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Lección 24. El tiempo de la prestación de trabajo (I)
Es una de las situaciones que más importancia y problemática plantean en el ámbito de las relaciones laborales. La gran mayoría de materias en este caso se encuentran en los diferentes Convenios colectivos, hay poca regulación en el ET.
1. La jornada de trabajo.
A) Consideraciones previas.
Art. 34, 35, 36, 37 38 ET.
La jornada de trabajo es muy importante, es uno de los factores esenciales del contrato de trabajo, que sirve como determinante y como límite de la prestación.
Art. 34.1 ET dice que el régimen jurídico de la duración de la jornada de trabajo se establecerá en los convenios colectivos, siempre respetando los límites establecidos en la ley. Poca cosa se encuentra en los contratos.
Esa regulación de la jornada deberemos desprenderla. Nos podemos encontrar con empresas o sector en que la jornada de trabajo es la misma para todos. O el otro extremo, en que la misma casi es individualizada.
En este criterio de norma mínima por parte del ET nos encontramos en el mismo 34.1 ET pone el primer límite la duración máxima de la jornada. Durar más, pero trabajar menos, es lo que se quiere, hay una tendencia a limitar la jornada de trabajo [festivos, descanso en domingos, ley de las 8 horas de 1936, y no es hasta 1984 que se establece el modulo de 8 horas x 5 días = 40 horas (antes era x 6) y cobrando lo mismo].
• La jornada máxima la da la ley semanalmente. 40 horas de promedio anual veremos que nos salen
1826 horas con 27 minutos. Esas 40 horas semanales, si vamos a los Convenios colectivos no nos encontraremos las jornadas de trabajo por encima de las 1800 horas.
Podemos establecer la jornada máxima: en convenio colectivo, en contrato de trabajo. Y de forma semanal ( horas) como diaria (8 horas al día).
En muchas ocasiones tendremos que disociar determinadas jornadas con jornadas de trabajo. Imaginemos una recepción de un hotel, que trabaja todo el año pero que ha de estar a disposición de los clientes siempre alguna persona. La recepción siempre debe estar abierta, con una o más personas. Si multiplicamos 365x24 = 7600 horas un concreto puesto de trabajo debe estar en funcionamiento 7600 horas. Pero cada trabajador solo puede trabajar 1800 horas. Se necesitan X trabajadores.
Por ello, no tenemos clara la duración de la jornada, la ley nos da un máximo pero debemos determinarlo según el convenio colectivo y el contrato de trabajo.
Cuando nosotros hablamos de jornada, nos referimos a: tiempo de trabajo + tiempo de descanso. El salario retribuye tiempo del trabajo así como también el tiempo de descanso. En el art. 37 y 38 ET se ve como las vacaciones anuales son retribuidas. Las interrupciones de la jornada de trabajo también tienen interés jurídico. Tanto círculo de trabajo como de descanso.
En España, por ejemplo deben contratarnos por días , no por horas como sucede por ejemplo en Italia. Por ello nos importa saber qué días vamos a trabajar si yo tengo como tengo como jornada de trabajo 1800 horas, ¿cómo lo distribuimos en días? Vamos a ver cuántos días voy a trabajar tenemos 365 días al año, le restamos las vacaciones (art. 38 ET), le voy a restar los festivos (art.37 ET), le voy a restar el día y medio ininterrumpido de descanso semanal o los dos días. Al final lo que me queda en general: de los 365 días al final trabajamos entre 220 o 210 días.
El art. 34.5 ET: desde que empieza la jornada hasta que acaba el trabajador debe estar en su puesto de trabajo.
• ¿Cuándo empezamos?
• ¿Cuándo acabamos?
Durante este tiempo, el trabajador ha de realizar lo que denominamos un trabajo efectivo. De tal manera, que decimos que el trabajador tiene una doble deuda con el empresario. Por una parte, le debe una prestación, pero
por otra, le debe tiempo. Durante el tiempo, el trabajador ha de realizar el trabajo convenido. Solo es retribuida la jornada de trabajo. Son los Tribunales los que tienen que ir resolviendo los problemas sobre las jornadas.
Una de las cuestiones es la forma en que distribuimos el tiempo durante el año. El art. 32 ET nos dice que por medio de convenio colectivo o acuerdo o pacto [ no decisión unilateral del empresario ] apuesta porque la medida sea tomada de forma consensuada. Y nos dice se puede distribuir de forma regular o irregular la jornada a lo largo del año (irregulares quiere decir ‘’compensadas’’ porque la jornada máxima al final es la misma, es sumatoria). Puede tener una estructura concreta (porque la empresa, por ejemplo, necesite mayor intensidad en alguna temporada o momento en concreto).
Nos encontramos el preaviso puede haber actividades que se encuentren muy pautadas y que sabemos claramente estructuralmente como lo tenemos porque viene determinado y organizado.
La distribución de la jornada está pensada en solventar las situaciones que sean de alguna forma imprevisibles. La ley determina 2 cuestiones, dice que puede distribuir irregularmente siempre teniendo en cuenta 2 cuestiones:
• Teniendo en cuenta y respetando los periodos mínimos de descanso semanal previstos por la ley. Se
puede pactar otra situación.
• CCE aunque se establezca en convenio colectivo la distribución irregular no se puede dejar en libre
arbitrio de alguna de las dos partes, en este caso del empresario.
A partir de 2012 se solventó alguna de las cuestiones. Hay una parte que sirve para las dos cuestiones el trabajador deberá conocer con un periodo mínimo de 5 días de antelación cuando va a trabajar, porqué y las condiciones. Aunque si hay pacto esto desaparece.
Se produce en este sentido la compensación. Si no queremos que se convierta en una hora extraordinaria, la compensación deberá hacerse por acuerdo. Si no hay pacto, deberían quedar compensadas en el plazo de 12 meses. El empresario puede decidir cuándo se compensa en el plazo de 1 año desde que ocurre la situación si no se ha pactado la forma en que se compensará. Esto significa que nos permiten la posibilidad de establecer una jornada más allá a la dictada.
Por ello tenemos la posibilidad de establecer una jornada irregular pero teniendo en cuenta que hay que establecer también un plazo. El TS ha dicho que, en principio, este plazo no puede ser modificado por convenio colectivo.
En 2012 se coló un elemento, que es la parte de que: en defecto de pacto la empresa puede distribuir de manera irregular a lo largo del año el 10% de su jornada de trabajo. Ese pacto tiene que tener en cuenta el plazo de 5 días de preaviso y la compensación. Si tenemos una jornada de 1800 horas, esto significa que 180 las podremos mover vigilando y respetando estos límites. Esto crea problemas porque la reforma del 2012 trataba de flexibilizar esas cuestiones pero esa flexibilidad no existe en regímenes muy rígidos.
Limitaciones:
• Art. 34.3 ET entre el final de una jornada y el principio de la otra mediaran por lo menos 12 horas
( descanso mínimo ). En aplicación de este precepto no podemos trabajar más de 12 horas ( jornada máxima al día ). Pero hay excepciones en el caso de las jornadas irregulares.
• La ley empieza a distinguir ya porque dice que hay horas ordinarias de trabajo efectivo y otras
extraordinarias del art. 35 ET. Salvo que expresamente se diga lo contrario, el número de horas ordinarias para trabajar no podrá ser superior a 9. Podré trabajar 12, pero solo 9 serán ordinarias, las demás serán extraordinarias.
• De igual forma también tenemos un número máximo de horas extraordinarias al año, que es de 80
salvo que se pacte lo contrario en convenio colectivo.
• Cuando se trata de personas entre 16-18 años (franja que puede trabajar pero hay especialidades)
estos solo pueden realizar una jornada de 8 horas de trabajo efectivo. Y no pueden llevar a cabo horas extraordinarias.
E) Directiva 2002/15/CE del Consejo y del Parlamento Europeo, sobre la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera. Ej.: legalmente, cada 4 horas un conductor de bus ha de ser sustituido.
F) Directiva 2009/13/CE del Consejo de 16 de febrero de 2009, por la que se aplica el Acuerdo celebrado entre las Asociaciones de Armadores de la Comunidad Europea (ECSA) y la Federación Europea de Trabajadores del Transporte (ETF) relativo al Convenio sobre el trabajo marítimo, 2006, y se modifica la Directiva 1999/63/CE. Entrará en vigor cuando entre en vigor el Convenio sobre el trabajo marítimo, 2006, de la OIT.
Ámbito nacional:
A) El art. 40.2 CE establece una obligación para los poderes públicos. Nos dice que los poderes públicos deberán garantizar el descanso necesario a través de dos figuras:
- Limitación de la jornada
- Vacaciones periódicas retribuidas
No es una obligación de los empresarios, sino de los poderes públicos.
B) Arts. 34, 35, 36 y 37 ET. Han sufrido modificaciones durante los últimos años, pero no ha sido modificado el límite máximo de jornada (40 horas).
C) RD 1561/1995, 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo.
D) LPRL 31/1995 recoge, en los arts. 19.2 y 26, cuestiones relativas a jornada (como proteger a ciertos trabajadores: mujeres y menores).
E) 2 RD, que son un caos:
- El Real Decreto 285/2002, de 22 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al trabajo en el mar. Se incluye: transporte por carreteras y ferroviario, trabajo en minas, hostelería, trabajo fincas urbanas, trabajo en el campo. Son actividades que van a tener una jornada mayor a la de 40 horas (excepto la de minas).
- El Real Decreto 525/2002, de 14 de junio, sobre el control de cumplimiento del Acuerdo comunitario relativo a la ordenación del tiempo de trabajo de la gente de mar.
La negociación colectiva:
A través de Convenios Colectivos se pueden establecer prescripciones, limitaciones y distribuciones del tiempo de trabajo. Los acuerdos en el ámbito de la empresa: A través de acuerdos colectivos entre empresario y trabajadores también se pueden establecer normas relativas al tiempo de trabajo.
Contrato individual de trabajo:
También se establece aquí cuál va a ser el tiempo de trabajo del trabajador. Puede reproducir la ley, el Convenio o el acuerdo, o mejorar lo existente.
C) Conceptos y principios básicos.
La previsión máxima legal son 40 horas semanales de trabajo efectivo en jornada ordinaria (1826 horas al año). El art. 34.1 ET nos dice que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los Convenios o en el contrato de trabajo, añadiendo después que la duración máxima que se establezca de la jornada ordinaria no podrá superar las 40 horas semanales de promedio en cómputo anual. Por lo tanto, hay semanas que se pueden hacer 60 horas y semanas que 20, siempre y cuando se respeten los descansos. Máximo: 9 horas diarias de jornada ordinaria, descanso de día y medio (36 horas), 12 horas de descanso desde que se sale hasta que se vuelve a entrar al trabajo.
◦ Posibilidad de reducción en Convenios colectivos o contratos individuales.
◦ “De promedio en cómputo anual”: posibilidad de distribución.
9 horas de trabajo efectivo. Flexibilización: Se introduce un elemento flexibilizador que el ET no delimita. El art. 34.3, párr. 2º) ET dice que «el número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por Convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas».
Nos dice que diariamente no pueden trabajarse más de 9 horas. Después añade, salvo que por Convenio Colectivo o, en su defecto, por acuerdo en la empresa, se establezca otra distribución del tiempo diario, pero que en todo caso ha de respetarse el descanso de 12 horas entre jornadas.
Puede un trabajador estar más de 9 horas? Sí. Pueden llegar hasta 12, pero ha de decirlo por acuerdo o por Convenio.
2 límites: respeto al descanso entre jornadas; los menores de 18 años no pueden realizar una jornada superior a 8 horas diarias. El pluriempleo no está prohibido, pero si eres menor de 18 sí.
Concepto de tiempo de trabajo efectivo: El art. 2 de la Directiva 2003/88/CEE nos dice que se considerará tiempo de trabajo efectivo todo el periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y, además, en ejercicio de su actividad o de sus funciones.
El art. 34. 5 ET dice que «el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo». Se considerará tiempo de trabajo efectivo desde el momento en que el trabajador esté en su puesto de trabajo hasta que se marche. Si se marcha a tomarte un café puede que no se considere como trabajo.
El concepto tan abierto de tiempo de trabajo efectivo ha dado lugar a mucha problemática jurisprudencial. Se considera que sí será tiempo de trabajo efectivo la simple presencia del trabajador en el centro de trabajo, cumpliendo éste con la simple puesta a disposición del empresario. Problema: médico de guardia se paga de manera inferior, pero se considera trabajo efectivo.
Preguntas:
• ¿A partir de qué momento se entiende iniciada la jornada de trabajo y en qué momento se entiende por
terminada?
• Dentro de los topes de inicio y terminación, ¿qué se estima y qué no se estima como tiempo efectivo de
trabajo a efectos de que siga corriendo el cronómetro y no se paralice su cómputo?
• ¿Qué periodos de clara inactividad son computables como de trabajo y en qué cuantía?
Algunas operaciones son consideradas como imprescindibles para poder realizar el trabajo. Se deberá estar al Convenio Colectivo para ver cómo se retribuye.
Ha venido exigiendo la negociación colectiva, con carácter general, que las horas previstas como de trabajo lo sean en condiciones tales que el trabajador, tanto al inicio como al final de la jornada, se encuentre dispuesto a realizar el trabajo, es decir con las ropas, herramientas y útiles necesarios para la realización del trabajo. Es decir, que desde el principio hasta el final pueda realizar el trabajo.
La tipología de supuestos es variada y de ella da buena muestra la jurisprudencia. Ejemplos:
• Desplazamiento, desde el centro de trabajo al lugar de prestación de los servicios, para recoger o
devolver cada día las armas que debía portar como vigilante jurado: era tiempo efectivo.
• Tiempo de trabajo empleado en uniformarse y/o des uniformarse (empresa SEGUR-IBERICA, SA): no
tº efectivo. No se considera en la mayor parte de los casos, pero en algunos trabajos de limpieza, como en los del sector público, sí.
• Trayectos desde el domicilio al trabajo y viceversa. No, pero si hay un accidente, se considerará
accidente de trabajo (accidente itinere). El problema es cuando no se va a casa y se va a otro sitio. Lo normal es establecer que será siempre que se cumpla el quilometraje.
• El tiempo destinado a “fichar”: normalmente no se considera tiempo de trabajo efectivo.
Hay actividades que necesitan aplicaciones porque se debe hacer lo más rápido posible y no se puede dejar a la mitad. Por ello se nos permite que la jornada ordinaria se amplíe y, así podremos terminarlo aunque tengamos más tiempo de descanso.
En cuatro sectores de la actividad laboral y por razones de movilidad, disponibilidad o de las especialidades del lugar de trabajo, el RD 1561/1995, de 21 septiembre, sobre jornadas especiales, establece un régimen de presunciones y asimilaciones en la determinación del tiempo de trabajo (art. 8):
• Transportes por carretera
• Transportes ferroviarios
• Transportes aéreos
• Trabajo en el mar
En estos cuatro supuestos la normativa y la jurisprudencia nos distingue entre lo que es tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.
Regímenes especiales (RD 1561/1995):
• Empleados de fincas urbanas, guardas y vigilantes no ferroviarios: 10 horas de descanso de
jornada.
• Trabajadores en el campo: 9 horas de descanso de jornada.
• Comercio y hostelería: 10 horas de descanso de jornada.
• Transporte y trabajo en el mar: 6 horas de descanso de jornada.
• Transporte por carretera, ferroviario y aéreo: 8 horas de descanso de jornada.
• Embarcaciones dedicadas a la pesca: 8 horas de descanso de jornada.
A) Jornadas ampliadas.
El RD 1561/1995 de 21 de setiembre regula una serie de supuestos para los que, debido a su actividad, se requiere alargar esa jornada ordinaria, y se permite previa compensación.
B) Jornadas limitadas.
El mismo RD 1561/1995 de 21 de setiembre también hace lo contrario que en el caso anterior, y prevé supuestos que por su dificultad, peligrosidad, penosidad es imposible trabajar tantas horas.
• Reducciones de la jornada.
Art. 37.4 ET En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.
Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.
Art. 37.4.bis ET En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora. Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario. Para el disfrute de este permiso se estará a lo previsto en el apartado 6 de este artículo.
Art. 37.5 ET Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial , que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá
derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.
Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.
El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo santiario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.
Las reducciones de jornada contempladas en el presente apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
Art. 37.6 ET La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 5, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.
Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
Art. 37.7 ET Los trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo tendrán derecho para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa.
Estos derechos se podrán ejercitar en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, o conforme al acuerdo entre la empresa y los trabajadores afectados. En su defecto, la concreción de estos derechos corresponderá a éstos, siendo de aplicación las reglas establecidas en el apartado anterior, incluidas las relativas a la resolución de discrepancias.
**Para que puedan existir estas reducciones de jornada, normalmente se pide que haya un acuerdo entre el trabajador y el empresario en el que se acojan a las necesidades sobre todo del trabajador, que es el que en este caso necesitaría la reduccion. Si no se llega a un acuerdo, hay un procedimiento judicial para determinar estas situaciones.
Lección 25. El tiempo de la prestación de trabajo (II)
• Art. 34.5 ET A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se
registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.
• El cómputo de las horas extraordinarias debe realizarse día a día.
• Debe registrarse día a día.
• Debe establecerse mensualmente.
• Entregar una copia de dicho resumen a cada trabajador mensualmente.
• Horas extraordinarias voluntarias.
Art. 35.4 ET La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2 de este articulo. La ley es taxativa en este caso y es muy importante tenerlo claro.
• Horas extraordinarias obligatorias.
Excepto en el supuesto marcado en el Art. 35.3 ET. Coyunturales, de fuerza mayor, de reparación. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias. Ya que al no considerarse extraordinarias del todo, NO SON VOLUNTARIAS.
• El horario de trabajo y el calendario laboral.
• Jornadas partidas y jornadas continuadas.
• El trabajo a turnos y los ritmos de trabajo.
Art. 36.3 y ss.
Concepto de trabajo a turnos Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días o de semanas.
Rotación En las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas del día, en la organización del trabajo de los turnos se tendrá en cuenta la rotación de los mismos y que ningún trabajador estará en el de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.
Las empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en régimen de turnos, incluidos los domingos y días festivos, podrán efectuarlo bien por equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas, o contratando personal para completar los equipos necesarios durante uno o más días a la semana.
Protección Los trabajadores nocturnos y quienes trabajen a turnos deberán gozar en todo momento de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos servicios de protección y prevención apropiados, y equivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa.
Los ritmos de trabajo
El empresario que organice el trabajo en la empresa según un cierto ritmo deberá tener en cuenta el principio general de adaptación del trabajo a la persona, especialmente de cara a atenuar el trabajo monótono y repetitivo en función del tipo de actividad y de las exigencias en materia de seguridad y salud de los trabajadores. Dichas
exigencias deberán ser tenidas particularmente en cuenta a la hora de determinar los períodos de descanso durante la jornada de trabajo.
5. El trabajo nocturno.
• Definición de trabajo nocturno A los efectos de lo dispuesto en la presente Ley, se considera trabajo
nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana. El empresario que recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno deberá informar de ello a la autoridad laboral. La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exceder de ocho horas diarias de promedio, en un período de referencia de quince días. Dichos trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias
• Definición de trabajador nocturno Para la aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, se
considerará trabajador nocturno a aquel que realice normalmente en período nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como a aquel que se prevea que puede realizar en tal período una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual.
Una vez determinada la categoría jurídica de trabajador nocturno, el empresario deberá informar a la autoridad laboral de la actividad de trabajo nocturno. No puede exceder de 8 horas de diario promedio aunque puede ampliarse a 15 días. No pueden realizarse horas extraordinarias.
• Resultará de aplicación a lo establecido en el párrafo segundo lo dispuesto en el apartado 7 del artículo
34 de esta Ley. Igualmente, el Gobierno podrá establecer limitaciones y garantías adicionales a las previstas en el presente artículo para la realización de trabajo nocturno en ciertas actividades o por determinada categoría de trabajadores, en función de los riesgos que comporten para su salud y seguridad.
• Retribución El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la
negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos.
Si he sido contratado para prestar servicios de noche, y solo trabajo de noche la retribución especial no me genera ningún derecho porque he sido contratado para trabajar de noche.
Los trabajadores que trabajen por turnos no podrán trabajar en el turno nocturno y en turno también de día salvo que voluntariamente quieran hacerlo.
• Protección Los trabajadores nocturnos y quienes trabajen a turnos deberán gozar en todo momento de
un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos servicios de protección y prevención apropiados, y equivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa.
El empresario deberá garantizar que los trabajadores nocturnos que ocupe dispongan de una evaluación gratuita de su salud , antes de su afectación a un trabajo nocturno y, posteriormente, a intervalos regulares , en los términos que se establezca en la normativa específica en la materia. Los trabajadores nocturnos a los que se reconozcan problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno tendrán derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sean profesionalmente aptos. El cambio de puesto de trabajo se llevará a cabo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 41, en su caso, de la presente Ley.
Lección 26. El tiempo de la prestación de trabajo (III)
1. El descanso semanal y los días festivos.
A) Concepto, cómputo y obligatoriedad.
C) Las fiestas laborales
Los festivos tienen una naturaleza distinta al descanso semanal. Mientras que el descanso sirve para la recuperación del trabajador después de haber trabajado durante unos días [= descanso entre jornadas] para prevenir los riesgos.
La festividad es una interrupción de la prestación del servicio no tanto vinculada al descanso si no a la celebración de alguna fecha señalada, independientemente de la razón de la festividad. La costumbre nuestra de festividad es independiente de si alguien es o no católico [ celebramos la navidad, independientemente de nuestro camino religioso o no ].
El art. 37.2 ET nos habla de Las fiestas laborales, que tendrán carácter retribuido y no recuperable , no podrán exceder de catorce al año , de las cuales dos serán locales. En cualquier caso se respetarán como fiestas de ámbito nacional las de la Natividad del Señor, Año Nuevo, 1 de mayo como Fiesta del Trabajo, y 12 de octubre como Fiesta Nacional de España. La retribución debe ser la misma que un día del trabajo.
• En nuestra regulación tenemos el límite máximo de 14 fiestas. 2 de ellas serán locales, elegidas por el
Ayuntamiento que son publicados en los Boletines Oficiales provinciales o de las CCAA.
• En el BOE se publica el de las festividades de las CCAA. Tienen también 2 días en principio que
pueden fijar las mismas. Tenemos: 11 de setiembre y el 6 de enero [ Reyes ].
El de este año 2015 se encuentra en la resolución de 17 de octubre de 2014, que nos dice las fiestas laborales del
- Las CCAA deben comunicar al gobierno antes de. 30 de setiembre del año anterior las festividades que adoptaran en el siguiente año. Encontraremos las oficiales del estado y las que elijan las CCAA y se publica en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya las de Cataluña.
• Art. 37.1 ET Las Comunidades Autónomas, dentro del límite anual de catorce días festivos, podrán
señalar aquellas fiestas que por tradición les sean propias, sustituyendo para ello las de ámbito nacional que se determinen reglamentariamente y, en todo caso, las que se trasladen a lunes. Asimismo, podrán hacer uso de la facultad de traslado a lunes prevista en el párrafo anterior.
Si alguna Comunidad Autónoma no pudiera establecer una de sus fiestas tradicionales por no coincidir con domingo un suficiente número de fiestas nacionales podrá, en el año que así ocurra, añadir una fiesta más, con carácter de recuperable, al máximo de catorce.
Los principios elementales para adoptar las festividades:
• Hay una serie de festividades que no son disponibles, y que por tanto, deben siempre celebrarse:
Navidad, Año nuevo, 1 de mayo [Día de los Trabajadores], 12 de octubre [Fiesta Nacional].
• El resto de festividades que establece el Estado son 12. De estas 12 las CCAA pueden sustituir dos
[pero ninguna de las 4 anterior] por otras que son más propias a cada CCAA.
• Respetando las expresadas en el párrafo anterior, el Gobierno podrá trasladar a los lunes todas las
fiestas de ámbito nacional que tengan lugar entre semana , siendo, en todo caso, objeto de traslado al lunes inmediatamente posterior el descanso laboral correspondiente a las fiestas que coincidan con domingo. Los 4 mencionados se celebraran sea el día que sea, son inamovibles.
Esto está regulado en el RD 2001/1983, el cual es el anterior que regulaba las jornadas especiales, por lo que en realidad está ‘’derogado’’. Lo que pasa es que se mantiene vigente la parte de festivos, solamente. Desde el año 1995 dice que se derogará este RD salvo la parte de festivos (los descansos sí).
• Cuando en alguna de las fiestas comprendidas, coincida en domingo el descanso laboral se disfrutará
en el lunes inmediatamente siguiente.
• Corresponderá a las CCAA poder sustituir las fiestas señaladas: Jueves Santo, 6 de enero, y el día de
San José o Santiago Apóstol. Estos pueden ser sustituidos por otras fiestas.
• También podrán sustituir las fiestas del lunes por la incorporación de otras fiestas de las CCAA. Si una
fiesta nacional pasa a lunes porque coincidía en domingo, podrá sustituirla por una fiesta propia de la CCAA.
Si en la distribución de jornada de trabajo ya cumplen con los días de trabajo, ya tienen compensado con los días de fiesta. Es decir, por el hecho de que haya fiestas, no habrá que recuperar si ya se cumplen con los días de trabajo.
Hay dos posibilidades en cuanto a las relaciones laborales:
En el reglamento del 84 establecía una igualación. A partir de 1995 hemos roto la igualación entre días de descanso y días festivos.
• Trabajar un día de descanso.
Quedó reflejado en la ley a partir del RD 1561/1995 de 21 de setiembre que el descanso es de derecho necesario, y por tanto, no puede renunciarse al mismo. Si nuestro descanso es de 2 días y tenemos que trabajar alguno de los dos, necesariamente por determinadas causas de nos deberá compensar con descanso, no con retribución dineraria o de otra especie que no sea descanso.
Habrá que darle a un trabajador que trabaje en día de descanso, en un plazo de dos semanas, que pueda disfrutar de sus días de descanso. Si pierde un día, en dos semanas tendrán que devolverle su derecho. Ya sea en fin de semana o durante la semana pero no se puede compensar económicamente [ como muchas veces sí se hace, sobre todo en el ámbito del comercio ].
En principio, un despido a causa de no presentarme un día de descanso que me manden ir no será procedente del todo. Aun así, es mejor siempre acudir, trabajar y luego demandar. Porque es más difícil y costoso interponer una demanda por despido improcedente cuando puedes conseguir lo mismo reclamando después de cumplir con lo que nos mandan.
Necesariamente deben compensarse con descanso, no pueden perderse.
• Trabajar un día festivo.
La naturaleza de festivo es distinta, ya que es celebrar un día de fiesta, como socialmente está establecido. Es aun aplicable el RD de 1984 en la parte de festivos: cuando excepcionalmente por razones técnicas u organizativas no se pudiese disfrutar el día de fiesta procedente [antes decía también de descanso semanal, pero esto ya no está vigente] la empresa estará obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes, a la semana el importe de las horas trabajadas en festivo incrementado en un 75% como mínimo salvo descanso compensatorio.
Cuando sustituimos un día festivo o no cumplimos el mismo debemos vernos compensados por ello, pero podemos ser compensados económicamente sin ningún problema. Incrementados con el 75%. Salvo descanso compensatorio, normalmente los convenios colectivos los regulan en este sentido y algunas sentencias también: cuando se compense con descanso, también deberá compensarse con el mismo 75% de incremento = 1’75 días de descanso.
En principio pueden compensarse, y si no se compensan deben ser retribuidos con ese 75%. Hay sentencias que avalan que la compensación de festivo también es con un 75%.
• Interrupciones del contrato
Estamos en una situación en la que el contrato sigue vigente, seguimos teniendo una relación laboral con el empresario, y el empresario continúa estando obligado a retribuir y a cotizar por el trabajador. Pero el trabajador no tiene la obligación de prestar los servicios durante esa interrupción.
Lo que determina el art. 37.3 ET señala las causas de interrupción y los derechos que tiene el trabajador para poder interrumpir su obligación de prestación de servicios: El trabajador, previo aviso y justificación , podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración , por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:
Todas estas interrupciones a continuación pueden ser mejoradas por Convenio Colectivo, los mismos pueden mejorar tanto la duración como la forma de realización.
- El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente.
- El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute. Se trata de una regla general que debe cumplirse de forma necesaria. Debe conocerlo con al menos 2 meses de antelación.
• puede suceder que tras tener tus días de vacaciones y conocer qué días son, el empresario lo cambia y
no puede irse el trabajador de vacaciones. En principio el trabajador la ley no le obligaria a quedarse, pero es mucho mejor hacerlo, reclamar y que nos indemnicen por gastos, daños y perjuicios. Deberemos avisar al empresario de la situacion y de la indemnizacion. Esto en el caso que queramos conservar el lugar de trabajo.
• si nos despidiera por no hacerlo, el despido seria improcedente.
Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.
En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.
• Hasta el año 2009, el periodo de vacaciones venian afectados por los periodos de suspension que
pudiese tener el trabajador. Un trabajador está en incapacidad temporal durante 1 año, su retribucion incluye todo: parte proporcional de pagas extraordinarias, salario, periodo de sus vacaciones etc. En base a este principio se entendia que si habia estado enfermo durante 1 año no tenia derecho a vacaciones, porque ya las habia hecho. Con las leyes sobre igualdad de mujeres y hombres establecia que la maternidad o las situaciones de incapacidad iban a interferir en el periodo de vacaciones del trabajador.
• STJUE 2009 que entendió que era discriminatorio [llevamos años intentanto elaborar dentro de la
discriminacion la enfermedad, aunque hoy en dia no lo es]. Ahora se ha igualado desde la ley 2/ seguido de las sentencias del TJUE y del TS.
• Hoy en dia queda: tanto en cuanto a embarazos o todas las circunstancias que pueden llevarla a
suspender el contrato, o por incapacidad temporal --> el trabajador no se le reduce el periodo de vacaciones por el tiempo que haya estado en esa situacion.
• Solo hay una limitacion --> cuando fuera por incapacidad temporal [no por maternidad] se
estableciera un periodo maximo de 18 meses desde que acaba ese año hasta que se realicen las vacaciones. las vacaciones son de devengo anual y devengan al año. Es como una prescripcion de la reclamacion. SOLO EN INCAPACIDAD TEMPORAL, NO EN TEMAS DE MATERNIDAD Y DERIVADOS DE LA MISMA.
En principio las vacaciones se celebran se forma proporcional al tiempo que hemos trabajado en un año natural. Hay dos opciones:
• lo más ajustado al derecho es que celebre lo que le corresponde de vacaciones.
• la jurisprudencia dice que nada impide que el trabajador quiera esperarse al año siguente para celebrar
enteras las vacaciones. Aunque cuando acaba el año, las mismas prescriben y ya no pueden ser reclamadas.
Al empresario le interesa que pase el tiempo [casi todas las empresas entras en setiembre y no te dan vacaciones hasta el año siguiente] y si te despide no puedes reclamarlas igualmente porque habra transcurrido el año. Y al trabajador porque al año siguiente podra celebrar todas las vacaciones generadas el año anterior, aunque en principio estan caducadas --> estas a la buena fe del empresario con el que has pactado, porque no puedes reclamar la situacion. Se trata de un tema que no está bien resuelto por el derecho.
Calendario laboral en cuando a las vacaciones
Igual que el empresario tiene la obligacion anualmente de establecer la jornada, el calendario de jornada de trabajo debe estar en un lugar visible de la empresa y conocido por todos los trabajadores. Si no lo hace así, el la Ley de Infracciones y Sanciones viene tipificado como sanción. Tambien está recogida esta situacion en el RD 1561/1995 de 21 de setiembre que establece la obligacion del empresario de solicitar a los representantes un informe previo de las jornadas antes de realizar el calendario [que es facultad del empresaro] y distribuir las jornadas y los descansos laborales.
No hay obligacion de que en ese calendario esten las vacaciones, aunque muchas veces estan cuando se fijan para toda la empresa. la Jurisprudencia admite como limitacion a ese derecho del trabajador a pactar las vacaciones directamente con el empresario que, debidamente justificado se establezcan las vacaciones en un periodo concreto, y el trabajador no podrá quejarse, aunque puede intentarlo. Aunque siempre está vigente el límite de que deben establecerse con 2 meses de antelación y comunicarlo para todos o individualmente. Cuando ya se fija porque siempre es igual, se suelen fijar en el calendario. Pero en el de jornadas no es obligatorio establecer las vacaciones.
