tema 18 oratoria, Apuntes de Derecho

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del juez o del tribunal. A ella, por la condición de fincionarios estatales de jueces y magistrados, se le adiciona la potestas, de la que el fallo se halla investido, y determina su fuerza ejecutiva. En el mundo jurídico el peso de las sentencias corresponde más a la auctoritas que la potestas de que se halla investido el fallo. Hace años, a par- tir de la distinción, planteada por FRANxEStEMN, entre Recht, rectum, diritto droit, derecho, fundado en una convicción o juicio de juridicidad o justicia, y Gezetz, law, lex, legge, loi, ley, basada en la voluntad estatal, efectué la siguiente observación: El Tribunal Supremo es el órgano más elevado en el ejercicio de la [unción judicial; por ello, es también el más alto en orden a la expresión o determinación del derecho como convicción de juridicidad, como juicio racional, en el cual el ámbito de la razón tiene un rango más excelso que el mero producto de la voluntad, aunque ésla sea soberana. Por eso, cuanto más convenzan sus razonamientos jurídicos, mayor resul tará su prestigio jurídico —su auloridad—. Éste ha de basarse en una supe- Tioridad racional -en una auctoritas— más que en el poder decisorio resul- tante de su situación orgánica, que sólo le inviste de su fuerza —de su potestas—; pues, su razón jurídica, o sea la capacidad de convicción de sus razones, es la que marca el nivel de su prestigio. En su respectiva medida, también la capacidad de convicción de sus respectivos juicios es determinante de la auctoritas de cada juez y cada tribunal de justicia. 270 Capítulo IL EL ABOGADO Y SUS FUNCIONES EN EL JUICIO: AGERE Y POSTULARE 173. LA FIGURA DEL ABOGADO SURGENTE EN EL DERECHO ROMANO POSCLÁSICO En el periodo posclásico del derecho romano se produce una eviden- te evolución en el campo profesional del derecho, proseguida en el dere- cho medieval cristiano, que atañe al tema que abordamos. Lo narra ÁRIAS Ramos: «La abogacía romana experimenta en el Bajo Imperio, especial- mente en la pars orientalis del mismo, una radical transformación con respecto a lo que había sido, desde su aparición en el último siglo de la República, durante toda la época clásica. Advocatis y inrisconsultus son en el período clásico figuras separadas y distantes» [...]. «Pero en la época posclásica se opera la fusión de ambos tipos sociales», como vere- mos de la mano del mismo ARIAS RAMOS. En la época del Dominada, el Estado romano había evolucionado hacia un tipo de organización político-administrativa intervencionista y totalitaria, en el cual, como Arias Ramos explica, uno de los rasgos más destacados fue «la agrupación de los dedicados a cada profesión; agrú- pación facilitadora del control estatal. Las asociaciones gremiales (colle- gia), de existencia muy antigua en el mundo romano, adquieren una contextura y fisonomía especial, convirtiéndose en verdaderos sindicatos oficiales forzosos, con una reglamentación rigurosa, en muchos de cuyos detalles el Imperio imitaba una técnica ya desarrollada en las Monarquías helenísticas» [...]. «La abogacía no podía escapar a esta tendencia y a esta vigilancia estatales. A los libres e individuales rhetores u oratores de las épocas antigua y clásica sustituyen en el Bajo Imperio los advocati forzo- samente miembros de un colegio: schola, collegium o consortium advoca- 271 torum, como las fuentes los denominan, o a veces lambién con el simple abstracto advocatio, la abogacía, empleando, verbi gratia, la expresión advocatio Cesarensis para referirse al Colegio de abogados de Cesarea. —»La schola, asociación gremial, es ahora el marco imprescindible den- tro del cual se desarrollan las actividades de los advocati, y la pertenencia a la asociación gremial es tan consustancial con la tarea de los abogados, que éstos son denominados scholastici en textos legislativos de la época. »Cada collegium lo era de un determinado tribunal, o para varios de los existentes en una misma ciudad, conslituyendo como departamentos de un servicio público (militid). Algunas constituciones imperiales real- zan de modo curioso la alta importancia de tal servicio y su equiparación al de la defensa de la patria con las armas (C. 2, 7, 13). En mi volumen La ciencia del derecho a lo largo de su historia y de la mano principalmente de Uco GUALAZZINI y ÁNDRE GOURON, Vemos apa- recer en la Edad Media abogados y escuelas forenses de derecho de las que salían tanto jueces como abogados. Su estudio pormenorizado mues- tra una inmensa labor por hacer, de la cual sólo se han peinado peque- ños espacios y períodos de la historia de la abogacía y de sus cofradías o colegios y escuelas forenses, a lo largo del Medievo, en los diversos pat- ses que integraron la Cristiandad. De donde es más conocida esta histo- ria es de Inglaterra. Establecida probablemente no sólo de hecho sino de derecho, la abogacía, a la par que las capas superiores de justicia, a con- secuencia de la Carta Magna, ha venido ejerciendo siempre —dice SANTAMARÍA DE PAREDES una grandísima influencia en aquel país, por lo cual su instrucción, teórica y práctica a la vez, ha sido constantemente objeto de las mayores atenciones. Desde muy antiguo fue creada una clase de juristas llamados pleaders, cuya misión era enseñar el derecho y las costumbres de los tribunales, para lo cual eran reunidos en los hote- les de Chancillería, Inns of Chancery, si aprendían la teoría, o en los ho- teles de Corte o tribunal, Inns of Cour, si aprendían la práctica. ANTONIO HERNÁNDEZ GiL ha visto en la figura del abogado diversos planos y sentidos. Por una parte, le observa como: «un analista de pala- bras y conductas, a las que él no ha cooperado, y que se le ofrecen en situación de conflicto». Por otra parte, «su capacidad de ideación y su conducta [...] de algún modo contribuyen a dotar de significación a los problemas jurídicos. Cuando éstos acceden al terreno polémico por excelencia que es el debate judicial, su total sentido no está conslituido sólo por el caso en sí, sino también por la huella que van dejando en su enfoque y tratamiento el esrilo de los letrados intervinientes. Mientras 272 hay numerosas técnicas científicas (o ciencias tecnificadas) que en su aplicación práctica cuenta de modo exclusivo el conocimiento y la acti- vidad del que las ejerce, el quehacer del abogado no es nunca separable por completo de su personalidad». A continuación, el mismo HERNÁNDEZ Gh. observa la doble relación procesal; una, parte-abogado y, olra, la que mantienen ente sien el pro ceso los respectivos abogados de ambas partes, relaciones que muestran la quididad de la profesión de abogado. Entre abogados y ante jueces y tribunales dice el mismo jurista: «1...] La contradicción es la constante de la disputa crítica organiza- da. Nada de lo que se asevera se impone por si mismo ni queda libre de la correspondiente censura. »El abogado carece de poder decisorio. Dice, pide, alega, suplica, insta, solicita, imperra, propugna, pretende, promueve, propone, reclama, reco- rre, aduce, tacha, afirma, niega, admite, reconoce, arguye, argumenta, S0S- tiene, invoca, estima, suscita, defiende, postula, lormala, proclama, etc, Es esta una posición en algún sentido humilde, porque el abogado no impone ni condena, ni absuelve, ni dicta, ni ordena, ni decide, ni resuelve, ni con- fiere, ni otorga, ni concede; pero en otro senúdo, y quizá par lo mismo, es uma activud noble, porque el abogado en sí ostenta la autoridad más incruenta que el peso no medido por €l- de sus razones». Concluye: «Nuestra prerrogativa de enjuiciar tiene como contrapar- tida la de quedar sometidos al juicio de los otros [...]. Idea básica de la alteridad como definitoria del derecho se desenvuelve también por estos derroteros [...]». Todo esto conduce a que HERNÁNDEZ GIL pulse en el abogado cuál es su tensión intelectual y el sentido práctico. Es así porque contempla el derecho en la vida, con lo cual los problemas del derecho no se triviali- zan, sino «lo contrario. Mientras la visión puramente teórica, desenten- dida de sus proyecciones virales carece de un sentido intelectualmente trascendente para correr el peligro de los ejercicios de esgrima mental, la ponderación en la realidad de las consecuencias de una u otra solución puede justificar importantes debates doctrinales. El camino que desde la vivencia práctica conduce a la conceptualización es más seguro que el que se conforma con deambular por los Lerrenos de la conceptualización sin asomarse del todo a las realidades de la vida. Y aquí es donde se Loma también la verdadera medida a las ponderaciones axiológicas, que redu- cidas a formulaciones abstractas tienden a desvanecerse». 273 ENDAIMENTACIO N También le reclama que conozca «la sucesión de los acontecimientos y de la vieja tradición, sobre todo, por supuesto, de nuesira ciudad, pera también la de los pueblos dominadores y los reyes famosos»; pues, «ignorar lo que ha ocurrido antes de nacer uno es ser siempre niño». Además «el recuerdo de la antigúedad y la mención de ejemplos con- Gere al discurso, con el mayor grado de todos, tanta autoridad como crédito: »Así equipado vendrá, pues, a los pleitos, de los cuales, ante todo, deberá haber conocido las clases mismas. Pues habrá visto con claridad que no se puede litigar en nada en que la controversia no la motive o el hecho o las palabras; el hecho es controvertible en cuanto a la verdad, a la justicia o al nombre, más las palabras, en cuanto ambigúedad o con- tradicción. Pues si alguna vez parece que una cosa está en el pensamien- to y otra en las palabras, se trata de una clase de ambigñedad que resul- ta comúrunente de la omisión de una palabra, en lo que, como es propio de lo ambiguo, veros que significa dos cosas». —— Enel segundo aspecto, trata de tener presente: — Las reglas de los argumentos, que considera dimanantes de dos fuentes: «Una, la de los que proceden de las cosas mismas, que atraer al oyente, le incitan o disponen a informarse; exponen el asunto breve- mente, de manera verosímil y clara, para que pueda entender de qué se trata; demostrar los argumentos propios, destruir los del adversario, y hacer esto no desordenadamente, sino concluyendo cada una de las argurnentaciones de tal modo que la consecuencia se siga de las premi- sas expuestas para demostrar cada cosa; finalmente rematar con una peroración que inflame o aplaque». — El buen sentido de «adaptarse a los tiempos y a las personas». — El modo de desarrollar lo que los griegos llamaban: tesis, o cues- tión del género entero; auxesis, medio de encarecer o amplificar las cosas sobre todo en los lugares comunes propios para el asunto, que deben tra- tarse de modo que «digan muchas cosas benévolas a favor de los defen- didos y muchas duras contra los adversarios»; krinómemon o «batalla de la controversia», que «conviene tratarlo como cuestión infimiía y que el tratamiento sea sobre un género universal, a no ser que se dispute acer- ca de la verdad del hecho, cosa que suele indagarse por conjetura», En fin: «Para encarecer los hechos, o, al contrario, para restarles importan- cia, nada hay que no pueda conseguir el discurso; y esto ha de hacerse en medio de los argumentos cuantas veces se presente la ocasión de amplificar o empequeñecer, y casi ilimitadamente en la peroración». 276 Son dos los recursos que «bien manejados por el orador hacen admi- table la elocuencia»: uno, el de lo ético, medio «amable, agradable, pro- pio para ganar la benevolencia»; y Otro, el de lo patético, con el que «se remueven y excitan las pasiones», medio «vehemente, encendido, impe- tuoso, y con él se arrebatan los pleilos de las manos, y cuando se lanza velozmente es por completo irresistible», ya sea para evitar el rechazo de quien se ataca o bien la compasión de quien se defiende. «Pero no sólo con el recurso de la compasión se ha de mover el ánimo de los jueces —[...]-, sino que hay que hacer también que el juez se enoje y se aplaque, mire con malos ojos y apoye, desprecie y admire; aborrezca y ame, tenga ansiedad y se hastíe; espere y tema, se alegre y se entristezca.» Hemos de ponderar en relación a su tiempo estas aseveraciones de CICERÓN, pues entonces —como hemos visto los retóricos intervenían en la fase apud iudicem, centrada en la verdad de los hechos, que solían indagarse por conjetura, y ante un juez lego como hoy en las causas penales se actúa ante un jurado. ANTONIO HERNÁNDEZ GrL, después de analizar la que denomina «cri- sis de la retórica y de la oratoria como propedéutica» y de contraponer retórica y estilística, se centra en cuáles, a su juicio, deben ser las notas características del informe oral en su modo de razonar: claridad, conci- sión y rigor, que expone, explica y aclara en lo preciso; y, después, obser- va la utilización por el abogado del discurso o razonamiento juridico y su nivel lógico. En el nivel de la lógica juridica —como advierte PERELMAN crez que debemos seguir el criterio de «la tradición aristotélica, que admitía una razón práctica aplicable a todos los campos de la acción, desde la ética hasta la política, y que justificaba la filosofía como búsqueda de la pru- dencia». Su planteamiento lo enfoca con esta pregunta: «¿No podria hacerse un análisis analógico partiendo de los razonamientos en los cua- les están implicados los valores y consiguiendo destilar, de este modo, lo que se podría llamar una lógica de los juicios de valor?». Su respuesta es que la dialéctica o arte de la discusión «se presenta como el método apro- piado para la solución de problemas jurídicos, como son los que con- ciernen a los fines de la acción, en que están comprendidas». Entre los razonamientos dialécticos o retóricos —según dice el mismo Periman- hay que dejar un sitio importante a los argumentos que se fundan en la estructura de lo real, como son el razonamiento por medio de ejemplos o el modelo o la analogía, merced a los cuales «se extraen 271 regularidades, leyes o estructuras, que sirven de base a los argumentos fundados sobre la estructura de lo real». Efectuadas estas observaciones y volviendo al postulare, vemos que según explica Marti Mincarro— la fimción de defensa es el múcleo donde se centra la función del abogado, como «defensor de la razón y de la civilización», comprometido «con la defensa de las libertades y del imperio de la razón», en «un Estado avanzado en la protección de los derechos y libertades fundamentales. El abogado es quien «vela porque los ciudadanos puedan disfrutar de la justicia que se merecen»; «es un profesional hícido, dotado de un proverbial sentido autocrítico», que pretende «realizar su trabajo desde el celo profesional y el compromiso ético». A veces los abogados han tenido que actuar en condiciones muy adversas. Así, a modo de ejemplo, recuerda «que en el juicio de Nuremberg intervinieron en condiciones especialmente difíciles algunos abogados alemanes que hubieron de ejercer su oficio ante un órgano jurisdiccional creado ex post, y con flagrante infracción del principio “nulla crimen sine lege, nulla poena sine lege”». Ante tanta dificultad, «a la que se sumaba una excepcional presión de la opinión pública mundial, el Tribunal, para recuperar la deseable imagen de que aquello era un jui- cio, formuló una declaración elogiando “los servicios prestados por los abogados en condiciones que el Tribunal entendía ser extremadamente difíciles, y notificó oficialmente al comando militar aliado en Alemania que los abogados de la defensa se encontraban bajo la protección de la Corte, que no toleraría ningún otro ataque público que fuese dirigido frente a los abogados”. Aquellos abogados encarnan con fidelidad y rea- lismo el valor, el coraje y la fibra que se exige a un abogado genuino». 278 Capitulo 111 LA FUNCIÓN JUDICIAL: EL IUDICARE 176, Hechos y DERECHOS EN EL JUICIO Antes, en el epígrafe 172, hemos diferenciado el iudicare y la autori- tas iudicandi, de una parte, y de otra la «potestas inris dicendi». Fruto de la primera es la determinación conflictual del derecho. Por eso, sólo de aquéllos vamos a ocuparnos en este capítulo. Es preciso, ante todo, observar que la determinación conflictual del derecho tiene por finalidad resolver acerca de cuál es, en caso de con- tienda, la justa configuración jurídica de un hecho. Antes, las sentencias, contenían una serie de resultandos, referidos a los hechos, y otra de con- siderundos de derecho. Hoy, en lugar de «resultandos» se dice «hechos» y en lugar de «considerandos» se dice «fundamentos de derecho». El fallo, con el que concluye la sentencia, trata de deten juod iustum est, es decir, lo que es ius, lo que es derecho, en el caso controvertido. Esto obliga a recordar de qué modo o modos se determina el derecho, justin est La naturaleza de las cosas, las normas de derecho y los hechos del caso están de tal modo entreligados que no es posible sepa- raros, aunque -dada muestra limitación expresiva por la palabra oral o escrita— no podemos explicar todo a la vez sino una cosa detrás de otra; y así, hoy, se exponen primero los hechos y después los fundamentos de derecho; pero lo cierto es que, en la relación de los hechos, éstos no se abstraen del derecho, ni tampoco en la enumeración de los fundamentos de derecho se prescinde de los hechos que se enjuicia, sino que éstos se mantienen presentes. Tanto es así que, el comentar la ley Aquilia, ALFENO explica que se determina el derecho partiendo de cuáles son los hechos. Y así lo hace 279 de valor, es necesario comparar el hecho del caso controvertido con el (tathestabd) de la norma. Es una operación de comparación, de conexión de los hechos con las normas de derecho, que comienza cn la «precomprensión» con la que se inicia el «círculo [o espiral, como prefiero decir] hermenéutico», que se electúa tanto al exponer y definir los hechos en su dimensión jurídica como al seleccionar las normas, al efectuar la interpretación y la califica- ción y al establecer las consecuencias jurídicas. Esa contigúidad y conexión entre hechos y derecho en el juicio, la explica CARNELUTTI —recordémoslo—- a través de la interpretación o mediación entre el hecho representativo —«la realidad que cae bajo los sen- tidos del juzgador», en la cual el «juicio histórico» se complica en el sen- tido de que, además de la existencia, debe ser definido el «significado» y el hecho representado. «El primero es como un cristal a través del cual se debe lanzar la mirada para apreciar el segundo; la diferencia entre el hecho representativo y el hecho representado puede compararse útil- mente a aquella que existe entre un diafragma transparente y otro opaco. Por eso el juicio histórico sobre el hecho representativo impone, además del problema de la prueba, el problema de la interpretación.» Junto a esta interrelación también ve CARNELUTTI, en la interpreta- ción, una mediación, entre el orden jurídico y el juicio a través de un puente, que —entiendo yo- apoya la conjunción de sus dos arcos en el pilar mediador de la ley positiva. De ahí que el «juicio histórico» de los hechos y el «juicio crítico» del juez, se funden y a la vez bifurcan en un «juicio de legalidad» y un «jui- cio de equidad». El derecho contiene un mandato en la ley, dice CARNELUTTI, pero —como vimos- advierte que, «en último análisis, el juí- cio en toruo a la eficacia del hecho juridico implica un juicio en torno a la justicia de lo mandado, y más aún de la norma que define esa juridi- cidad; y el juez es, al mismo tiempo, más o menos conscientemente, juez de la parte y juez del legislador». 177. EL RAZONAMIENTO JUDICIAL: Y ERGUMENTACIOS Siguiendo a Luis Figa FAURA hemos distinguido antes deliberación y argumentación. De ellos —escribe- el segundo es retórico en cuanto tiene un destinatario al que trata de convencer, de persuadir; y, en consecuencia, trata de utilizar los medios más adecuados para conseguirlo, lo mismo que 282 ocurre con los textos o discursos políticos, éticos, económicos, IMosóficos, sociológicos, religiosos, e incluso los científicos, incluidos los matemád- cos. El juez —dice— «al publicar la sentencia, se propone, como cualquier persona que comunica a otro su pensamiento, persuadir al oyente o lector, mediante la argumentción que cree más adecuada, de la verdad de sus alir- maciones o del acierto de sus opiniones o decisiones». Ahora bien —dice—, icaci ros del io pensamiento —comunicación que, dada su naturaleza relórica, prefiero Tlamarargumentación=y otra muy distinta es la formación del propio pen- samiento que, naturalmente, es previa a aquélla y que prefiero Mamar Una cosa es la meditada deliberación, pausada, solitaria, deliberativa, del jurista en su estudio, y otra muy distinta la exposición pública, estructurada, argumentativa de los resultados conseguidos con aquélla, Con esa distinción dice Figa— «no niego posibilidad de que la argu- mentación pueda, en uno o muchos casos, reflejar o reproducir exacta- mente el camino seguido por el jurista en su deliberación; pero esta posi- bilidad no impide afirmar que, por lo menos concepiualmente, deliberación y argumentación sean cosas completamente distintas y que, por tanto, merece la pena el estudio detallado de la primera, prescindiendo de la no demostrada identidad de ambas; estudio que pretende mada menos que hallar respuesta a la pregunda de qué se propone y qué hace el jurista cuan- do, a solas, prepara su tratado, ensayo, conferencia, dictamen O sen- tencia». Por otra parte, diferencia también Fica la deliberación doctrinal y la deliberción judicial. Ésta tiene «como punto de partida, además de los textos legales, otros textos y, por encima de Lodo, hechos, acontecimien- Los y toda clase de circunstancias de personas, lugar y tiempo. Abreviadamente, el juez pone en relación el multiforme mundo de la rea- lidad con el ordenamiento legal». En conclusión —afirma- «el juez hace explorar todas las posibilidades que la elasticidad del lenguaje y el carácter defectivo del ordenamiento legal ofrecen para encontrar una solución satisfactoria al problema cuya solución le corresponde». En lo referenie a la deliberación del juez o tribunal, pienso yo que el mejor camino deliberativo es como he indicado antes— el de tipificar los supuestos de hecho normativos, no sólo legales sino jurisprudenciales, que siempre ayudan a diferenciar y distinguir para poder decidir más matizada y alinadamente, que muchas veces es alumbrado o ayudado por 283 ! la que Savigny denominaba Incición viva del Juez Lo hemos visto en el epigrafe anterior con referencia ata on a juzgar. La superposición a la deliberación oculta, de la argumentación expre- sada en los fundamentos de derecho de la sentencia efectuada a poste- riori para justificar la decisión alcanzada con la deliberación—, obedece siempre al deseo de convencer —como dice FIGA=; pero, además, ha podi- do y puede obedecer a otras motivaciones, que en ocasiones son de mucho peso o, en otras, de menos entidad. Algunos ejemplos, perfecta- mente constatados, confirman que es así. KANTOROWICZ cila, como muestra de una voluntad de justificar una resolución de antemano tomada, recuerda que BARTOLO «primero dicta- ba la resolución» y «luego hacía buscar, en el Corpus iuris, a su amigo Tiro, los pasajes aplicables, puesto que él “tenía poca memoria”». Es sabido que el recurso de casación [ue creado en Francia para sal- vaguardar la aplicación de la ley del arbitrio de los jueces, tendente a salirse de ella si lo creían preciso para conseguir en cada caso la justa solución de los hechos enjuiciados. No obstante, como a finales del si- glo xix advirtió GENY, la exigencia de la alegación de un texto preciso para lormalizar un recurso y para estimarlo, revocando la sentencia recu- rrida, no sería óbice para que «estas exigencias de pura forma» la prác- tica las salvaguardara mediante «una amplia interpretación de los textos invocados». Por tanto, en esos casos la argumentación trataba perento- tiamente de justificar esa interpretación para salvaguardar la resolución del caso, decidido por una previa deliberación que atendía al caso de conformidad a la naturaleza de la cosa. Según relata RECASENS SICHES: «En 1908, un famoso abogado del foro de París, JÉAx CRUET, tuvo la feliz ocurrencia de poner negro sobre blan- co, y decir a voz en cuello algo que nadie osaba a decir en voz alta, a saber: el hecho de que a pesar de los convencionalismos predominantes, según los cuales se suponía que la función jurisdiccional se desarrollaba y debía desarrollarse mediante el camino estricto de la deducción lógica, había sucedido, por el contrario, que de hecho, real y efectivamente, la Corte de casación francesa había operado de una manera completamen- te diversa, produciendo una interpretación adecuada y creadora, bien que dicho Tribunal habitualmente ocultaba sus propios razonamientos, disfrazándolos, bajo la careta de una presentación pseudológica de apa- riencia deductivista». Ahi tenemos unos supuestos de argumentación lógico-exegética, ocultando una deliberación conforme a la experiencia jurídica, la naturaleza de la cosa o la lógica «razonable». 284 Habitualmente, sin embargo, la argumentación no tiene más finalidad que la de justificar la adecuación al caso de la resolución obtenida por deliberación. Pula BRUTAU ofrece esta razón: «La necesidad de dictar una sentencia justa, y al mismo tiempo, la de imputar la solución, cualquiera que sea, a la previsión del legislador, da lugar a que si continentales, en ciertos casos [...] no sólo se completa el orden jurídico con el valor ejemplar que se desprende de la sentencia recaída, sino con afirmaciones que explican el sentido doctrinal de los preceptos del Código civil». ¿Cómo suele argumentarse? En el juzgado y en los tribunales de ins- tancia suele razonarse argumentativamente ya sea a tenor de las alega- ciones de los fundamentos de derecho aducidos por las partes, siguién- dolos, combatiéndolos, o bien tomando otro camino, en virtud del principio iura novit curia. En las sentencias de casación suele argumen- tarse siguiendo o combatiendo las alegaciones del recurrente o recunien- tes o bien los argumentos del tribunal de instancia y, finalmente, adu- ciendo las razones justificativas del fallo previamente deliberado por el magistrado ponente, por la sala o por el pleno. Para terminar, añadiré que la distinción, expuesta por FIGA, entre deliberación y argumentación, me hace evocar, guardando las distancias, una explicada hace más de quinientos años por Tomás MIERES, apoyán- dola en Parras, olros quinientos años anterior a él: «ratio est mentis motus qui dicuntur discernere vel convincere volens», y «ratiotinatio est ralionabi- lis subtilisque disputatio a certis ad incertoriun indagationem cogitatio». La deliberación judicial es-fruto del sensum naluralis y la bona ratio, en el discernimiento de la resolución conforme a derecho más ajustada al caso. Su argumentación es la ratiotinatio, que discute las alegaciones de las partes y trata de justificar la resolución previamente discernida en la deliberación efectuada. 178. LAGO DECIDED CE DATE O) EN LA DETERMINACIÓN 7 CONFTRCTUAL DEL DERECHO Lo que acabamos de observar se relaciona íntimamente con la siguiente observación efectuada, en 1951, por Pula BRUTAU: «Dado un hecho o conjunto de hechos antecedentes de los que resulta algún pro- blema o conllicto de intereses, es preciso averiguar qué solución prácti. 285 mayor abundamiento” y tienen carácter de declaraciones auxiliares, innecesarias y, en tal caso no decisivas.» «Son -añade en nota- los que se llaman obiter dicta en la doctrina inglesa. Las doctrinas sentadas, con más o menos oportunidad, en los considerandos de una sentencia no sir- ven de fundamento para el recurso de casación, STS 11 de octubre de 1866; sólo es susceptible de casación la sentencia que en su parle dispo- sitiva infrinja la ley o doctrina legal y no sus fundamentos o consideran- dos, STS 27 de marzo 1858, 13 junio 1860, 23 marzo 1861, 19 diciem- bre 1861, 28 septiembre 1866, 7 noviembre 1900, 8 y 2 abril 1903, 14 abril 1913, 11 marzo 1921, 23 diciembre 1933, 2 marzo 1945. El artícu- lo 1.691 Lec [entonces vigente] limitaba el recurso a la “infracción de ley o doctrina legal en la parte dispositiva de la sentencia”. Del mismo modo que no se puede infringir doctrina legal más que en la parte dispositiva, sólo en ella se podrá crear». Aunque en las últimas versiones de la Lec haya desaparecido ese inciso «en la parte dispositiva de la sentencia» recuerdo yo—, es ya doctrina consolidada la expresada, reiterada en numerosísimas sentencias, anteriores y posteriores a ella. Luis Diez-Picazo y ANTONIO GULLÓN sintetizan que, según doctrina constante del Tribunal Supremo, para que la jurisprudencia cumpla su fun- ción complementaria de doctrina legal, entre otros requisitos, es necesario «que los criterios o doctrinas hayan sido utilizados como razón básica para adoptar la decisión (ratio decidendi). No tienen, por consiguiente, valor de jurisprudencia las afirmaciones que el Tribunal puede haber hecho con carácter incidental o como argumentaciones subsidiarias o a mayor abun- damiento (obiter dictum). La distinción entre lo que en cada sentencia es verdadera ratio decidendi y lo que son puros obiter dicta constituye una deli- cada tarea de interpretación de la sentencia que no es nunca fácil de hacer» La distinción entre los obiter dicta y la ratio decidendi de una senten- cia, y el valor que tiene la reiteración de una misma ratio decidendi por lo menos en dos no contradichas—, es importante para la formación de doctrina legal constitutiva de jurisprudencia, aducible en el recurso de casación. Por eso, esta cuestión nos conduce a otra muy debatida, tanto sí se pone o no en relación con ella el artículo 1, 6, C.c.: «La jurispru- dencia complementará el ordenamiento jurídico, con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho». Un estudio completo de los obiter dicta, con distinción clasificatoria de sus diversas clases, ha sido expuesto por el magistrado JESUS MARINA Marrínez-ParDo en sn discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia. 288 No voy a entrar en la discusión que se ha suscitado -a mi juicio más bien leórica y de nombre— acerca de si la jurisprudencia es o no fuente del derecho. Metodológicamente considero más interesante observar, con una perspectiva histórica, el valor dado de hecho a los precedentes judiciales en los diversos sistemas jurídicos. En el derecho inglés, el precedente judicial, según Coke (Reports VII, 114), no creaba el derecho, sino que el derecho era inducido por los tribu- nales de la realidad de los hechos y dictado por la razón, no abstracta y suprahistórica, sino operante con datos de la historia y de la realidad en sí, Trúto de una sabiduría en que la razón va unida a la experiencia secular. En esa labor los tribunales superiores habían formulado unos principios, que no los creaban sino descubrían, orientados moralmente, que venían a cons- títuir un armazón iusnaturalista que guiaba sus soluciones. Para determi- narlas empleaban frecuentemente la analogía, guiada por esos principios. Por eso el precedente tenía un indudable peso específico en cada caso, para observar lo que hubieran resuelto los predecesores. Pero no era vinculante; por lo cual, un tribunal podía apartarse de la doctrina sentada en sentencias anteriores en caso de darse cuenta de que aquélla era contraria a la razón. Pero —como observarfa BLACKSTONE— no se pretendía con ello elaborar un nuevo derecho, sino precisamente indicar cuál exa el viejo derecho, libe- rándolo de una interpretación anterior errónea, En el derecho continental europeo, en la doctrina en el ius commune —como hemos visLo-, la interpretación judicial era considerada necesaria —en el sentido que se imponía— pero no general —significando que no creaba doctrina aplicable a casos distintos. Asi el juez, atendiendo a la realidad del caso, tenía una gran amplitud interpretativa, aun cuando uti- lizara la mediación de las normas que debía seguir. PEGUERA repitió la explicación dada por ArisrOTELES de que, como las leyes estaban redac- tadas atendiendo a «id quod in pluribus accidit», podian fallar en algunos casos apartándose del texto de la ley. Y aún le dio mayor fuerza, dicien- do que a veces podía resultar inicuo —«esset intquum»— aplicarlas. A la inversa, por su singularidad, las sentencias mo constiluían precedentes normativos, pues —como hemos visto que explicaba Fon- TANELLA— «ultra non extandatur quam importat verborurn sonum», ya que «minima mutatio facti, mutat totum ius». En el mismo sentido, en tiempos de Carlos 11, el fiscal general de Cataluña, FRANCISCO LLAMPILLAS —según. ha comentado MASPONS ÁNGLASELL— prevendría a los estudiosos contra el seguimiento no razonado de las resoluciones anteriores [en realidad, como he comprobado releyéndolo, LLamerLLAs se refirió en concreto a las opiniones de los doctores], aconsejándoles que no imitaran a aquellas 289 aves que, estúpidamente, vuelan en una dirección determinada sólo por- que otras las preceden. Si el hecho del caso es determinante de su específica resolución, nin- gún fallo judicial debe ser imperativo para futuras sentencias, Pero, en cambio, sí que pueden ser orientadoras sus razones; y, si llegan a consti tuir doctrina jurisprudencial y completan el ordenamiento jurídico, deben seguirse como normas, pero naturalmente tan sólo si existe igual- dad de supuesto. En efecto —adviértase bien—, no sería razonable que el arbitrio de los tribunales fuese menor ante esa doctrina jurisprudencial que frente al texto de las leyes. En España y en Francia podemos decir que ha ocurrido lo mismo que, acerca de esto, escribió ESsER en Alemania. En realidad —dice—, suce- de «que se encomienda al juez la tarea de formar normas atendiendo a principios valorativos no codificados y con sujeción (controlada sólo por los tribunales mismos) a criterios extralegales pero «objetivos», o sea convencionales, de cambiante base empírica y concreción: usos del trá- fico, buenas costumbres, ética profesional, buena fe, antimacrimonial, contrario al tráfico, reprobable, etc.». De hecho, la Sala primera del Tribunal Supremo, al velar por la correc- ta aplicación de leyes y doctrina legal, es decir, para que se efectúe de modo tal que resulte justa, va configurando a la vez esa doctrina jurisprudencial. No debemos olvidar que, en esa doble tarea, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en muchas materias (comunidad hereditaria, reservas sucesorias, sociedad de gananciales), ha ido recibiendo unos criterios explicativos que varían con el tiempo al compás de las convicciones dominantes en cada tiempo en la ciencia del derecho. Ésta, de hecho, ha venido presionándole y así seguirá ocurriendo siempre— a que configure sus fundamentos de derecho a la luz de las razones que tales criterios hagan convincentes. Es muy cierto que, tal como ha dicho Larenz: «Tos tribunales resuel- ven casos particulares»; y, «de hecho», «especialmente los más altos tri- bunales procuran orientarse en gran medida por tales resoluciones para- digmáticas —por los precedentes-, lo que sirve a la uniformidad y a la continuidad de la jurisprudencia judicial y, con ello, sobre todo a la segu- ridad jurídicas [...]. «El “precedente”, como tal, no vincula, sino sola- mente la norma rectamente interpretada y concretada en él. Por tanto, el juez no debe aceptar “ciegamente” el precedente.» Éste, «como tal no es vinculante sino sólo la máxima de decisión en él expresada, en tanto se refiera a una interpretación “acertada” o complemento de normas, o si concreta un principio jurídico de modo paradigmático». 290 En suma, esta jurisprudencia requiere, sin duda, una flexibilidad que no impida la justa adecuación de la ya formada a las futuras circunstan- cias de hecho, siempre a la luz de los principios ético-juridicos. En todo caso, creo que tuvo razón OGAYAR cuando explicó: «Se ha dicho, con verdad, que la ley no tiene valor más que si se la aplica y en el modo en que se la aplica. Es la jurisprudencia, más que la ley, la que constituye la forma viva del derecho Jen su determinación conflictual, ya que no puede olvidarse la labor primaria de la determinación negocial], realizando, en el grado máximo posible, la aproximación del hecho a la norma jurídica, escla- reciendo su sentido, lijando su alcance, integrándola con soluciones muevas y en definitiva, adaptándola a la vida y rejuveneciéndola». Adaptabilidad que no es compatible con la congelación de la jurisprudencia. En suma, podemos decir, como conclusión, que la norma singular del caso enjuiciado reiterada como ratio decidendi se transforma en norma general, como son las leyes; pero no universal. Es decir, no son aplica- bles: a) si el hecho del caso no coincide totalmente con el hecho tipo ele- vado a doctrina legal o jurisprudencia; b) si es repelida por razones de equidad, y c) sí así lo requiere el cambio de circunstancias existente al tiempo de producirse el caso. 179. REPERCUSIÓN DE LÁ DETERMINACIÓN CONFLICTUAL DEL DERECHO EN EL ALUMBRAMIENTO Y LA CONFIGURACIÓN DE LOS FLEMENTOS MEDIADORES ENTRE IA NATURALEZA DE LAS COSAS Y 1.4 CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS Esta enunciada repercusión se ha reflejado históricamente y sigue reflejándose en: a) enunciación de principios generales; b) desarrollo, tipilicación, integración y corrección de normas legales; e) elaboración de pautas de valor, y d) corrección de las instituciones elaboradas nego- cialmente y tipificación de las contenidas en las normas legales. Trataré de exponerlo y explicarlo lo más sintéticamente posible. A), Alumbramiento y formulación de principios generales La opresión de positivismo legalista hizo que se sintiera la necesidad de acudir a principios generales del derecho y de derecho para respirar el aire puro de la justicia fuera y más allá de los textos articulados, en lugar de limitarse a inducirlos de ellos. Esa labor fue acometida por la ciencia del derecho, la filosofía del derecho y por jueces y tribunales. 291 reses del artículo 1.124, mal traducido del 1.184 francés (S. de 6 de mayo de 1917). ab) Ha espiritualizado algunas normas formalistas de la contratación, como ocurre en las $s, de 4 de julio de 1899 y 19 de octubre de 1901, deci- diendo que puede reclamarse lo convenido en el contrato aun antes de exi- girse otorgamiento en escritura; y suavizado (en las Ss. de 7 de enero de 1924 y 24 de diciembre de 1929, entre otras) la trascendencia del requisilo de la forma escrita exigida en los artículos 1.280 y 1.279 —pues el art. 1.280 no modifica el 1.278, ni tiene otro alcance sino el resultante del art. 1.279-, de modo tal que cualquiera de las partes puede exigir a la otra el cumpli- miento del contrato, pidiendo a la vez su elevación a escritura pública. ac) Lía admitido el principio valorista en deudas pagables en dinero frente a la orientación nominalista del Código civil. ad) Ha corregido la imprecisión técnica del artículo 799, aplicándo- lo a los llamamientos a término incierto en el quando pero cierto en el an (Ss. 22 de marzo de 1890, 12 de febrero de 1915, 11 de febrero de 1928, 17 de marzo de 1934, 4 de marzo de 1952, 20 de octubre de 1954, 6 de diciembre de 1957, 26 de enero de 1959, 5 de julio de 1966). C) Establecimiento de pautas de valor Muchas veces las leyes se refieren nominalmente a ciertas pautas de valor, que son a modo de «conceptos-válvula» o estándares jurídicos, que remiten al buen juicio de los jueces para que las llenen de conteni- do en los supuestos que enjuician. Esas pautas son a modo de moldes tipológicos, utilizados para graduar cada caso concreto en la medida ade- cuada, dando la solución de ciertos hechos, actos y negocios. Pero estas pautas deben rellenarse, efectuando las conereciones y graduaciones que se estimen adecuadas y precisas en cada caso. Los jueces y tribunales de justicia realizan estas determinaciones, que el Tribunal Supremo revisa, estableciendo a modo de peldaños que facilitan una mayor precisión en las concreciones de las pautas legales (dolo, culpa, diligencia de un buen padre de familia o de un buen comerciante, elc.); pero, además, a veces, se completa la tipología de las pautas legales recurriendo a nuevas pau- tas descubiertas al efectuar, en los juicios, determinaciones conflicruales del derecho, ponderándolas comparativamente, para configurarlas con la mayor precisión posible. Veamos unos ejemplos: a) Concreciones del contenido de pautas de valor legalmente estableci- das, tales como: 294 aa) Empleo de la equidad como pauta de valor. ab) La buena fe como pauta de valor. ac) Buenas costumbres, ad) Plazo prudencial. ae) Diligencia de un buen padre de familia. af) Orden público. ag) Abuso de la cosa, ah) Moral. D) Pautas configuradas «extra legem» jurisprudencialmente han sido, entre otras, las siguientes. ab) Matiz inmoral o free de ley de la operación en su conjunto. ac) Concurrencia y coexistencia de culpas en materia de responsabili- dad extracontractual. ad) Causalidad adecuada, en materia de responsabilidad por culpa extracontractual, ae) Responsabilidad objetiva o responsabilidad por riesgo. D) Ratificación, matización o corrección de las determinaciones negociales de ciertas instituciones y complemento de las insuficientemente determinadas por normas legales En la configuración de instituciones civiles y mercantiles, sólo referi- das o bien reguladas de modo incompleto en los Códigos y leyes espe- ciales, si bien la práctica negocial ha llevado siempre la iniciativa conli- guradora, sin embargo, los tribunales de justicia y, en especial el Tribunal Supremo, vienen acotando cuáles deben ser los linderos de esas configu- raciones negociales. Así efectúa una labor mediadora entre estas confi- guraciones negociales y las normas legales imperativas o prohibitivas, a la luz de los principios generales, en especial los de equidad y buena fe, y perfila la determinación de todas 515 posibles concreciones. Podrían ponerse muchos ejemplos de esta tarea realizada, gracias a la cual -dijo CAsTÁN Topeñas— la jurisprudencia «ha llenado, en no peque- ña parte, los vacios» [del Código civil], desarrollando «instituciones omitidas o mal reglamentadas en el mismo». En esa tarea como antes 295 he observado-, a veces, no han sido ajenas las formulaciones efectuadas por corrientes doctrinales dominantes. Vamos a limitarnos aquí al ojeo y cita de algunos supuestos, unos referentes a la ratificación y a veces matización de instituciones elabora- das mediante determinaciones negociales, y otros para cubrir omisiones o desarrollar la falta o defectuosidad de reglamentación legal: a) La reserva lineal, regulada por primera vez en el Código civil de 1889, en el artículo 811 en 57 palabras, de las cuales 37 son artículos, pronombres y adverbios, preposiciones y conjunciones, ha sido configu- Tada por el Tribunal Supremo de modo detallado y complejo. b) La aparceria. €). El contrato de pensión alimenticia o de alimentos vitalicios. U) Los arrendamientos “ad meliorandum”. e) Los negocios fiduciarios, elaborados por la práctica, han sido reco- nocidos, delimitados y caracterizados por el Tribunal Supremo. D El legado de parte alícuota. 2) La herencia yacente. h) El contador-partidor, mencionado en el artículo 1.057 C.c. con la denominación de comisario, y la partición efectuada por contador-parti- dor, han venido siendo configurados y sus contornos delineados en numerosísimas sentencias del Tribunal Supremo. 1) Tenemos, en fin, gran número de figuras negociales de derecho mercantil que han sido institucionalmente admitidas y deslindadas por la Sala 1.* del Tribunal Supremo como hace años mostró ÁNTONIO Poro—, a las cuales se ha añadido, entre otras, la admisión del aval en documento separado y pueden agregarse bastantes más de las que poste- riormente han penetrado en nuestra práctica. 180. ¿ÁPLICACIÓN, CREACIÓN O CONCRECIÓN DETERMINATIVA DEL DERECHO EN LA TUNCIÓN JUDICIAL DEL JUDICARE? Es bien conocida la polémica, que parecía inacabable, entre los defen- sores de que con el juicio se produce una aplicación judicial del derecho y los sostenedores de que tiene lugar una creación judicial del derecho. 296 Polémica en la cual intervinieron CASTÁN TOBEÑAS, PUIG BRUTAU, ÁLVARO D'ORs, CASTRO Y BRAVO, OGAYAR Y AYLLÓN, entre otros detacados maestros. Es opinión mía, que vengo sosteniendo hace bastante tiempo, que la antítesis aplicación-creación judicial del derecho es un pseudo- planteamiento de la cuestión, por ser imadecuado el uso de ambas palabras, «aplicación» y «creación», como explicativas de la función del iudicare. La expresión «aplicación de la ley al caso» fue utilizada a finales del siglo xvu, en la Universidad de Halle, como fruto tardío del nominalis- mo, del legalismo jurídico y de la consecuente reducción que ambos comportaban en el concepto de interpretación, que por ellas quedaba circunscrito a la intelección del texlo. Como hemos visto, esta reduc- ción es hoy rechazada por la hermenéutica moderna, que en la inter- pretación vuelve a incluir la explicación de las cosas a las cuales se refiere el texto; y, por ello, hoy se habla de la «concreción» del dere- cho. Este empleo lo comenzó el neohegelianismo, entendiendo la expresión como «momento» de la concreción de la «idea del derecho» —tanto si se efectúa en la expresión de un principio, en la formulación de una ley, o en la redacción de una sentencia—, Otras corrientes jurí- dicas revisionistas entienden que la «concreción del derecho» consiste en la delimitación o determinación concreta de aquello que es derecho, como formulación justa: ya sea de un principio, de una pauta de valor, de una norma, o de la solución jurídica del caso concreto de que se trate. La palabra creación del derecho ha sido referida bien sea a una norma —general o individual— o a la solución de un caso jurídico. Esta es otra consecuencia del positivismo “sea éste judicialista o sociológico” y, más remotamente, del nominalismo. Para el nominalismo el derecho es un mero producto de la voluntad, divina e humana, o bien es una cons- trucción del propio hombre. De ese modo, la palabra «creación» sustitu- ye o suplanta a las de hallazgo, invención, descubrimiento, desvelamiento, desprendimiento (en el sentido que en [rancés significa «degagement», de algo que se desprende y nos es mostrado por las cosas o los hechos), y, a la par, achica la interpretación, en cuanto ésta tenía, en su genuino senti do, de «desenvolvimiento, de despliegue, de explicación», de inventio o «descubrimiento de lo que ya existe», al modo como el jurisconsulto romano trabajaba descubriendo el íus, que no lo recibía construido ni él construía. El derecho, como quod iustum est en un caso concreto, es la determinación de la forma justa que corresponde a un hecho para que merezca llamarse precisamente derecho. 297