad de pleno derecho. El derecho de la Administración al cobro se extinguirá a los cuatro años del acuerdo de anulación (art. 15 de la Ley General Presupuestaria).
- No procederá la anulación de la subvención en los casos del art. 106 de la Ley 30/1992, que se refiere entre otras a razones de equidad, o en los que resulte aplicable el principio de protección de la confianza legítima (STS de 24 de febrero de 2003, RJ 2250): prima otorgada a la Compañía Española de Tabaco en Rama para cultivar tabaco en una zona no autorizada para ello. Aparte de ello, la anulación de la subvención puede dar lugar a una responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento anormal y a una indemnización acordada conforme al art. 102.4 LPC o al Real Decreto 429/1993.
B. Procedimiento de reintegro: ineficacia o pérdida de eficacia de la subvención (Ley art. 37 y siguientes), que comporta la devolución de las cantidades percibidas más el interés de demora a computar desde el pago hasta el momento en que se acuerda la procedencia del reintegro.
- El beneficiario tiene la carga jurídica de realizar el objeto de la subvención y acreditarlo para patrimonializar las cantidades concedidas; la jurisprudencia suele referirse al carácter modal o condicional del otorgamiento [STS de 13 de enero, 24 de febrero o 2 de junio de 2003 (RJ 341, 3473 y 4118)], aunque a veces se hable también de carga, modo o gravamen (STS de 16 de septiembre de 2002, Ar. RJ 9777). En todo caso, se trate de una carga o de una condición
(suspensiva o resolutoria, según los casos), por el sólo hecho de haber solicitado y aceptado una subvención, la Administración pública no puede obligar al beneficiario por medios coactivos a realizar una determinada prestación. Simplemente, en caso de incumplimiento el beneficiario perderá el derecho al cobro o, de haber éste tenido lugar con anterioridad, el derecho a patrimonializar las cantidades percibidas, debiendo en tal caso devolverlas con intereses.
- El reintegro resulta aplicable en los supuestos en que haya habido pagos al beneficiario, sean pagos anticipados o definitivos; en caso de no ser así, deberá declararse por la Administración la pérdida total o parcial del derecho al cobro de la subvención, lo que procederá en los mismos supuestos establecidos para el reintegro. En consecuencia, el deber de reintegro como tal sólo se declara por la Administración cuando se haya producido previamente el pago, total o parcial, del importe de la subvención; si el pago está pendiente, lo que se producirá es la declaración de la pérdida del derecho a percibir el pago (Ley art. 34.3)
- Como se ha señalado, en la LGSub se contiene un recordatorio de la revisión de oficio en virtud de las causas generales, a las que se añade una causa adicional de nulidad de pleno derecho, como la carencia o insuficiencia de crédito. En algunos casos, puede darse una causa de nulidad que sea también causa de reintegro: falsear las condiciones requeridas para ser beneficiario (LGSub art. 37.1, a), también comportará habitualmente haber adquirido “facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición” y, por tanto, es una causa de nulidad de pleno derecho (LPC art. 62.1, f). No obstante, en caso de concurrencia de causas entre revisión y reintegro, se establece la preferencia de los procedimientos de reintegro sobre los de revisión de oficio (LGSub art. 36.5).
- [Sin embargo, esa limitación sólo se aplicaría a la Administración, de modo que cualquier legitimado podría interponer recursos basados en causas de nulidad o anulabilidad o, incluso, ejercitar la acción de nulidad ex art. 102 LPC].
- Ventajas del procedimiento de reintegro para la Administración y probable causa de la opción legislativa: - más simple y, por tanto, mayor agilidad - no genera en ningún caso responsabilidad patrimonial de la Administración pública - comporta el pago de intereses de demora, incrementados en un 25% - existe una completa regulación de las responsabilidades solidarias y subsidiarias, así como de transmisión de la deuda, que facilitan el cobro en caso de reintegro - sin embargo, existe el problema de los reintegros parciales o de la prescripción del reintegro, mientras que las causas de nulidad no prescriben
- En uno y otro procedimiento, existe la posibilidad de acordar la medida provisional de retención de pagos , desde el momento del inicio del procedimiento de reintegro (Ley art. 35) o, hay que suponer, desde el momento del inicio del procedimiento para la declaración de la pérdida de derecho al cobro.
