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TEMA 2
LA CONSTITUCIÓN COMO LÍMITE DEl PODER POLÍTICO. III.1. Derecho y Poder.
Uno de los principales debates que influyó en el desarrollo del constitucionalismo, fue el que se desarrolló en torno a la relación entre el Poder y el Derecho.
Autores como Bodino y Hobbes, eran partidarios del absolutismo, y sostenían que el poder del Estado está por encima de todo, incluso el Derecho. Sobre estos autores, Antonio Torres del Moral, señala que:
“Para Bodino, el poder del Estado está por encima de las leyes, no ligado por ellas: es absoluto. […] en la construcción hobesiana del Leviatán […] todo es preferible antes que el desorden; el poder se justifica por el hecho de su establecimiento y ejercicio”.
Entre los primeros defensores del Derecho, se encuentran Aristóteles y Cicerón. Este último sostenía que el Poder debe atenerse al Derecho, caso contrario, sus dictámenes no son válidos. Por su parte, Aristóteles decía que el poder debía ejercerse a través del Derecho, puesto que ni el mejor de los gobernantes, o el más sabio, podía prescindir de la ley, por que la ley es “razón sin pasión”.
Además, según Torres del Moral, Aristóteles fue el primer pensador que intentó crear una fundamentación teórica sobre la institucionalización jurídica del Poder, al señalar que:
“es peligroso […] que el poder no se halle regulado por las leyes y que esté exento de toda responsabilidad; pedir cuentas a los gobernantes […] es un principio saludable para evitar la corrupción del poder y el enriquecimiento en el ejercicio del cargo.” 30
En este comentario que hace Aristóteles, no solamente vemos que se resalta la prevalecía de la Ley sobre el Poder, sino que también notamos que Aristóteles hace referencia al principio de responsabilidad31 que deben tener los gobernantes ante los gobernados, lo que sería otro punto fundamental para el desarrollo del constitucionalismo.
Pero, siguiendo con la relación entre Derecho y Poder, Ferdinand Lasalle decía que: “Los problemas constitucionales no son, primariamente, problemas de derecho, sino de poder ;”.32 Lo que básicamente coincidía con su idea de que la Constitución no es más que “la suma de los factores reales de poder” que rigen en un país.
Esta definición le causó varias críticas a Ferdinand Lassalle, pues se entendió que él ponderaba la idea de que el Poder (o lo político) estaba por encima del Derecho (o lo jurídico). Sin embargo, Lassalle simplemente hacia un análisis de la situación en la que se encontraba en esa época Prusia bajo el Gobierno de Bismarck, quién no respetaba la Constitución vigente en su país, y sostenía sus decisiones políticas con el uso de la fuerza del Ejército, y a ese contraste, entre la Constitución que se vuelve ineficaz ante el poder “real” y efectivo de las Fuerzas Armadas, es al que hacía referencia el citado autor.
Por eso Lassalle sostenía que para que una Constitución sea efectiva, debía coincidir con los factores reales de poder, que eran los que tenían la capacidad “material” de hacer que se cumpla lo que dicta la Constitución, coincidiendo básicamente con Hobbes quién señalaba que “No es la palabra de la ley, sino el poder de quien tiene en sus manos la fuerza de una nación, lo que hace eficaces a las leyes.”
Pero, F. Lassalle reconocía también, que este Poder apoyado en las bayonetas, nunca iba lograr convertirse en un fundamento sólido y permanente de poder, por eso necesitaba fingir que se manejaba dentro del marco de una Constitución, y a esta falsedad fue a lo que Lassalle denominó como “pseudoconstitucionalismo”, que no era otra cosa más que un Gobierno absolutista disfrazado bajo la apariencia externa de ser Constitucional.
Posteriormente, ante las constantes críticas e interpretaciones forzadas que se hicieron sobre las teorías emitidas por Lassalle, éste decidió dejar en claro su posición sobre la relación del Poder con el Derecho, mediante una carta abierta, escrita el 7 de febrero de 1863. En ella explicó, que si de él dependiera, el Derecho mandaría sobre el Poder, pero la realidad demostraba que sucedía lo contrario, y en sus conferencias él no exponía sobre el deber ser sino sobre lo que real y verdaderamente es.
En concreto señalaba que:
“aun siendo evidente que el derecho debía prevalecer sobre el poder, tienen que resignarse a la evidencia de que, en la realidad, ocurre lo contrario, que es siempre el poder el que prevalece sobre el derecho y se le impone y lo sojuzga, hasta que el derecho, por su parte, consigue acumular a su ser vicio la cantidad suficiente de poder para aplastar el poder del desafuero y la arbitrariedad.”
Con esto, Lassalle deja claramente establecido que estaba absolutamente convencido de que el Derecho debe primar sobre el Poder, pero lamentablemente esta idea en la realidad práctica no se cumplía, puesto que quienes detentaban circunstancialmente el Poder, no respetaban las leyes, y abusaban en exceso del uso de la fuerza.
Esta reflexión, es atendible tomando en cuenta la época en la que se encontraba Lassalle, toda vez que conforme lo señalamos en el anterior capítulo los principios constitucionales lograrían consolidarse con mayor fuerza recién durante la segunda postguerra.
Pero, por otra parte, tampoco podemos decir que el análisis que hace Lasalle es anacrónico, por que evidentemente la Constitución, y el Derecho en sí, necesitan de la fuerza pública para castigar y reprender a quién vulnere sus dictámenes, y así conseguir su plena eficacia, puesto que tal como lo señaló Norberto Bobbio:
“Donde no hay poder capaz de hacer valer las normas impuestas por él recurriendo en última instancia a la fuerza, no hay derecho […] no hay otro derecho que el existente, directa o indirectamente reconocido por el poder político.”
De igual manera, Torres del Moral decía que: “Sin un poder que lo respalde, una norma no pasa de ser una recomendación”.39 Sin embargo, este mismo autor reconocía que:
“al mismo tiempo, el Derecho traza cauces, líneas de conducta, pautas organizativas; define competencias y establece sanciones, quedando el poder prendido en la trama y urdimbre jurídicas.”
Esto quiere decir que, si bien la Constitución y las normas necesitan de la ayuda del Poder Público para hacer efectivas sus líneas trazadas, no es menos cierto que estos poderes, para cumplir con ello, deben restringir sus actuaciones dentro del mismo marco establecido y permitido por la propia norma, y de la manera que ésta lo manda, por que de lo contrario todos los actos que cometieran serían ilegales, carecerían de legitimad alguna y por lo tanto no serían otra cosa más que un abuso de poder, simple y llanamente, por que el Poder solamente dentro del Derecho es autoridad, fuera de él es tiranía.
III.2. límites al Poder Político.
El fin de La reglamentación del ejercicio del Poder, es precisamente limitarlo para evitar sus abusos, puesto que como señalamos anteriormente, el peligro del abuso del Poder, se da cuando este Poder es ilimitado e incontrolado. Es por esa razón que sostenemos que la función primordial de la Constitución es limitar y controlar al Poder, y para ello la Constitución estructura la configuración de los Estados de una manera que el Poder no se encuentra concentrado en ningún órgano o ente determinado, sino que lo fragmenta de distintas maneras para que en la participación del proceso de poder concurran distintas autoridades individuales o colectivas, y de esa forma se necesiten entre sí para subsistir, y así también conseguir un control recíproco entre ellas. Es decir que, esta distribución equitativa del Poder, bajo la cual se Estructura el denominado Estado Constitucional, no se
En cuanto al Poder Legislativo, el control intraórgano se expresa con claridad en la composición bicameral del mismo, puesto que mediante este sistema, las decisiones adoptadas por la cámara baja son revisadas, y pueden ser rechazadas, por la cámara alta, existiendo de esa manera un control entre ambas cámaras. El voto de mayoría calificada para ciertos casos, de igual forma, ayuda a que las decisiones asumidas no se dicten mediante lo que en Bolivia se conoce como el “rodillo parlamentario”, puesto que mediante dicho procedimiento de votación es necesaria la concurrencia de fuerzas minoritarias para la adopción de alguna decisión legislativa, promoviendo de esa manera el debate previo, y protegiendo también a las minorías, mediante la limitación del poder de las mayorías.
Todos estos mecanismos, entre otros, constituyen formas de control intraórganos. Pero este último que hemos señalado, merece una especial atención puesto que también, y principalmente, funciona como un mecanismo de control interórgano, tal como lo explicamos en el siguiente punto.
III.2.1.2. El control de las minorías.
Históricamente, la aplicación del control horizontal se ha reflejado en gran medida en la constante lucha y fricción entre el Parlamento y el Poder Ejecutivo, puesto que el Poder Judicial es considerado como un órgano técnico más que político y funciona mayormente como un órgano dirimidor de las controversias suscitadas entre los dos primeros (aunque en muchos casos su incidencia ha sido fundamental para los procesos políticos).
El parlamento representaba, en determinada época, un verdadero ente fiscalizador y de contra peso para el Ejecutivo, el cual a su vez buscaba las formas de liberarse de aquel, algo que lograron muchos Gobiernos autócratas mediante su neutralización, pero no lo disolvían para mantener la apariencia de Estado Constitucional.
Pero en las actuales democracias de partidos, el Ejecutivo ha ampliado su poder sobre el congreso mediante las mayorías parlamentarias, de las cuales a su vez depende para desarrollar su programa de gobierno mediante la creación de las leyes necesarias para ello. Pero esta dependencia no quiere decir que dichas mayorías vayan a controlar al Ejecutivo, sino que más bien darán luz verde a todos los proyectos de ley presentados por éste, puesto que el éxito de la gestión del Gobierno representa el éxito del partido, y por ende de los parlamentarios que pertenecen al mismo.
Entonces, ante tal situación, ¿quién ejerce el control al Ejecutivo? Giuseppe de
Vergottini lo explica claramente:
“Se ha producido, pues, un nuevo dualismo funcional que contempla como polos de la relación de control, por un lado, Los partidos de la minoría que se expresan en la oposición parlamentaria, por otro un partido de la mayoría, o una coalición mayoritaria, que se manifiestan en la mayoría parlamentaria y en el gobierno. Desde esta perspectiva el principio de separación de poderes asume un nuevo aspecto completamente diferente del tradicional: la máxima garantía consistente en el control entre los poderes, entre legislativo y ejecutivo se ha transformado en la ofrecida por el control ejercido por las minorías de la oposición sobre la mayoría” (las negrillas son nuestras)
Es decir que en la actualidad aún subsiste, de cierta manera, el control del Legislativo hacia el Ejecutivo, pero dicho control sólo es ejercido por las minorías que existen en el primero, las cuales constituyen las fuerzas de oposición, que se enfrentan a las del oficialismo, formadas por el Gobierno más las mayorías del parlamento.
Citando a lord Acton y a Ferrero, Giovanni Sartori señala lo siguiente sobre el respeto de las minorías y la necesidad de oposición:
“Como escribió lord Acton (1955, p. 56): “La prueba más segura para juzgar si un país es verdaderamente libre, es el quantum de seguridad de la que gozan las minorías”. En la misma línea Ferrero (1947, p. 217) afirmaba que “en las
democracias la oposición es un órgano de la soberanía populartan vital como el gobierno. Cancelar la oposición significa cancelar la soberanía del pueblo”.
Por lo tanto, en la actualidad es condición imprescindible para los regímenes constitucionales, el respeto de los derechos de las minorías, y el asegurar la participación de éstas en el proceso del poder, por que son ellas las que garantizarán la transparencia dentro del mismo, mediante el control y la fiscalización de las fuerzas oficialistas que detentan circunstancialmente el Poder Político.
III.2.2. Control vertical del Poder.
El control vertical del Poder se realiza fundamentalmente bajo dos fórmulas: a) Una distribución territorial o espacial del Poder ; y b) Mediante los derechos individuales y las garantías constitucionales.
La primera se configura bajo un sistema de administración pública del aparato del Estado, mediante fórmulas de descentralización política y administrativas. Y los segundos, se reflejan mediante el respeto de los derechos de cada ciudadano y las acciones de defensas otorgadas a los mismos para ejercitarlas de manera directa contra el Estado.
III.2.2.1. Distribución territorial o espacial del Poder.
La distribución territorial o espacial del Poder, se basa en un principio de democratización del Poder, trasladándolo desde un centro dominante hacia gobiernos intermedios y locales.
Los gobiernos autocráticos tienden a centralizar el poder, para poder controlar y dominartodos los espacios sobre los que pretende ejercer su hegemonía. Es decir que, cuando se habla de los riesgos que representa la concentración del Poder en un determinado ente o persona, no sólo se hace alusión a una concentración de tipo funcional, sino también de manera territorial. Por eso, Giuseppe De Vergottini indica que:
“al principio de la separación de poderes mediante la atribución de las funciones estatales a órganos distintos, se añade la articulación del poder político también con base espacial.”
De igual manera, Karl Loewenstein sostiene que:
“El detentador exclusivo del poder […] puede soportar difícilmente ámbitos de autonomía inaccesible a su dominio, ya que podrían servir como núcleos potenciales de una oposición a su ejercicio autocrático del poder.”
Por lo tanto para combatir las autocracias, y poder limitar y controlar el Poder Político, se volvió una regla fundamental distribuirlo también de manera territorial o espacial, de esa manera la descentralización política y administrativa dejo de ser simplemente una forma de administración efectiva para países con territorios considerablemente extensos, así como también una forma de reconocimiento a las diversidades culturales existentes dentro de un mismo Estado,50 para ser hoy en día un principio más de la democracia Constitucional.
MONTESQUIEU
En su época, el siglo XVIII, las corrientes racionalistas que germinaron en el
renacimiento culminaron en el movimiento ilustrado que nació en Francia y se extendió por toda Europa. Las bases de esta corriente fueron el racionalismo (Descartes, Spinosa y Leibniz) y el empirismo (Locke, Berkeley y Hume), y la idea de que la razón y la experiencia eran el punto de partida para lograr el progreso. Los ilustrados defendían la necesidad de introducir reformas en todos los ámbitos, desde el
pensamiento hasta la política, y ello se plasmó en La Enciclopedia, dirigida por Diderot y D'Alembert. La cuna de la Ilustración se situó en Francia y fue allí donde más sólidamente se asentó. La conjunción en este país de una organización política
liberalismo. Previamente, su pensamiento llegó a Federico II de Prusia, Catalina II de Rusia, el marqués de Beccaria, el abad Siéyès, Benjamín Constant y a las revoluciones norteamericana (Constitución 1787) y francesa; y después de su muerte lo encontramos en la política y la ideología de las revoluciones políticas y burguesas del siglo XIX.
El principio de la separación de poderes como pieza integrante de la ideología liberal- burguesa hizo posible la revolución de fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX con su nuevo orden político, social, económico y cultural. El mencionado principio de la separación de poderes está en la raíz del constitucionalismo liberal, del Estado liberal de Derecho, de la monarquía constitucional y de las repúblicas presidenciales y parlamentarias. El constitucionalismo contemporáneo es resultado de una simbiosis de tradiciones e ideologías (liberalismo, democracia y socialismo), que nos permiten hablar de un constitucionalismo pleno. En éste, el dogma de la separación de poderes y Montesquieu tienen un importante lugar. Aunque el pensador francés murió sin ser testigo de la Revolución francesa, a pesar de ser uno de sus inspiradores, su aportación fue tan importante que hoy está presente en la forma de gobernar de todos los Estados democráticos.
Representante de las mejores aspiraciones científicas de la época y de sus inevitables confusiones, el filósofo francés se inspiró siempre en la máxima de que «las leyes inútiles debilitan a las necesarias». En el mundo actual, en la política de nuestros tiempos, en las instituciones que nos 'salvaguardan', en las formas de gobierno posmodernas, la esencia de Del espíritu de las leyes está claramente presente, al igual que un conglomerado, excesivo y barroco, de legislación y supuestas nuevas formas de convivencia de escasa fiabilidad práctica. Vivimos tiempos de deriva moral, de desconcierto político y de convivencias fragmentadas.
SEPARACIÓN DE PODERES
La separación entre el Estado y la sociedad
La separación de poderes constituyó un aspecto de la separación fundamental del liberalismo: la verificada entre el Estado y la sociedad, entre lo público y lo privado (26), de origen romanista, que aunque ya se apuntaba bajo el absolutismo (27), es la pieza básica que permite comenzar la edificación del Estado burgués, por arriba, y el despliegue del capitalismo por debajo. Se trataba de asegurar el libre desenvolvimiento de la iniciativa individual, el mercado y la concurrencia mercantil (28). Para ello había que separar el ámbito privado y patrimonial (29) de las injerencias públicas y administrativas, impedir el intervencionismo estatal, lo que da lugar a la prohibición de las confiscaciones (art.304 de la Constitución de Cádiz) que, en expresión de Voltaire, son sinónimo de “tiranía” (30).
No hay Estado liberal sin previo deslinde de la sociedad, para lo que la revolución tuvo que:
- destruir los estamentos intermedios, las corporaciones privadas que venían asumiendo funciones públicas (31)
- delimitar el Estado respecto de la familia, el poder público de la patria potestad (32)
- diferenciar el patrimonio nacional del privado de la corona: “La Nación española es libre e independiente, y no es ni puede ser patrimonio de ninguna familia ni persona” , dice el art.2 de la Constitución de Cádiz (33)
- reconducir la religión al ámbito de la conciencia, al ámbito privado, frente a construcciones de Derecho público como el “Sacro Imperio” (34).
El Estado constitucional liberal no tiene nada que ver con las anteriores superestructuras políticas, y en sus relaciones con la sociedad se caracterizará por su “neutralidad” : abstencionismo económico, aconfesionalidad religiosa y neutralidad política (35). En réplica a las diversas teorías precedentes sobre cuáles habían de ser los fines del Estado, el liberalismo responde que el Estado carece de fines (36), que es meramente pasivo, que los fines están en los particulares, en el mundo privado (37). Fue Rousseau quien remarcó con énfasis este aspecto, lo que le lleva a dar un paso más que sus predecesores, distinguiendo no solamente al Estado del rey, sino también -por vez primera- al Estado del gobierno: éste, en cuanto poder ejecutivo, podía ser activo; pero el Estado es esencialmente pasivo respecto a la sociedad (38). El único objeto de la actividad pública es preservar la separación entre el Estado y la sociedad: es en esta última donde se proponen los fines y las iniciativas, que el Estado debe proteger tutelar y defender pero sin intervenir. “De todos los medios de alcanzar la felicidad - sentenció Sieyes- el Estado es el más poderoso” (39). Aunque la separación de poderes no es mero artificio técnico, sí resulta cierto que el Estado burgués originario pretende ser “neutral” y pasivo, una maquinaria inerte movida a impulsos de la sociedad civil (40) que contrasta con el carácter “misional” de los reinos medievales (41).
Ahora bien, la separación entre el Estado y la sociedad no da cuenta cabal del complejo de relaciones entre ambos según fue perfilado por el pensamiento liberal revolucionario: están separados sí, pero con el carácter de supremacía o “imperium” de lo público respecto de lo privado. Locke lo explica en las primeras páginas de su Ensayo : mientras el estado de naturaleza se caracteriza por su igualitarismo, “sin subordinación ni sometimiento” (42), el estado civil impone diferenciaciones, superioridades, dotando a unas personas de “poder de mando” respecto a las demás. La supremacía de la autoridad pública supone tanto capacidad de mando, por parte del poder público, como deber de obediencia por parte de los ciudadanos (arts.7, 288 y 289 de la Constitución de Cádiz). El deber de obediencia es algo sustancialmente distinto de la fidelidad feudal, del vasallaje. El art.7 de la Constitución española diferencia esta obligación de obedecer a la ley, de la obligación de los funcionarios públicos (art.373) en general, y de los jueces y magistrados en especial (art.279), de ser fieles al rey; en un caso hay una sujeción a un mandato general y abstracto, mientras que en otro hay un servilismo hacia la persona que anula la voluntad individual (43). Hobbes definió la ley como “la palabra de quien por derecho tiene mando sobre los demás” (44), y Rousseau dirá que la obediencia a la ley es libertad, de modo que “quien rehúse obedecer a la voluntad general será obligado a ello por el cuerpo” (45). Es conocida la expresión de la Constitución de 1791: “No hay en Francia autoridad superior a la ley. El rey no reina sino por ella y sólo en nombre de la ley puede exigir obediencia”. La facultad de ordenar, por parte de la autoridad, supone el dominio de la fuerza y de los medios capaces de imponer la obligación a los ciudadanos; y por parte de estos, equivale a reducir el “derecho” de resistencia a los casos de discordancia de los mandatos con el Derecho natural, de la norma positiva con el criterio de legitimidad expuesto en las declaraciones de “derechos” , por una parte, y por la otra con el propósito de utilidad pública -y no particular- que debe guiar toda la actividad del Estado.
Separación y superioridad son los dos rasgos que caracterizan las relaciones entre el Estado burgués y la sociedad. El ciudadano tiene esas dos vertientes contradictorias, según Rousseau: es al tiempo soberano y súbdito. No obstante, esa separación y esa
Nos parece también alejado de la realidad de la época la caracterización del primer constitucionalismo como “Estado de Derecho” (49). Dejando al margen que se trata de un término puramente ideológico y sin ningún alcance explicativo y que, además, no existe ninguna “limitación” -y menos “autolimitación” - del poder del Estado (50), debemos remarcar que no existe sumisión del Estado a la ley, sino a la constitución. La separación de poderes es el núcleo del Estado y de su constitución y, por tanto, no concierne a la sociedad, no tiene ningún carácter garantista sino que atañe exclusivamente a la organización del Estado, de sus poderes, órganos, competencias y funcionamiento.
Tipología de las constituciones de la época
revolucionaria
La separación de poderes se identificaba en la revolución liberal con la misma constitución; pero algunas de sus aplicaciones, que en aquella época no planteaban dudas, hoy se vienen conceptuando como ejemplos evidentes de confusión de poderes (51). Se trata de un principio constitucional que ha sufrió una radical mutación conceptual: desde la óptica actual, sostienen numerosos autores que ni siquiera se ha verificado en constituciones, como la norteamericana (52), de las que se afirma, por otra parte, que son su aplicación más fiel (53), mientras que desde la propia perspectiva de entonces, sí responden al principio otras constituciones, como la francesa de 1793 (54), calificadas hoy como de confusión de poderes (55). Al exponer hoy usualmente el principio de separación de poderes se está desconociendo la historia, se está olvidando que, como fenómeno social, tuvo un origen y una evolución, de modo que no se puede trasladar el pasado -so pena de incurrir en la mitología, como sucede- un concepto tal y como hoy lo entendemos, si nuestra comprensión no coincide con la que tuvo en los orígenes del constitucionalismo. “La separación de poderes -escribió Duguit- es un sistema histórico que para comprender y exponer hay que situar en medio de las ideas que le han hecho nacer... lo que hoy se llama separación de poderes no tiene ninguna analogía con la separación de poderes de la Constitución de 1791” (56). Se afirma hoy día que carece ya de vigencia práctica, que está superado y que sólo estuvo en funcionamiento en los primeros textos constitucionales (57). Pero la separación de poderes tiene una historia: lo que hoy entendemos por tal no coincide con la noción originaria, tal y como los clásicos (Locke, Montesquieu, Rousseau, entre otros) la expusieron y tal y como se puso en práctica en las primeras constituciones. Se entiende hoy normalmente por separación de poderes la formación de tres órganos (es el número más frecuentemente admitido) dotados de sus correspondientes competencias, situados en un mismo plano constitucional, esto es, situados horizontalmente, convenientemente equilibrados entre ellos (58), independientes (59) unos de otros (no revocables unos por otros) y especializados en el desempeño de sus respectivas tareas (60). Por contra, el concepto originario de separación de poderes significaba única y exclusivamente: a) que las funciones del Estado no debían concentrarse en un mismo órgano o persona; quien legisla no ejecuta ni aplica la ley porque está sometido a ella lo mismo que todos, y si pudiera ejecutarla o aplicarla, haría excepciones (61), y la primera consigo mismo, mientras que de la otra forma, la ley que promulga puede volverse contra sí cuando la ejecuta o aplica un tercero. Se trataba de un punto de partida puramente negativo, a partir del cual la teoría era compatible con cualquier distribución de competencias que pueda imaginarse (62)
b) la primacía del poder legislativo sobre los demás: no están, pues, los poderes en el mismo plano, sino subordinados al legislativo (63), lo que se manifiesta en:
- la responsabilidad de todos los funcionarios del Estado ante el legislativo
- el control por éste de la actividad que desempeñan, del modo en que se ejecuta y aplica la ley
c) unidad del Estado, expresada en la unidad de su voluntad, que es la ley; ésta se caracteriza por su generalidad que se expresa en dos planos fundamentales:
- dimana de una única fuente, la cámara baja, que tiene carácter electivo y representa a toda la nación, a la voluntad general
- se encamina a un objeto abstracto y genérico
d) los poderes son fiduciarios: no actuan en interés propio sino de la nación que, en consecuencia, puede exigir responsabilidad y controlar la acción de los mandatarios públicos (64)
e) unidad del poder ejecutivo, o sea, monopolio sobre la fuerza: en este poder hay competencias de tipo administrativo o gubernativo que se unen a la actividad ejecutiva en sentido estricto, consistente en el empleo de la fuerza cuando es necesaria para cumplir la ley. Además del poder ejecutivo puede administrar también el legislativo (“gobierno de asamblea”), pero es siempre el rey quien dispone de la fuerza que, lejos de limitarse o autolimitarse, se concentra en unas mismas manos.
Los sistemas positivos de distribución de competencias son un problema, desde este punto de vista, secundario: todos ellos son compatibles con la separación de poderes, aunque permiten clasificar las constituciones de la época en dos tipos: mixto y especializado. El sistema mixto, llamado también de balance o equilibrio (tomado del sistema de “gobierno mixto” que promovió tantas discusiones en Inglaterra tras la revolución (65) es un supuesto claro de ausencia de especialización, pues divide el poder legislativo en dos o tres órganos legislativos (el rey y una o dos cámaras) que comparten la facultad de promulgar leyes. Es un sistema de equilibrio o balance no de poderes, sino en el interior del poder legislativo, es decir, del poder supremo.
El sistema especializado se basa en los escritos de Rousseau, Paine, Condorcet y otros, y se caracteriza por una separación casi absoluta de los poderes, de modo que cada uno de ellos propende a especializarse única y exclusivamente en el desempeño de determinadas funciones públicas (legislar, ejecutar, juzgar) concebidas de forma abstracta y genérica. La separación de poderes no está, pues, complementada, como se afirma corrientemente (66), por el balance o equilibrio entre ellos: en ambos sistemas, en todas las constituciones hay un desequilibrio total entre los poderes a causa de la primacía del legislativo.
Ambas concepciones responden a dos ideas sobre el pacto social, sustentadas por otros tantos estamentos sociales:
- para la nobleza y la alta burguesía (que se apoya en los escritos de Montesquieu) el pacto social es un acuerdo con el poder establecido, con las clases ligadas al Antiguo Régimen para compartir la dirección del Estado; se trata de una composición de fuerzas sociales, de cuerpos intermedios calificados de “potencias” y polarizados entre el rey y la nación
- para la pequeña burguesía (pequeños agricultores y comerciantes, cuyas ideas expresan autores como Rousseau, por ejemplo) es un acuerdo dentro de la sociedad (67) para organizar y distribuir el poder ya conquistado; diferenciarán este pacto dentro de la sociedad del “acto por el que un pueblo se somete a los jefes” que es algo distinto, que califican de comisión (68); los cuerpos intermedios no se tienen en consideración dentro
legislativo con atribuciones meramente negativas, con la posibilidad de oponerse pero no de estatuir. El rey disponía de veto pero no de iniciativa legislativa; no podía proponer leyes sino sólo evitar temporalmente que se promulgaran.
En cualquier caso, sin embargo, el legislativo se componía del rey y la cámara, y como función, la legislación era una tarea compartida por dos órganos distintos (75). Esta divisibilidad del poder legislativo contrasta con la unificación del ejecutivo en un solo órgano: “reside exclusivamente en la mano del rey”, dice literalmente la Constitución de 1791 (76) para asegurar la unidad del poder ejecutivo, la centralización y el monopolio de la fuerza en unos mismos resortes constitucionales.
En esta misma línea de constitucionalismo mixto, la Constitución de Cádiz, por su parte, en su art.15, afirmaba que “la potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey”, es decir, que el legislativo se componía de dos secciones, las Cortes y el rey, de donde deriva la sanción de las leyes, que corresponde al rey (art.142) y, por tanto, el veto (77), siquiera sea éste suspensivo (arts.144 y stes.). A esta facultad legislativa hay que añadir sus poderes reglamentarios, de claro carácter legislativo, reconocido ya en el art.V del Capítulo II del Reglamento de la Regencia de enero de 1812, y luego incorporado al art.171-1 de la propia Constitución (78). Las Cortes disponían de importantes facultades gubernativas y administrativas, como la creación y supresión de oficios públicos (art.131-9), la aprobación de las ordenanzas municipales (art.321-8), y del reparto de las contribuciones entre las provincias (art.131-16), el fomento de toda especie de industria (art.131-21), el establecimiento del plan general de enseñanza (art. 131-22), etc. Las Cortes disponían de facultades jurisdiccionales para juzgar a sus diputados (art.128), para interpretar las leyes (arts.131-1 y 261-10) (79), para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores de la Constitución, en general (art.372) y de los ministros y funcionarios públicos en particular (art.131-25), entre otras (80). Del mismo modo, el rey disponía de trascendentales facultades jurisdiccionales de indulto (art.171-13), para enjuiciar a través de tribunales militares (art.250), para detener (art. 172-11), y también los alcaldes (art.275) y los gobernadores civiles (art.261-4) asumían funciones judiciales (81). Sólo la disposición de la fuerza pública es una competencia que permanece indivisa.
Pero en cualquiera de sus modalidades, los primeros constituyentes tenían un concepto formal de constitución, por el que ésta, en expresión de Sieyes, era el medio y las leyes ordinarias el fin (82). El veto y la facultad de impedir, en general, son exponentes de esa concepción formal y puramente técnica de la constitución, en cuanto son negativas y ajenas a determinaciones concretas. En esta misma línea se encuentra el concepto de “tribunado” en Rousseau (83), el recurso de casación, e incluso el propio concepto abstracto de ley como resolución emanada de una voluntad general y con un destino igualmente general. Pero además, la ley al no contener un mandato específico dirigido a ninguna persona concreta, no hacía más delimitar un área de acción: también tenía un contenido meramente negativo, en cuanto que se limitaba a definir el ámbito privado que el Estado -o mejor el ejecutivo- no podía invadir (84). Los derechos se declararon ilegislables precisamente porque regularlos positivamente significaba limitarlos. A lo máximo las leyes no decían lo que cada uno tenía que hacer, sino lo que nadie podía hacer. Por eso no se añadió una tabla de deberes y obligaciones a la Declaración de Derechos, pese a las propuestas explícitas al respecto. La ley era la raya que dividía al Estado de la sociedad, y lo dividía obstaculizando la acción del primero de modo que la sociedad dispusiera de las mayores posibilidades de acción (85).
El Estado constitucional “neutro” conduce a una noción puramente funcional e instrumental de la constitución, ajena a los valores y a los derechos y libertades del ciudadano. Sieyes, que utilizaba el término “establecimiento público” en lugar de “Estado”, dio la siguiente definición de lo que quería decir: “El conjunto de estos
medios, compuestos de personas y de cosas, debe denominarse Establecimiento público, a fin de recordar en todo momento tanto su origen como su destino”. Y luego perfiló los contenidos de la Constitución, que según él, abarcaba a la vez:
- la formación y la organización interiores de los diferentes poderes públicos
- su independencia necesaria, así cuando su dependencia recíproca
- las precauciones políticas con las cuales resulta necesario rodearlos para que no puedan jamás volverse peligrosos.
Y finaliza de la siguiente manera: Tal es el verdadero sentido de la palabra Constitución, a saber: relativo al conjunto y a la separación de los poderes públicos. Por ello, no es la Nación, en modo alguno, lo que se constituye, sino el Establecimiento político. La Nación es el conjunto de los asociados, gobernados y sometidos a la Ley obra de sus propias voluntades”, mientras que, por el contrario, los gobernantes “forman bajo esta sola relación un cuerpo político de creación social y, por ende, como todo cuerpo, precisado de organización, límites, etc., por lo que, en consecuencia, ha de ser regulado por la Constitución” (86).
La constitución, por tanto, se refiere al Estado; la ley a la sociedad. El Estado es un organismo inerte y pasivo, cuya única función es preservar los derechos de los ciudadanos. Es en el ámbito privado donde se desarrollan los fines que el Estado debe proteger. El fin de las asociaciones políticas, dirá Rousseau, es “la conservación y la prosperidad de sus miembros” (87), expresión que su fiel discípulo Robespierre copiará: “El objeto de toda asociación política -rezaba el art.1 de la Declaración de Derechos que propone- es el mantenimiento de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, y el desarrollo de todas sus facultades”.
De manera que la constitución es extraña a concreciones axiológicas, carecía de parte dogmática: los derechos y libertades constaban al margen, antes de la constitución en Francia, o después de ella en Estados Unidos. La Declaración de Derechos debía ponerse al frente de la Constitución, proponía Sieyes, para guiarse por ellos, “para proporcionar al pueblo francés un punto de comparación” (88). Era un reflejo del Derecho Natural, un punto de referencia metapositivo que permitía valorar la actividad pública y autorizaba la resistencia y la desobediencia cuando se infringían. La constitución cambia de un país a otro, en tanto que norma positiva, creación humana, en definitiva y, por tanto, modificable: “La constitución del hombre es obra de la naturaleza -sentencia Rousseau- la del Estado es obra del arte” (89). Por el contrario, las Declaraciones de Derechos son obra de la naturaleza; los “derechos” allí enunciados son inviolables, “sagrados”, imprescriptibles, inalienables y comunes a todos los pueblos: “La Declaración de Derechos es la Constitución de todos los pueblos”, dirá Robespierre (90). Y Hegel también dejará claro que la constitución es sólo organización del Estado y del poder del Estado: “La constitución política- afirmará- es la organización del estado y el proceso de su vida orgánica en referencia a sí mismo” (91).
Que se redacten constituciones, como la española de 1812, sin Declaración de Derechos (92) no es un defecto técnico, sino una debilidad política de nuestro liberalismo, una concesión que al mismo tiempo pretende reforzar la inmunidad de la gestión pública frente a la crítica ciudadana. Es por ello que, con el fin de compensar, la Constitución de 1812 multiplica los enunciados tendentes a dejar clara la naturaleza fiduciaria de los poderes (arts.4 y 13) como única posibilidad de control de la autoridad pública.
Ha contribuído a desdibujar el sentido originario de la constitución como constitución puramente formal, el art.16 de la Declaración de Derechos de 1789, según el cual “toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, carece de constitución”. Parece que aquí se establece un doble contenido necesario de la constitución: una parte orgánica y una parte dogmática.
poder (y cada órgano dentro de cada poder) recibe de la Constitución, acaba finalmente difiniendo y configurando al poder y al órgano competente más que cualquier otro factor; el órgano no obtiene sus competencias en base a su título o a su nombre, porque ese es el punto de llegada, nunca el de partida (133).
El desarrollo de lo contencioso-administrativo, como veremos, impondrá otra delimitación de competencias entre los tres poderes, construída sobre principios tales como “juzgar a la Administración es administrar”, debe concederse competencia a la Administración sobre todo lo que deriva de la propia Administración, etc. El resultado final de esta evolución, sin embargo, no puede aceptarse como punto de partida científico, sino que hay que iniciar el camino de regreso hacia los orígenes. Ni siquiera en Francia es válido ese criterio, que es el que Laband (134), Carré de Malberg (135) y Hauriou (136) emplean. Incurre en un nominalismo que nada aclara, porque no va más allá del ámbito jurídico, solapando las realidades políticas que subyacen, algo que Carl Schmitt calificó de “aberración” (137).
Este aspecto de la separación de poderes podría calificarse de técnico y jurídico, y tiene un marcado carácter utilitarista: la separación de funciones, la división del trabajo político, la racionalización y optimización del funcionamiento del Estado. En el Antiguo Régimen, la venta de oficios (138) condujo a una proliferación burocrática que no respondía a necesidades reales de funcionamiento; había más puestos que tareas; la maquinaria absolutista operaba en el vacío (139), estaba organizada más por exigencias fiscales que de servicio. Esa maquinaria obsoleta significaba un enorme dispendio que la burguesía sufragaba, mientras sus beneficiarios eran los nobles y aristócratas, cada vez más enclaustrados en oficios meramente rentistas y parasitarios, que les proporcionaban unos cargos influyentes que no se correspondían con su lugar en el mercado económico.
La separación de órganos era reflejo de ese aspecto político; la división de funciones responde al aspecto técnico, económico o jurídico. Quienes como Jellinek o Loewenstein sólo reconocen un mero aspecto de división de funciones, pero no de poderes, incurren en un formalismo que camufla el aspecto político subyacente. La configuración de los órganos constitucionales, aún prescindiendo del reparto de competencias, es un factor decisivo de poder político. Así, deberá diferenciarse entre los cargos vitalicios, propios del absolutismo, de los cargos temporales y electivos de la revolución; habrá que distinguir igualmente aquellos organizados sobre un principio comisarial, de aquellos que se apoyan en uno funcionarial u oficial. Así, por ejemplo, mientras los jueces franceses son elegidos temporalmente para sus funciones, los españoles los nombra el rey y son vitalicios.
Es importante consigar también, en cuanto al aspecto técnico o competencial, que no a todas las funciones se les concedió la misma importancia política y jurídica; ni tampoco fue lo mismo la alternativa de dar una competencia al legislativo o al ejecutivo, que a éste o al judicial. Las funciones decisivas fueron siempre la guerra (a lo que va unido las relaciones exteriores) y la hacienda (140). En cuanto al aspecto orgánico o político, tampoco todas las separaciones tenían la misma importancia; la más trascendental, por ser la más relevante políticamente, fue -en el sistema mixto- la operada dentro del legislativo, ya que era la que marcaba las respectivas cotas obtenida por los segmentos sociales en pugna: la burguesía y la aristocracia terrateniente. La separación, dice el Discurso Preliminar de 1812, es “indispensable”; pero a partir de ahí vienen los problemas: “Los límites que se deben señalar, particularmente entre la autoridad legislativa y ejecutiva para que formen un justo y estable equilibrio, son tan inciertos que su establecimiento ha sido, en todos los tiempos, la manzana de la discordia entre los autores más graves de la ciencia del gobierno, y sobre cuyo importante punto se han multiplicado al infinito los tratados y los sistemas”. Y poco más adelante concluye: “La
Constitución ha mirado como esencialísimo todo lo concerniente a las limitaciones de la autoridad del Rey”. El Discurso considera haber resuelto el problema no por doctrinas, conjeturas, prestigios filosóficos ni por “principios de teoría política”, sino en base a la antigua legislación española, donde “el Rey participaba en algún modo de la autoridad legislativa” (141). Frente a la delicada problemática -política- de la separación entre esas dos decisivas “potencias”, la importancia del reparto de competencias entre el ejecutivo y el judicial era insignificante (142). Subyace aquí otro problema: el poder como factor de fuerza en función de la cantidad y calidad de las competencias que le correspondan y, por tanto, la posición en la que quedarán las clases sociales representadas por cada uno de los poderes.
5.1 Formas de distribución de competencias (la racionalidad técnica)
Las constituciones especializadas se caracterizarán por una atribución formal y genérica de competencias en favor del legislativo: la facultad de hacer las leyes permitía administrar a través de leyes en sentido formal. Aquí sí que importa poco el contenido de la norma y solamente el órgano de procedencia: es el sistema formal llevado a sus últimos extremos. En las constituciones especializadas, con un reparto formal, como el que parece que trata de llevar a cabo la Constitución jacobina (arts.53 y 65), no hay problemas de reparto sino de calificación. Si la Asamblea dispone de la facultad legislativa lo que importa es saber si los reglamentos son leyes, si interpretar las leyes es crearlas, etc. Y no importa repartir porque todas las constituciones especializadas se redactaron después de otras tantas revoluciones: los liberales acaparan todo el poder y no necesitan compartirlo; no hay una división de competencias, sino una división de los distintos momentos de cada competencia. El art.65 de la Constitución jacobina decía que el ejecutivo no podía accionar sino en cumplimiento de una resolución previa de la Asamblea: ante los imprevistos quien tenía la iniciativa no era el ejecutivo, sino el legislativo.
En las constituciones mixtas, donde el reparto es material, no es posible que el rey y la Asamblea compartan todas las competencias simultánea o sucesivamente: cada cual decide sobre sus propias atribuciones. Las competencias de los poderes dejan de ser universales (143); de aquí las habilitaciones genéricas y residuales de competencias en favor del poder ejecutivo, propias de esta forma de reparto: éste disponía de capacidad de iniciativa para actuar en ausencia de ley. En definitiva, ¿acaso existen cuestiones propiamente legislativas y otras propiamente ejecutivas? ¿Qué significa el hecho de que en la Constitución de 1812 la aprobación de las ordenanzas municipales se atribuya a la competencia de las Cortes (144), por ejemplo? ¿Podía el legislativo resolver sobre cualquier asunto con tal de que lo hiciera en forma de ley, o tenía limitada su intervención a ciertas áreas? ¿Por qué determinados “actos parlamentarios” requerían sanción regia, y no otros? Verdaderamente todo esto tiene muy poco que ver con la separación de poderes, por cuanto no implica más que una modalidad posible de su puesta en práctica, pero puede conducir a su eliminación, a la confusión de poderes en la Asamblea legislativa, que es el riesgo de las constituciones especializadas y de los repartos formales de competencias.
Por tanto, la separación de poderes es compatible con que los poderes tengan competencia universal o ilimitada, como es el caso de la Constitución de 1793. Lo que los clásicos criticaban del absolutismo no era que todas las competencias fuesen del monarca, sino que éste legislase y ejecutase a la vez. Por supuesto, cuando las constituciones mixtas proceden a un reparto material y concreto de competencias, nos encontramos nuevamente con otra “limitación”, pero no se trata más que de una obviedad que sólo concurre en tales casos pero no en los repartos formales, como el derivado de los arts.53 y 65 de la Constitución jacobina.
Pero éste es ya un sistema material de distribución de competencias, equiparable al de la Constitución francesa de 1791. Las primeras constituciones ampliaron la inconsecuencia inicial de Locke y Montesquieu, al abandonar el reparto formal en beneficio del material. Pero material -es importante aclararlo- no porque exista determinada actividad intrínsecamente vinculada a uno u otro órgano, sino material porque se reparten las competencias en función del contenido. Es un criterio político y no jurídico lo que separa a un determinado reparto de otro. Si el art.171.1 de la Constitución de Cádiz concede al rey la facultad reglamentaria, no es porque considere que forma parte de la actividad ejecutiva, ni porque pretenda hacer una excepción a la separación de poderes; y si el art.131.17 otorga a las Cortes competencia para “establecer las aduanas y aranceles de derechos” no es porque considere que es una actividad legislativa, ni otra excepción a la separación de poderes. En ambos casos se apoya sobre criterios políticos y prácticos: no siempre es posible ejecutar bajo ley previa; no siempre conviene dejar la ejecución en manos del rey y sus ministros. El rey puede legislar y la Asamblea administrar; esto es totalmente compatible con la separación de poderes y no meras excepciones. Desde este punto de vista, hay especialización: la solicitud de préstamos es una tarea que compete única y exclusivamente a las Cortes (art.131.14), pero no es de naturaleza legislativa, sino ejecutiva; es decir, las Cortes están especializadas en determinadas funciones, pero estas funciones son tanto legislativas como ejecutivas, de modo que unas requieren sanción del rey y otras no. Las facultades administrativas podían fraccionarse, resultando algunas de ellas competencia de las Cortes y otras del ejecutivo; pero nada de eso sucedía con el mando sobre la fuerza pública, que permanecía siempre indiviso.
IUSNATURALISMO Y CONTRACTUALISMO
Contractualismo es una escuela una corriente de pensamiento con características comunes. Cada uno de los contractualistas se diferencias de los otros. Los contractualistas son filósofos de la política que se preguntan ¿Que es el estado? El contractualista desconfía de que la naturaleza haya preparado para el hombre un ámbito natural él dice que Aristóteles pensaba a la polis como quien piensa al
hormiguero al panal de abejas. Al hombre no se lo puede pensar así, hay una ruptura entre la naturaleza y el hombre, un abismo entre el modo espontaneo y complejamente organizativo que tiene los animales no racionales y el hombre. Entonces para responder a la pregunta que es el estado? No se puede responder el estado es aquel escenario que por diseño natural le está reservado al hombre una vez transcurrido el
suficiente tiempo y cantidad de personas. Ellos dicen que esto no pasa entonces dicen que para responder a la pregunta tenemos la hipótesis del contrato social. El hombre no es político por naturaleza pero por todos lados hay ciudades hay republicas y estados. ¿Y cómo es que hay Estados? El contractualista empieza a responder la pregunta de que es estado empezando a responder como hay estados. Para
responder el que responde primero el cómo llego a ser. Como es que habiendo los hombres nacido extra-estatalmente naturalmente apolíticos, anti políticos, llegan a construir estados. La respuesta es mediante un contrato. En esto todos los contractualistas coindicen. No acuden a la respuesta clásica que es por el flujo de la naturaleza.
Platón y Aristóteles confiaban en que la naturaleza había puesto una información en la cabeza de la gente tal que los hacía aptos a esos pocos para mandar, para gobernar y a los otros para desempeñar tareas jerárquicas o tareas mecánicas no pensantes. Entonces ahí la estructura jerárquica ya esta armada. Como es posible que muchos convivan manteniendo una estructura compleja y jerárquica? Porque así lo quería la
naturaleza. El orden ya está dado no hay decisión ni libertad. Aristóteles pensaba que al hombre le pasaba esto. Los contractualistas rompen con esto, no hay información que este dada por naturaleza para que uno ocupe un lugar más alto o más bajo en la jerarquiza. Hay otras características que dan esta situación pero no es algo que ya viene incorporado gracias a la naturaleza. Los modernos no se auto permiten la respuesta que da Aristóteles. Para Aristóteles hay orden porque hay orden en la naturaleza. Los contractualistas explican que es el Estado pro referencia a como se formo. Se formo por medio de un contrato entonces tienen en común este ritmo tríadico, ternario: condición de naturaleza, contrato, condición política. ¿Qué significa este ritmo tríadico? Los contractualistas creen que los hombres cuando nacen estamos todos en una condición de naturaleza, no social, no política. La primera situación es la de condición de naturaleza la cual sería aquella condición en al que los hombres estaríamos si no hubiera gobierno. Lo espontáneo es una situación que llamamos de naturaleza, no hay gobierno establecido. La situación opuesta es la situación política en la cual pocos determinan sobre temas importantes para todos a saber distribución de bienes materiales de bienes simbólicos prohibiciones derechos libertades, etc. Eso es gobernar, distribuir recursos. ¿Qué es lo que establece el puente entre la condición de naturaleza y la condición de política? El contrato social. El contrato social para los contractualistas es como un punto que divide. Es un momento conceptual no tiene duración en el tiempo. Lo que tiene de importante es que divide un antes y un después un lo malo y lo bueno. La relación que hay entre la condición de naturaleza y al de política es una doble relación de oposición y de correspondencia. De oposición porque en la condición política pasa todo lo que importantemente no pasa en la de naturaleza, hay gobierno hay quien decida. ´para los contractualistas la condición de naturaleza es una condición mala que el contrato viene a solucionar. Pero además hay una relación de correspondencia. Acá en esta respuesta se separan los filósofos políticos. Cuanto más dramática, más dura la condición de naturaleza el estado será más potente. La condición política es aquello que viene a remediar la condición de naturaleza.
El contrato es tan hipotético como el estado de naturaleza. Nunca sucedió. La
contractualidad está muy presente en la sociedad en que vivimos actualmente, equivale
a un ser confiable, a un ser de promesa. Son los contratos implícitos. El contrato es esta
hipótesis. ¿Cómo salimos de la condición de naturaleza? Como si todos hubiéramos
contratado. Pero el contrato es voluntario.
(Un usuario es quien usa el espacio, cumple sus reglas. Pero el espacio existió antes y
existirá después de él. Hay otra manera de ser cohabitante que es al e fundador. Quien
redacta las normas de convivencia que funda el espacio. Una cosa es usar y otra fundar
cambiar. Si te sentís usuario no te sentís fundador lo usas mientras te sirva, no te
importa el daño que le podes provocar si lo usas mal.)
El contrato se parece más a cofundador. Nunca existió la situación del contrato pero esa
situación funda constantemente la situación de politicidad. Siempre sigue pasando una
y otra vez. Todos somos cofundadores en lo que hace a lo político.
El contractualismo explica la estructura en forma de la génesis, del proceso que la hizo
nacer. Pero ese proceso no está en el pasado nada mas, sigue funcionando a cada rato se
sigue repitiendo. El contractualista piensa que la historia solo funciona para mal
