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Teoría del Derecho
Tema 1. Aproximación al Derecho / EL
derecho como fenómeno social
¿Qué ocurre cuando varias personas se juntan, cuando pasamos al estado civil?
El estado en la naturaleza era un estado desordenado y con ausencia de normas y principios ,
presidido por una desconfianza básica entre los seres humanos y la desconfianza siempre va
acompañada de miedo.
En un estado de naturaleza hay hombres y mujeres con distintas capacidades naturales
(fuerza e inteligencia) pero vulnerables. Queremos las mismas cosas y tenemos recursos
limitados. Si hubiera recursos ilimitados no habría conflictos y no haría falta normas. La
escasez de los recursos requiere de una organización de los mismos , por ello se forma la
economía. Con recursos ilimitados se producen juegos de suma positiva (todos ganan).
Cuando lo recursos son limitados se producen juegos de suma cero o de suma negativa
(para que uno gane, dos tienen que perder). Cosas incluidas en juegos de suma cero
también son el poder político (acceder a él y conservarlo). No hay autoridad sin sometidos a la
autoridad. “ En los juegos de suma negativa al final todos acabamos perdiendo”.
Según Hart el derecho se genera porque existen estas preconcepciones sociales. Es por ello
que necesitamos ordenar el grupo. El orden es previsible , nosotros tenemos que poder
esperar ciertas cosas de modo estable, calcular anticipadamente la acción de otro sujeto.
El concepto de expectativa se refiere a la conducta futura , aluden las tres dimensiones
temporales, se apoyan en la experiencia anterior (pasado), se cumple en el presente y apunta
al futuro ya que nos dicen como será el comportamiento en el futuro. “El orden no debe ser
solo previsible sino también estable”. No se debe pensar que el orden se esta continuamente
reformulable. La existencia de un orden previsible y estable de expectativas genera confianza
de muchos niveles, mutua, personal, profesional institucionales y sistémicas. La confianza
excluye el miedo , la incertidumbre y la imprevisibilidad.
Según el sociólogo alemán Luhmann (“teoría de los sistemas sociales”), en su sociología
política insiste en que las expectativas son expectativas sociales (esperamos en grupo),
objetivas y temporales.
Según el norteamericano Parsons dice que la multiplicidad de sujetos (2 o más ) o la doble
contingencia , dice que la principal capacidad del comportamiento humano es su contingencia
(que es posible pero no necesario). La contingencia introduce la duda y la incertidumbre. Los
seres humanos tenemos plasticidad en la conducta (con sus límites) podemos recrearnos
continuamente. La contingencia no puede ser arbitraria , estamos sujetos a limites por nuestra
naturaleza biológica, la naturaleza de los socia l (restringe la plasticidad básica de la acción
humana) mi contingencia se ve limitada por la contingencia de otro. Debemos comportarnos
de manera que los demás puedan esperar con ciertas garantías nuestra conducta y viceversa.
“ Nuestra conducta podría ser dominada por una tercera persona (como se da en una
dictadura), pero debido a nuestra sociedad pluralista no suele funcionar. “
Sin embargo, cuando los seres humanos se reagrupan se dan ciertas rutinas , repetición de
comportamientos y surgimiento de confianza lo que permite crear ciertas expectativas
reciprocas o sociales (normalmente las expectativas de conducta son individuales). “Las
expectativas sociales se caracterizan por su grado de generalización”.
Se pueden generalizar en tres dimensiones (según el sociólogo alemán N. Luhmann ), una
dimensión temporal , una dimensión objetiva y una dimensión social.
Temporal : la expectativa se basa en una formulación de lo que esperamos ( expectativa formulada ) y lo que tiene lugar ( acción ). Las expectativas pueden ser confirmadas o desmentidas por la realidad efectiva (“ en casos de desmentimiento se produce una contradicción entre la realidad y la expectativa, conocido como contra facticidad” ).
En la realización entre la expectativa formulada y la realidad existen dos tipos de expectativas :
Las cognitivas , son expectativas que la contradicción con la realidad (contra facticidad) en este caso se produce un aprendizaje lo que conlleva una modificación de la expectativa para adaptarse a la realidad. Las expectativas cognitivas son propias de la ciencia ( hipótesis ).
Las normativas. Una expectativa normativa se caracteriza porque frente a la contra facticidad el sujeto opta por mantenerse en la expectativa ( decidir no aprender / refractariedad del aprendizaje ) Ej .: vivo en una sociedad democrática con ciertas expectativas normativas (estado presidido por ciertas ideas y valores ) en la que prima la igualdad. Sin embargo tras una crisis económica la desigualdad en la sociedad aumenta , cognitivamente pensaríamos que la igualdad es una expectativa no razonable , lo que se plantea Luhmann es que ante la frustración de las expectativas formuladas el sujeto opta por mantenerse en la expectativa negándose a aprender, en este caso el sujeto se mantiene fiel a su expectativa de igualdad económica entre los más ricos y los más pobres a pesar de la crisis (ya que en el estado democrático en el que vive prima la igualdad de los ciudadanos). La diferencia entre ellas se establece por la reacción de la expectativa formulada y del sujeto que experimenta la contra facticidad.
El sistema legislativo (el Derecho) tiene expectativas normativas que deben preservarse porque esas expectativas afectan a valores y bienes básicos para la sociedad , tales expectativas no deben ser abandonadas. Las instituciones legislativas son las que están atentas a la reacción de la sociedad y pueden variar sus expectativas cognitivas para adaptarse a la situación social. En el caso en el que las expectativas normativas no dejan de ser contradichas por la realidad ( fracasan de forma permanente ), - se pueden ser transformadas en expectativas cognitivas llegando casi a un estado de naturaleza provocando la transformación (casi desaparición) del derecho. -
El derecho tiene que garantizar la correspondencia de la realidad con las expectativas (si no fracasaría), el derecho no puede forzar la contra facticidad ya que “ si la contradicción es grave no basta con las herramientas del derecho
cumplimiento. Mediando la existencia de la norma hay que aceptarla (aunque pueda
perjudicar los intereses personales). Esto se conoce como Obligatoriedad. Ocurre tanto con las
normas jurídicas como con las normas morales. Luhmann afirma que el caso de las
expectativas, cuando se juridifican las expectativas, guarda una relación con la fuerza o la
coacción.
Cuando el derecho formula una expectativa (vigencia de las expectativas), tiene que ver con la
apelación al uso de la fuerza (coacción, coactividad), desde la fuerza más directa e inmediata
(ej.: castigo penal), hasta la existencia de una amenaza formulada con efecto disuasorio. A
priori, la amenaza de la fuerza o la coacción tiene un efecto preventivo y disuasorio. El uso de
la fuerza jurídica puede ser actual, potencial o virtual. El derecho se conforma con disponer
con un conjunto de sanciones para que los individuos calculen el efecto de desobedecer la
norma (tanto en perdida de libertad como de patrimonio). Singularizar el derecho únicamente
por la presencia de la fuerza es insatisfactorio. La fuerza tendría que estar en todas las normas
jurídicas de forma necesaria y suficiente, debe estar presente en todas las normas jurídicas y
solo en las normas jurídicas. Sin embargo, esto presenta problemas ya que hay normas que no
requieren de fuerza o sanción (definiciones, instituciones, permisos, derechos). También se
presenta el problema contrario. Hay normas que no son jurídicas que presentan el
requerimiento de la fuerza (la excomunión de la iglesia, el ostracismo social...). hay normas
morales que imponen ciertas sanciones (el remordimiento de conciencia es una auto sanción).
Por ello, el recurso a la coacción no esta solo presente en las normas jurídicas. El contar con el
recurso a la fuerza es algo que siempre ha estado presente.
Debemos reflexionar sobre las relaciones entre el derecho y la fuerza.
La cuestión es por que no convertir todas las expectativas normativas en jurídicas. Porque si el
motor motivacional mas poderoso que tiene el derecho es la sanción, seria constantemente
operusada la fuerza. El empleo de la fuerza no es gratuito y acarrea malas tentaciones. Un
estado que utilizara la fuerza para ejercer todas las expectativas serias autoritario. Tendría la
tentación moralista (si hay una concepción social del bien o de la virtud, como en una sociedad
teocrática en la que el estado es moralista, tratara de transformar la moralidad en la legalidad,
por lo tanto, la desviación de esa moralidad será pasible de la sanción, sin embargo, en la
sociedad hay una pluralidad moral de valores. Por eso no es aconsejable consagrar una
definición única del bien para todos) y paternalista (implica que el estado trata a los alumnos
como “menores de edad”, que implica que el estado interprete los bienes de los ciudadanos
mejor que ellos mismos. Algunos ejemplos de medidas paternalistas son: la obligación de
llevar cinturón de seguridad en los vehículos, la prohibición del consumo de drogas…). La
aplicación de la fuerza también provoca un daño al restringir la capacidad de autonomía del
individuo. Restringe un ámbito natural de restricción y acción. En sociedades secularizadas, la
gente debe poder dividir que hacer y qué no hacer (gozar de autonomía). Pero, ¿es bueno en
general que la gente sea autónoma? Si todos fuésemos capaces de convivir pacíficamente, con
plenitud de recurso e igualdad de oportunidades y de capacidades, la autonomía podría
ejercerse sin restricciones jurídicas. Pero ya sabemos que eso es imposible. Expectativas
normativas han existido siempre. Schwartz-Miller afirmaba que en un principio existen ciertas
normas y ciertas obligaciones para los individuos a pesar de que tengan autonomía. En las
sociedades primitivas hay normas de carácter civil (reparto de bienes, tareas…) y de carácter
proto-penal o tabúes (incesto…). En estas sociedades no está claro si hay derecho. Hay
autonomía y autotutela (las normas pueden interpretarse, existiendo desacuerdo ocasional, en
la que el individuo en desacuerdo responde con sus propios medios). A la hora de tintar estas
costumbres como normas jurídicas existe incomodidad, ya que en la autotutela existe
responsabilidad individual. En el derecho hace falta “algo más”. El recurso a la violencia
privada produce contagio social, la violencia conlleva respuestas violentas. Decir que ese
comportamiento es Derecho es insatisfactorio. La mayor parte de los teóricos entienden que
para que existan normas jurídicas debe existir la mediación, etereortutela de los conflictos.
Interrumpir el contagio de la violencia estableciendo un mediador (normado por las partes)
que tenga capacidad para decidir que respuesta merece cada ofensa (hoy en día son los
jueces), normalmente suelen ser ancianos o hechiceros de la tribu que sea imparcial y ajena al
conflicto. Podríamos clasificar este derecho en grados. En el grado uno, lo que dice el
mediador no es obligado para las partes, salvo en algún caso en el que el mediador permita
que una de las partes ejerza la fuerza de manera privada. En el grado dos, lo que el arbitro
decide para las partes es de obligado cumplimiento, por lo tanto, el mediador debe tener
alguna herramienta (policía, instituciones penitenciarias) para garantizar el cumplimiento, ya
que, en una parte superior, la violencia se centraliza. El mediador cuenta con la posibilidad de
una ejecución violenta en caso del incumplimiento de la decisión. Max Weber entiende que el
estado monopoliza el uso de la violencia legítima (de manera concentrada y prohibida al
resto). El leviatán de Hobs afirma que cuando constituimos el contrato social, transferimos
nuestra capacidad de violencia a un sujeto que monopoliza la capacidad de sanción. Hay una
relación genética entre el derecho y la fuerza.
Hay tres variantes entre la relación entre el derecho y fuerza:
La genética : el poder crea derecho, el poder es la violencia de imponerse frente a otros y obligándoles a hacer cosas. El que puede ejercer más violencia prevalece. El poder en un determinado momento evolutivo se expresa a través del derecho, no siempre puede vivir como fuerza y violencia, ya que la violencia es un recurso de coste decreciente marginal que provoca oposición. El poder debe juridificarse sometiendo la maquinaria del poder a normas. Aun así, existen residuos de poder antijurídico, que no se somete a normas. La instrumental : implica que la fuerza garantiza la eficacia del derecho. La eficacia ordinaria de la norma se da cuando los sujetos cumplen lo establecido por la norma o cuando los tribunales sancionan su incumplimiento para restablecer la vigencia normativa (ineficacia parcia o absoluta). La garantía de la eficacia de la norma se hace mediante fuerza (sanciones…). Normalmente basta con la existencia de la sanción para que la norma sea eficaz, pero la norma a su vez contiene el recurso de sanción en caso de que la persuasión no sea suficiente. Las normas son enunciados prescriptivos, a través de las normas intentamos influir en la conducta de otros. Esta norma pretende desarrollar una cierta efectividad (correspondencia entre lo que la norma enuncia y lo que sucede en el plano empírico). La norma es eficaz si es eficaz ordenadamente y habitualmente. Conoce ciertos grados de ineficacia. La eficacia normativa viene garantizada por la amenaza de la fuerza (sanción). Por ello hay normas que establecen conductas y normas que castigan el incumplimiento de esas conductas. El “Regresio ad infinitum”, todas las normas deben ser reforzadas por otras normas, que a su vez debe estar reforzada por otras normas. EJ.: si un juez se niega a condenar a un asesino por motivos personales, debe haber un tribunal que le juzgue a él; y si el tribunal no le juzga a el juez debe haber otro que juzgue al tribunal…así hasta el “infinito”. El hecho de que exista fuerza para reforzar las normas implica que si no hubiera fuerza, no se cumplirían las normas, poniéndonos en el caso de el “hombre malo”, sin amenaza no se cumple la norma. Aun así, hay ciertas especies normativas en las que la fuerza no
TEMA 2. LAS FUNCIONES SOCIALES DEL
DERECHO
Asumimos que el derecho sirve para distintas cosas. Según Kelsen el derecho es una técnica
social indirecta que motiva e influye en la conducta. Es una motivación indirecta ya que
prohíbe una conducta y la impone una sanción. EJ: motivación directa=no mates, motivación
indirecta=si matas serás condenado a una pena de privación de libertad.
Las funciones del derecho pueden ser o muy abstractas (el derecho sirve para ordenar la
sociedad…), muy concretas o incluso inmediatas (una norma como la prohibición del consumo
de tabaco). Hay fines inmediatos (los que derivan directamente de la norma, si no fumas
mejorará tu salud), fines mas mediatos (mejorar la salud tiene como fin disminuir el gasto
sanitario), funciones mas lejanas (si mejoramos el gasto sanitario podemos redistribuir la renta
a fines sociales o a otros sectores del gasto público), a fines últimos (redistribución de la renta
mejorara las condiciones de igualdad).
Conviene distinguir entre dos tipos de funciones de las normas. Las directas y las indirectas.
Las funciones directas son las funciones que se deducen del contenido prescriptivo de la norma. EJ.: si se prohíbe fumar, se hace porque lo estima una conducta dañina para la salid. Las indirectas son fines que tienen que ver con las emociones y los sentimientos que la norma despierta en los ciudadanos. EJ.: una norma que prohíbe la celebración de referéndum de independencia pretende evitar que ese referéndum tenga lugar, la función indirecta de la norma es reafirmar a todos los españoles la integridad y la intangibilidad de la nación española. EJ.: en noruega, en los años 70, se implanto una ley para la protección de los trabajadores de servicio doméstico, tratando de palear la vulnerabilidad económica y social de este colectivo. No consiguió suprimir la vulnerabilidad, pero de forma indirecta se arrojo luz sobre la situación de estos trabajadores.
Las funciones manifiestas son los efectos sociales que coinciden con los queridos y declarados por el legislador. Las funciones latentes son funciones no previstas o previstas y no declaradas. Entre las funciones no previstas hay efectos positivos y negativos.
Sobre los efectos sociales:
En los estados liberales clásicos (abstencionistas), guiados por el principio de distribución, lo
que rige es la protección de la libertad individual, todas las normas están al servicio de las
garantías de esa libertad. El derecho se tenía que limitarse a actuar en caso de que ciertas
conductas amenazasen ese equilibrio de las libertades (en caso de delito, o en ciertas
condiciones de desequilibrio de la autonomía). Regia el principio de la libertad en términos
incondicionales. Esto se dio en los estados liberales. Sin embargo, a partir de la segunda guerra
mundial, el estado se dio cuenta de que garantizar la libertad no era suficiente, sino que debía
intervenir mediante las funciones promocionales y las funciones distributivas. Se deben
promocionar buenas conductas.
El estado social es un estado que garantiza un mínimo de bienestar para el ciudadano, por lo
que todo el mundo debe disponer de ciertos bienes.
Las 5 funciones del derecho según Rehbinder son:
- Orientación y control de la conducta : se trata de guiar o dirigir las conductas de acuerdo a ciertos principios que se consideran valiosos. El derecho es un orden normativo que trata de influenciar y condicionar la conducta del ciudadano. En el estado liberal clásico la función del derecho era reactiva y represiva; el derecho se limitaba a actuar una vez que la desviación de la conducta había tenido lugar y trataba de castigar (prevención general negativa). Cuando el derecho evoluciona en el estado social se entiende que el derecho no debe ser solo reactivo sino proactivo. El derecho debe adelantarse a las conductas negativas intentando evitarlas. 2. Resolución de conflictos: es la función clásica del derecho civil y del derecho privado. Tiene su sentido en la existencia de la autonomía privada de la voluntad (que estamos asistidos de una libertad básica para configurar nuestros planes básicos de vida, para nuestras posiciones jurídicas (nuestros derechos y obligaciones)). Nosotros tenemos una capacidad mas o menos limitadas de elegir nuestras posiciones jurídicas. El derecho define la posición (derechos y deberes) y establece ciertas garantías con relación a esa posición. Cuando distintos individuos repelan sus posiciones jurídicas surgen ciertos conflictos, en ese caso interviene el derecho (no siempre), se puede disponer de alternativa al derecho, con herramientas como mediación o arbitraje (no necesariamente jurídicas), por ejemplo: cuando hay desacuerdos entre los trabajadores y las patronales, se produce huna huelga, las partes no toman acciones legales, sino que buscan un mediador para encontrar un acuerdo. La resolución de conflictos también tiene lugar en el derecho. Hay normas en el CC y en el CP que tratan de prevenir y de resolver (a posteriori) los conflictos. 3. Configuración de las condiciones de vida: existe una determinada concepción (político-moral) en torno a lo que debe consistir una sociedad ordenada. Los valores de carácter moral se expresan a través de unas condiciones de vida (¿Cómo queremos vivir juntos?), la respuesta del derecho es una serie de derechos, deberes y principios fundamentales que constituyen genuinas aspiraciones para una vida deseable en una sociedad ordenada y progresista en la que haya valores como el pluralismo político… Las guías para que se organice una sociedad justa se satisfacen por el derecho, que promueve ciertas conductas deseables y distribuyendo condiciones para que los “públicamente redactado sea socialmente efectivo”. Se consigue a través de una intervención activa de los poderes públicos. 4. Organización del poder social: tiene que ver con la institucionalización del derecho, con la existencia de una categoría normativa, las normas secundarias, que tiene que ver con la creación (legislativo) y la aplicación (ejecutivo y judicial) del derecho. Establecen procedimientos para el ejercicio de estas funciones. “El poder tiene que estar organizado”, es un poder tasado, regulado, medido y disciplinado; que se
TEMA 3. LA CONCEPCIÓN
TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO: VALIDEZ,
EFICACIA Y JUSTICIA
Introducción :
El derecho es un sistema normativo eficaz que trata organizar la sociedad de acuerdo a una
cierta concepción de la justicia.
El derecho es un sistema normativo, es un conjunto de normas jurídicas. El derecho se genera
a partir de ciertas expectativas y se dirige un determinado grupo.
El derecho surge de la sociedad y se dirige a la sociedad, tiene como fin satisfacer ciertos
objetivos sociales. El concepto que elegimos para definir la dimensión sociológica del derecho
es la dimensión de la eficacia. Que el derecho sea eficaz tiene que ver con los efectos sociales
del derecho, lo que implica que cuando una norma jurídica existe implica un efecto social. Una
norma puede ser eficaz si la cumplen los destinatarios (ordinaria) o si la aplican los tribunales
(extraordinaria). La eficacia es estudiada por la sociología del derecho.
La concepción de la justicia es la dimensión valorativa del derecho. el derecho refleja ciertos
valores de carácter moral (justicia, igualdad…). El derecho viene caracterizado por el derecho
de justicia o la legitimidad. Es estudiada por la filosofía del derecho.
Validez :
La validez tiene que ver con determinadas condiciones dentro de un sistema. Una norma es un
enunciado o una declaración que tiene cierto contenido prescriptivo. Una autoridad
competente dicta una norma y pretende que la norma se cumpla. Un ayuntamiento no puede
dictar una ley penal ya que esta fuera de su competencia, la creación de leyes penales están
sometidas a una reserva de ley y las leyes son competencias del parlamento nacional. Para que
una norma sea valida debe respetar ciertas condiciones. Estas condiciones serán reconocidos
como idóneos para conformar una norma jurídica valida. Estas condiciones las establecen
normas del sistema (de producción jurídica).
Las condiciones de la validez son de dos tipos: Formales y Materiales.
Las formales : tienen que ver con el poder jurídico, con la forma de la norma, con el ¿ quién? -
comp. formal, el ¿ cómo? -comp. procedimental y el ¿ qué? -comp. material
La dimensión material : tiene que ver con el contenido real y efectivo de la norma. Una norma
puede ser competente formal, pero incompetente material si el contenido de la norma
colisiona con el contenido de una norma jerárquicamente superior (si una ley es
anticonstitucional).
Tener que respetar las normas inferiores a ello. Es salida si no contradice el contenido de una
norma jerárquicamente superior.
TEMA 4. CONCEPCIONES FILOSÓFICAS DEL
DERECHO
Un principal dilema es la relación entre el derecho y la moral.
1.IUSNATURALISMO
La moral está ligada a las normas jurídicas, es decir, las normas no pueden ser
tremendamente injustas, tiene que buscar ser justas.
El derecho natural es un supraderecho, al cual está subordinado el derecho positivo.
Si esto no se cumple (el derecho positivo contradice al derecho natural), no existe ya
que no es válida.
Los valores morales son objetivos, cognoscibles y universales y por ende justificables
(OBJETIVISMO ÉTICO).
El iusnaturalismo no es solo una teoría de lo moral, sino también del derecho. El
iusnaturalismo plantea un dualismo jurídico:
1. CONVENCIÓN : derecho positivo, se basa en voluntades humanas que son
válidas en sí mismas, además funcionan como fundamento de la validez del
derecho positivo.
2. NATURALEZA : derecho natural.
El dualismo jurídico de los iusnaturalistas consiste en que el derecho positivo es
válido, pero que al establecerse una jerarquía en la que el Derecho Natural se impone
al Derecho Positivo, el derecho positivo sólo será válido cuando esté subordinado al
Derecho Natural.
2. POSITIVISMO JURÍDICO
La moral no puede relacionarse con el derecho. No surge de ninguna ley divina (como
el iusnaturalismo). Es de carácter empírico. Supone lo contrario del iusnaturalismo.
Surge en el s. XIX. Está determinado empíricamente y está regulado por la
sociedad/momento histórico determinado, es decir, DEPENDEN DE LA CONDUCTA
HUMANA EN UN MOMENTO DETERMINADO. Es científico e inductivo, parte de lo
concreto a lo general. No es subjetivo, puesto que es intersubjetivo, es decir, no
jurídicas si son validas, y son validas si cumplen los conceptos formales.
Al responder a cuando obedecer las normas, el positivismo se diversifica. En principio
el positivista tiene que responder al concepto de que el derecho no puede romper la
tesis de separación conceptual. Pasa entonces a afirmar como se debe obedecer el
derecho, lo que responde a con prudencia, prudencialmente. Esto se debe a que
existen sanciones que obligan al cumplimiento del derecho. Sin embargo para muchos
positivistas esta visión es muy insatisfactoria, ya que conlleva una visión pesimista de
la naturaleza (hombre como malo) cuando realmente lo que vemos es el que el ser
humano obedece las normas de forma pacífica y no solo por la existencia de la
fuerza. Por tanto, afirma de la existencia de otros factores con dos respuestas.
· Positivistas ideológicos (Bobbio): atribuye al derecho positivo un derecho moral
intrínseco. Es decir, moralmente es mejor que haya derecho a que no lo haya. La
propia existencia de un orden ya que encarna un valor moral, porque moralmente es
superior tener normas al margen de su contenido a no tener normas. Valores
intrínsecos que trae el derecho: paz, seguridad, previsibilidad…etc.
En resumen : una cosa es la validad normativa, y otra cosa es la justicia normativa.
La condición moral de la norma no se integra como una condición necesaria en el concepto de
la validez normativa. Se admite que una norma puede ser simultáneamente valida e injusta.
El positivismo jurídico defiende la tesis de la separación conceptual, que va ligada a la tesis de
la obediencia a las normas.
El positivismo jurídico se basa en establecer una relación entre la validez
y la justicia. La tesis de separación conceptual (TSC) se bifurca en dos posturas.
El positivismo jurídico ideológico: la validez de la norma postula su obligatoriedad.
El positivista jurídico ideológico radical dice que las medidas son obligatorias incondicionalmente, ya que afirma que la moral depende de preferencias subjetivas, que existe un emotivismo móralo, o que depende de la situación geográfica y temporal (histórica). La moral es esencialmente un asunto contingente y variable. Por ello, incurrimos en un escepticismo ético (no hay principios universales, solo morales parciales). Según el radical, la moral o el objetivismo ético es algo ficticio. Por ello, responden que obedecemos el derecho porque en la confusión, la única base que cabe establecer es el propio derecho. El único criterio que indica que debe hacerse es la propia norma (en su materialidad). Como no disponemos de un criterio universal de lo justo, lo justo es lo valido. La propia existencia de las normas jurídicas (nnjcas) encarna ya ciertos valores morales. El positivista moderado (Las razones perentorias) dice que el derecho debe obedecerse siempre que los rasgos carnales (seguridad…) estén encarnados por las normas. En cierta medida, también se produce una cierta confusión entre la validez y la justicia, una confusión entre los valores morales y la validez. El positivismo jurídico conceptual o metodológico. Reconocen que puede existir un orden objetivo de principios y valores morales. Son racionalistas morales. Creen que podemos universalizar racionalmente valores morales. Son objetivistas éticos (como los naturalistas) al ser objetivista ético defiende la tesis de las separaciones de conceptual, diciendo que existen razones morales para obedecer al derecho. Se diferencian del naturalismo ya que dicen que la normas que contradice los valores morales es de derecho, pero la separa de la tesis práctica.
TSC Tesis de separacion conceptual
TSC Tesis de separacion conceptual
PJ ideologico^ PJ ideologico
Radical^ Radical^ razones absolutasrazones absolutas
Moderado^ Moderado normas perentorias
normas perentorias
PJ conceptual o metódico
PJ conceptual o metódico Razones morales Razones morales Tesis Practica (obediencia)
Tesis Practica (obediencia)
nnjcas^ nnjcas
