Teoría del Derecho: Positivo, Natural y su Relación, Apuntes de Teoría del Derecho

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TEORÍA

DEL

DERECHO

Tendemos a asociar el Derecho con la norma jurídica escrita, con los textos normativos, sin embargo, el Derecho es el sentido que tienen los textos normativos.

El Derecho es un deber ser. (Se debe o no hacer algo)

Al mundo del ser pertenecen las normas escritas, que son el vehículo de transmisión del deber ser en el cual se basa el Derecho.

Buscar el Derecho es adscribirle a un texto normativo el sentido, y por eso para un caso similar dos jueces podrían resolverlo de dos maneras distintas, de lo cual deriva también que el Derecho es una actividad creativa.

El Derecho sigue lo que se llama un silogismo (A través de unos hechos y unas normas se sacan unas conclusiones). La norma o texto se llama premisa . Los hechos son la premisa . Ambas premisas forman el silogismo del Derecho.

El Derecho positivo es el establecido por el hombre (legisladores, rey, dictadores, parlamento, etc) y el Derecho natural es el que se identifica con la idea de justicia.

En función de la relación entre ambos se pueden distinguir tres concepciones del Derecho:

• Iusnaturalismo. El Derecho positivo debe concordar con el Derecho natural, y si lo contradice es erróneo. La validez de las normas jurídicas del Derecho positivo depende por tanto, de su concordancia con el Derecho natural.
• Positivismo. El propio Derecho y las propias normas son los que regulan su propia creación. El Derecho está separado de la moral o la justicia. La validez de las normas jurídicas no es en función de la concordancia del Derecho positivo con el Derecho natural. “Una norma no deja de ser Derecho por el hecho de ser injusta”.
• Realismo. Esta concepción se podría incluir dentro de la positivista, pero con diferencia a esta le añade un matiz: el de la eficacia. El Derecho son las normas jurídicas efectivas. Por ello, los realistas se preguntan: “¿Qué es el Derecho, el Derecho en los libros o el Derecho en acción?”

CONCEPCIÓN PERSPECTIVA DERECHO COMO... AUTORES

Iusnaturalismo Justicia Valor St Tomás y San Agustín Positivismo Validez Norma Kelsen y Hart Realismo Eficacia Hecho Ross

MODELO CONFLICTUALISTA DE LA SOCIEDAD

En la sociedad hay lucha, enfrentamiento, desorden, etc. Por todo esto, la presencia del Derecho se debe a la existencia de unas normas que permitan dar algún tipo de respuesta a los constantes conflictos existentes. Para los marxistas el Derecho tiene su origen en el conflicto y surge con la idea no de solucionarlo, sino más bien de encubrirlo y legitimarlo. Se pueden distinguir dos tipos de conflictos:

• Negativos o de intereses. Se producen como consecuencia de las imperfecciones de la naturaleza humana o de su entorno. Díez‐Picazo los clasifica en: o Controversias económicas. El Derecho no toma partido y mantiene la neutralidad con respecto al conflicto. Únicamente vela por la existencia de unas “reglas del juego”. Por lo tanto son conflictos simples de interese en los cuales ninguno de los intereses en colisión recibe ninguna preferencia, ni ninguna tutela especial por parte del Derecho. o Controversias jurídicas. En ellos el Derecho si interviene y por tanto si existe una exigencia social de solución, y por eso además de existir un conflicto de intereses, existe una protección o una tutela preferente de algunos de dichos intereses o una parcial y recíproca tutela de ambos por parte del Derecho.
• Positivos o ideológicos. Se basan en la autoafirmación del yo. Se producen cuando dos o más personas o grupos de personas entran en colisión porque mantienen ideas distintas. Muchas veces sirven para encubrir conflictos de intereses. La causa principal de este conflicto es lo que algunos llaman principio de disidencia, que consiste en ser y pensar de forma distinta los demás.

EL DERECHO COMO FACTOR DE CONSERVACIÓN Y DE CAMBIO SOCIAL

El Derecho se nos presentaba como elemento de conservación de las estructuras sociales. Tiene carácter conservador. Para el marxismo sería un instrumento en manos del poder para mantener el statu quo existente. Sin embargo, el Derecho también puede ser un factor de cambio de las estructuras sociales. El carácter más conservador del Derecho sirve garantizar la idea de seguridad jurídica, que se vería gravemente afectada si los cambios en el Derecho fuesen constantes.

Los cambios que el Derecho puede introducir en las estructuras sociales y económicas son:

• Indirectos. Por ejemplo reconocer el derecho de asociación, de libre expresión, etc.
• Directos. Por ejemplo prohibir la poligamia, despenalizar el aborto, etc.

Los órganos que pueden llevar a cabo estos cambios se encuadran dentro de los tres poderes:

• Legislativo. En nuestro caso, las Cámaras, y el ejecutivo en aquellos casos que esté facultado para legislar.
• Ejecutivo. Creando las condiciones para que los cambios que se pretenden introducir con las leyes sean reales y eficaces.
• Judicial. Sin duda, los jueces son los principales agentes del cambio, ya que pueden modificar el espíritu de las normas sin alterar el tenor literal de las mismas.

De forma muy aproximada podíamos definir el Derecho como un conjunto de normas de conducta obligatorias, establecidas o autorizadas por el Estado y respaldadas por el Poder con el fin de prevenir, solucionar o fomentar los conflictos sociales de manera segura y justa.

El Derecho a primera vista se presenta como un sistema punitivo y sancionador, aunque hoy en día están apareciendo preceptos que premian las conductas adecuadas conforme a la norma.

CAPÍTULO 02: LA DEFINICIÓN DEL DERECHO I

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

Las dificultades de la definición son:

• Gran ambigüedad y emotividad del término.
• Peculiaridades del lenguaje normativo.
• Complejidad y peculiaridad del objeto a definir, es decir, de la realidad del Derecho.
• Incidencias filosóficas, ideológicas y sociales de las distintas fuerzas políticas y económicas.
• Problemas propios de la definición en cuanto tal.

AMBIGÜEDAD DEL DERECHO

Los significados que se vienen enumerando para el término Derecho son:

• Derecho como sinónimo de Derecho positivo. Se utiliza el término para designar un conjunto de normas válidas y vigentes en un momento histórico dado y en un país determinado.
• Derecho como sinónimo de facultad jurídica. Se utiliza el término como poder otorgado a un individuo por el Derecho objetivo, en definitiva, como sinónimo de Derecho subjetivo. Por ello nos dice Kelsen que el Derecho subjetivo no es más que el Derecho objetivo puesto a disposición de los particulares.
• Derecho como sinónimo de justicia. También se utiliza el término para expresar nuestra idea de justicia. La dimensión ético‐valorativa del Derecho introduce una gran dificultad en la definición de éste.
• Derecho en cuanto ciencia del Derecho. El término Derecho puede referirse al conocimiento de esa realidad, es decir, a la ciencia del Derecho. En el castellano se han establecido unas reglas terminológicas o gramaticales que ayudan a una mayor precisión: o Derecho. Derecho objetivo. o derecho. derecho subjetivo. o Jurisprudencia. Ciencia dogmática del Derecho. o jurisprudencia. Conjunto de decisiones de los tribunales. o justicia. Cuando el término Derecho es sinónimo de justicia.

EMOTIVIDAD DEL TÉRMINO DERECHO

Otra de las grandes dificultades para definir el Derecho es la gran carga emotiva que tiene la palabra. El significado emotivo parece que es favorable, por lo que genera adhesión. Sobre le término Derecho se carga una concepción filosófica, ideológica, política, etc. Toda esta carga explica sus múltiples y diferentes definiciones.

PECUALIARIDADES DEL LENGUAJE NORMATIVO

El lenguaje jurídico tiene una serie de peculiaridades derivadas de su carácter normativo.

Hoy en día, la teoría que tiene una mayor aceptación es la teoría normativista, que es aquella que entiende que le Derecho son únicamente normas, o mejor dicho, conjuntos de normas que forman un ordenamiento jurídico. Esto plantea una serie de problemas:

• El objeto de estudio y de definición son normas, es decir, lenguaje, y además lenguaje normativo.
• Para describir, analizar y estudiar este lenguaje normativo necesitamos de otro lenguaje, metalenguaje.
• Este último puede ser a su vez sintáctico o semántico.

La realidad del Derecho son normas, y por tanto lenguaje prescriptivo y directivo, y no lenguaje descriptivo‐ enunciativo. G. Carrió señala unos usos del lenguaje:

• Concepción institucionalista. El Derecho antes de ser norma es organización, es institución. Santi Romano dice que los elementos de la realidad del Derecho son: o Sociedad. Lo que no supere el individualismo no es Derecho. o Orden social. Es la dimensión funcional y finalista del Derecho. o Organización. Organización existente previa a la existencia de normas jurídicas. La dificultad está en lo difícil que resulta admitir algún tipo de organización sin la existencia previa de unas normas.
• Concepción relacionista. El Derecho es una relación entre individuos. Guasp define el Derecho como “el conjunto de relaciones entre hombres que una cierta sociedad establece como necesarias”. Kant define el Derecho como “el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede coexistir con el arbitrio de otro según una ley universal de libertad”. También distingue relación entre: hombre‐Dios, hombre‐esclavo, hombre‐animal o cosa, hombre‐hombre. Sólo esta última es para Kant una verdadera relación jurídica.
• Concepción conductista. El Derecho son hechos, es una realidad tangible que se nos manifiesta empíricamente. El realismo destaca la importancia del elemento fáctico. Distingue dos dimensiones: dimensión normativa (normas en papel) y conjunto de decisiones (Derecho en acción). Una teoría singular es la defendida por Cossio: la realidad del Derecho consiste en conductas, pero teniéndola en cuenta como posibilidad, es decir, como libertad interferida intersubjetivamente y valiosa o disvaliosa. Para esta teoría las normas son los medios lógicos de conocimiento, y el que se utilice la cópula deber‐ser y no la cópula ser se debe a las peculiaridades del objeto a enunciar. Tiene la ventaja de distinguir entre Derecho en cuanto objeto y los medios lógicos de su conocimiento. Pero tiene consecuencias difícilmente admisibles, como la no imperatividad de la norma jurídica, la inviolabilidad de la norma, etc. M. Reale hace su concepto integrador del Derecho y entiende que este “no es ni puro hecho ni pura norma, sino que es el hecho social en la forma que le da una norma racionalmente promulgada por una autoridad competente según un orden de valores”. La realidad del Derecho distingue tres elementos: hecho, valor y norma. N. Bobbio también hace un concepto integrador y destaca el Derecho en tres aspectos: intersubjetividad (relación), organización social (institución) y regulación (normatividad).

INCIDENCIAS FILOSÓFICAS, IDEOLÓGICAS Y SOCIALES

El Derecho era un término más bien emotivo, ya que el sujeto cognoscente de la realidad del mismo proyecta en esa realidad una carga filosófica‐ideológica. El iusnaturalismo delimita el Derecho desde la esfera de su moral. El iuspositivismo reduce el Derecho a puro fenómeno normativo, psicológico o social. El marxismo ve en el Derecho un instrumento de dominación y de defensa de intereses económicos.

PROBLEMAS PROPIOS DE LA DEFINICIÓN EN CUANTO TAL

Las teorías de la definición pueden agruparse en tres corrientes:

• Definición esencialista o real. Es defendida por Platón, Aristóteles y por toda la corriente denominada realismo verbal, que entiende que la definición debe recoger la esencia inmutable y ahistórica de las cosas. El núcleo es lo que constituye esta esencia inmutable. El problema está en que es imposible saber cual es la esencia del Derecho, entendido como concepto universal.
• Definición conceptual. Se mueve en el plano lógico, tratando de señalar de manera adecuada el contenido de un concepto. Sus principales representantes son Kant y Fries, para quienes las definiciones pueden ser: analíticas (de conceptos dados) o sintéticas (de conceptos construidos a partir de otros dados).
• Definición convencionalista. Trata de definir símbolos, ya que se entiende que no hay una relación entre lenguaje y realidad. No se cree en la correspondencia ontológica entre las cosas y las palabras. Estas definiciones se dividen en: o Ostensivas. Consiste en mostrar un objeto y asignarle convencionalmente un término.

o Lexicales o lexicográficas. Se pretenden recoger distintos usos de un término. o Estipulativas. Establecen las condiciones bajo las que se cree que un término debe usarse y qué significado debe tener.

IDEOLOGÍA Y DERECHO

Una de las dificultades a la hora de definir el Derecho es la fuerte ideología que se da en el momento de su creación, de su interpretación y de su aplicación. La ideología se ha venido entendiendo como concepto positivo o como negativo.

• Concepto positivo de ideología. Destutt de Tracy es el que primero utiliza el término ideología, entendiéndola como una teoría de la formación, de la expresión y de la deducción de las ideas, resaltando su finalidad práctica. Posteriormente, algunos ideólogos que resaltan aún más su practicidad.
• Concepto negativo de ideología. Arranca con Napoleón y es desarrollado por Marx. Napoleón sacrificó la libertad política por sus tendencias autocráticas, despóticas e imperialistas. Marx entiende la ideología como algo peyorativo, utilizado como abstracción irreal que se contrapone con la praxis. La define como “un conocimiento deformado y falso, producto de una falsa conciencia, ya que está determinada por unos intereses socioeconómicos, o lo que es lo mismo, por una sociedad clasista, y que sin embargo, se pretende justificar enmascarándola y presentándola como conciencia verdadera”.

Adam Schaff define la ideología como “un sistema de opiniones que, fundándose en un sistema de valores admitidos, determina las actitudes y los comportamientos de los hombres en relación a los objetivos deseados del desarrollo de la sociedad, del grupo social o del individuo”.

Algunos autores neomarxistas han llegado a reducir el Derecho a ideología, como por ejemplo Reisner, que define el Derecho como una “ideología que se apoya dentro de nuestra conciencia, fundamentalmente sobre el concepto de verdad, justicia e igualdad en la distribución y en la igualación de los hombres y de las cosas”. En la corriente marxista, el Derecho está muy ligado al Estado, y Reisner dice que para lograr esa separación hay que entender el Derecho como un fenómeno extranormativo, como un momento de la psicología social, de tal forma que el único Derecho válido sería el Derecho revolucionario, entendido como ideología de cada grupo de clase. Reisner termina reduciendo el Derecho a la economía, , por entender que la ideología es un reflejo de la economía, y por tanto, el Derecho es un reflejo distorsionado de la economía.

artífice de sus propios planes utilizando la razón. Esta, formula principios, que nos indican si una acción es buena o mala. También deriva estos principios de las primeras cosas naturales, por lo que tienen validez aún con la hipótesis de que Dios no existe, ya que responden a la naturaleza racional del hombre.

PRINCIPALES CRÍTICAS AL IUSNATURALISMO

Las principales críticas al iusnaturalismo se le han hecho en sus dos dimensiones principales: dimensión jurídica y dimensión natural.

Se ha dicho que el Derecho natural no es Derecho, ya que no logra la paz ni el orden a través de un aparato coactivo y no garantiza con certeza la seguridad jurídica. Tampoco garantiza su efectividad, al no poder facultar al individuo, que se siente lesionado en lo que podríamos llamar derechos naturales, por lo que debe recurrir a una instancia o poder superior, para ser resarcido de esa lesión. Los principios integran el Derecho natural no son jurídicos, sino éticos o morales, pero que pueden ayudar a convertir al Derecho positivo en un Derecho positivo más justo.

También se ha negado que el Derecho natural sea natural. Por natural se puede entender aquello que va en concordancia con la naturaleza y con las inclinaciones de esta. La pregunta es: ¿Qué es la naturaleza humana? El término naturaleza se presenta como uno de los términos más cargados de ambigüedad y de significaciones distintas. No sirve para distinguir lo que es bueno de lo que es malo, ya que el concepto se rellena en función de la ideología, la religión, la concepción filosófica, etc.

La naturaleza ha servido para los teóricos del Estado liberal para exaltar la libertad. Para Aristóteles la naturaleza es lo que hace que haya hombres naturalmente dueños y otros naturalmente esclavos. Santo Tomás dice que los hombres por naturaleza están destinados a servir. Locke entiende que la propiedad privada es Derecho natural. Rousseau contrapone la sociedad civil al estado de naturaleza, culpando a la propiedad privada de ser el origen de la sociedad civil y de todos los males que de esta se derivan.

Algunos autores iusnaturalistas pretenden paliar esta dificultad, distinguiendo entre naturaleza racional y naturaleza instintiva o irracional.

Santo Tomás distingue en la naturaleza humana unas tendencias sensibles y viciosas, naturaleza sensible, y unas tendencias racionales y buenas, naturaleza racional.

Se observa que el criterio de bondad o maldad no es la naturaleza humana, sino los valores de una determinada religión, el cristianismo.

Otra crítica es la falacia iusnaturalista, que puede se define como la manifestación de una injustificada e ilógica traslación desde el estadio (óntico) de la descripción, al estadio (deóntico) de la prescripción, es decir, desde el ser al deber‐ser. Esta traslación es injustificada, ya que se convierten los juicios descriptivos de hechos o fenómenos en juicios normativos. Esta traslación también es ilógica, y para demostrar esto se utiliza una regla de la lógica deductiva, que dice que la conclusión no puede ser más extensa que las premisas y que la conclusión ha de seguir siempre la peor parte de las premisas. Si las premisas son enunciativas‐descriptivas (de ser) la conclusión no puede tener ningún aspecto deóntico (de deber‐ser). Y si una premisa es negativa o particular o enunciativa, aunque la otra premisa sea afirmativa, general o deóntica, la conclusión siempre ha de seguir la peor parte, es decir, siempre será negativa o particular o enunciativa.

POSITIVISMO JURÍDICO

Sitúa al Derecho en un ámbito científico‐normativo. Se desarrolla especialmente en la segunda mitad del siglo XIX y primera del siglo XX. No se puede explicar sin la existencia previa de un positivismo científico o filosófico.

Para el positivismo filosófico el mundo es “un conjunto de acontecimientos, fenómenos o hechos, cuya única razón objetiva y ordenadora es su mera existencia”. Esta realidad es el único objeto del conocimiento, por lo que aparece el naturalismo gnoseológico, que consiste en no admitir entidades o modos de conocimiento no naturales. El conjunto de fenómenos del mundo real están sometidos según el positivismo filosófico a un conjunto de relaciones causales permanentes y constantes, por lo que el conocimiento con validez universal es el de estas conexiones entre fenómenos. Busca la elevación del principio de causalidad a principio ordenador de todo lo real. Estas ideas son recogidas por Comte, que es el padre del positivismo.

Al lado de este positivismo filosófico, se desarrolla en la segunda mitad del siglo XIX un positivismo científico. Durante la Edad Media y Renacimiento se produjo un avance de las ciencias naturales, que trajo como consecuencia el cientificismo naturalista, que considera como único conocimiento válido y objetivo el proporcionado por las ciencias naturales, y como único método válido y objetivo el utilizado por estas ciencias, que era un método inductivo y generalizador, por lo que era obligada la negación de las ciencias sociales como ciencias. El cientificismo naturalista es recogido y desarrollado por el positivismo científico de los siglos XIX y XX, cuyas características son:

• Carácter exclusivamente descriptivo y enunciativo de la ciencia.
• Renuncia al planteamiento de problemas valorativos, ontológicos y metafísicos.

El positivismo jurídico es la aplicación al campo del Derecho de los presupuestos del positivismo filosófico y científico. Desde el positivismo filosófico, es lógico un positivismo jurídico que entienda que:

• El Derecho es un fenómeno histórico sometido a relaciones con los demás fenómenos que integran la realidad social.
• El único Derecho es el Derecho fenoménico, el Derecho positivo, dado por el legislador en un momento histórico determinado.
• El Derecho ya no es un orden invariable de conducta o un sistema de normas de vigencia intemporal, sino que pasa a ser una regulación concreta y mudable en función de las estructura de la comunidad humana en que se desarrolla.

Desde los presupuestos metodológicos del positivismo científico aplicados al Derecho, admitimos que:

• La ciencia del Derecho debe ser exclusivamente descriptiva‐enunciativa, y no valorativa.
• El científico debe considerar al fenómeno jurídico como un puro hecho y nunca como un valor, describiéndolo tal como es y no tal como debe ser.
• La ciencia jurídica ha de renunciar a problemas esencialistas, metafísicos o valorativos del Derecho.

El Derecho, pues, es definido como una técnica coactiva utilizada por el soberano con la intención de influir en la conducta de los demás. No es más que un mandato emanado del soberano. Lo que no sea necesario ni imposible puede ser regulado por el Derecho.

Para el positivismo una norma es válida si existe como tal, es decir, si pertenece a un ordenamiento y es dada por la autoridad competente siguiendo el procedimiento establecido por otras normas del ordenamiento. Esto se llama sistema dinámico.

La mayoría de los positivistas mantienen un escepticismo o relativismo ético, ya que afirman que no existen criterios morales o de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos, por lo que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es demostrable racionalmente son, los empíricos o analíticos.

o Creación de la base material y técnica de la sociedad sin clases. o Perfeccionamiento de las relaciones sociales socialistas. o Elevación del nivel material y cultural de los trabajadores. o Garantía de la seguridad del país. Para el marxismo el Derecho es un medio del Estado para llevar a cabo sus fines económicos y políticos. Es la expresión de la voluntad pública de la clase económica y política dominante, determinado directamente por el prevaleciente modo de producción.

CAPÍTULO 04: SISTEMAS NORMATIVOS

TIPOLOGÍA DE LOS SISTEMAS NORMATIVOS: DERECHO, MORAL Y REGLAS DE TRATO SOCIAL

Son muchas las normas que regulan la vida social del hombre, y a las que está sometido: normatividad social, integrada por las denominadas Reglas de Trato social; normatividad moral, formada por un conjunto de normas morales; normatividad jurídica, formada por normas jurídicas; e incluso normatividad política.

ANÁLISIS HISTÓRICO DE LA RELACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL

• Fases primitivas de la vida social. La actividad humana estaba regulada por la tradición y por la costumbre. Por tanto, en la actividad estaba indiferenciada su naturaleza moral, religiosa y política.
• Civilización helénica. No hay caracteres que delimiten de forma rigurosa las normas jurídicas de las normas morales.
• Mundo romano. Atribuyeron un carácter eminentemente práctico al Derecho, pero a pesar de ello, tampoco encontramos ninguna doctrina que sirva para hacer una diferenciación entre Derecho y moral.
• Patrística y Escolástica. Tampoco se encuentra una clara distinción entre Derecho y moral. Los criterios de validez del Derecho son criterios que manifiestan principios morales o religiosos.
• Cristian Tomasio (1705). Es el primero que establece unos criterios diferenciadores, que posteriormente fueron perfeccionados por Kant y Fichte. El primer criterio diferenciador que establece es que la moral se refiere al forum internum (se ocupa de la intencionalidad de la acción) y el Derecho al forum externum (no tiene en cuenta factores internos). El segundo criterio diferenciador es que la moral no es coercible y el Derecho sí. Distingue entre deberes perfectos (jurídicos) o imperfectos (morales), según si cuentan o no con el respaldo de la coacción.
• Kant. Dice que la conducta humana consta de dos elementos: la ley o norma que regula una acción y el motivo de la realización de esa conducta. o Primer criterio diferenciador. Para la diferenciación nunca se podrá basar en la conducta externa, sino en el móvil o motivo de la acción. Cuando la regulación normativa convierte la acción en deber y a la vez hace de este deber el único móvil de la acción, estamos ante una acción moral, y en consecuencia, ante una norma moral. Cuando la regulación no hace del deber el único móvil de la acción, sino que también se recurre a otros motivos distintos de la pura idea de deber, estamos ante una acción jurídica, y por tanto, ante una norma jurídica. En definitiva, la moral se refiere a los motivos, a la intención (forum internum) y el Derecho se refiere a la simple concordancia o no de la acción externa con el precepto (forum externum). o Segundo criterio diferenciador. El Derecho tiene carácter heterónomo (impuesto desde fuera) mientras que la moral tiene carácter autónomo, pues está formada por un conjunto de preceptos que el individuo se da a sí mismo, y que tienen su mayor exponente en el imperativo categórico kantiano, que propone un comportamiento que se pueda elevar a regla universal. o Tercer criterio diferenciador. Como consecuencia de los dos criterios diferenciadores anteriores, y siguiendo a Tomasio, el Derecho cuenta con el respaldo de la coacción mientras que la moral no, no es coactiva.
• Fichte. Abre un abismo entre Derecho y moral basándose en dos apreciaciones: o El Derecho permite cosas que la moral prohíbe. Esto no supone una contradicción entre Derecho y moral, ya que el Derecho permite la realización de ciertas conductas, pero no obliga. Esta no intromisión del Derecho en el campo moral sería, una perfección de este, pues entrega el cumplimiento de los deberes morales a la conciencia del individuo.

• Capacidad autónoma y suficiente de imposición coactiva.

En orden a la relación entre Derecho y moral, podemos resaltar tres posturas o teorías diferentes:

• Teoría de la identificación entre Derecho y moral. El Derecho y la moral podrían representarse como dos círculos concéntricos de igual radio. El Derecho y la moral adquieren formas y contenidos totalmente indiferentes en cuanto a su naturaleza jurídica o moral (iusnaturalismo).
• Teoría de la separación entre Derecho y moral. La realidad del Derecho y su concepto científico es algo totalmente independiente de todo tipo de contenido o de implicación valorativa, ética o moral (iuspositivismo).
• Teoría de la complementariedad entre Derecho y moral. Se parte de que Derecho y moral son conceptos distintos, pero sin que ello suponga su absoluta separación, ya que el Derecho puede ser el medio para la realización de esa moral mínima, de esos principios indiscutibles de la moral, lo que Hart llamaría Derecho natural mínimo, que todo Derecho positivo debería recoger.

DISTINTAS TEORÍAS RESPECTO AL FUNDAMENTO DEL DEBER DE OBEDIENCIA

• Fundamento del deber de obediencia al Derecho basado en exigencias de justicia. Es la postura defendida por el iusnaturalismo. El deber es siempre moral, y al basarse en exigencias de justicia, las normas deben obedecerse cuando son justas y desobedecerse cuando son injustas. Habría que analizar que grado de injusticia es el que se precisa para justificar la desobediencia.
• Fundamento del deber de obediencia al Derecho basado en exigencias de seguridad. Es defendida especialmente por el positivismo jurídico. El orden, la paz y en definitiva la seguridad jurídica, son valores básicos. La seguridad jurídica es más importante que su justicia y finalidad. El Derecho no ha nacido para rendir culto a la idea de justicia, sino para colmar la exigencia de la seguridad jurídica. En el fondo de esta postura están las teorías contractualistas.
• Fundamento del deber de obediencia al Derecho basado en la fuerza (elemento físico o biológico). Hay diversos argumentos: o De tipo histórico. Quienes han poseída la fuerza han sido obedecidos por sus súbditos, aunque se trate de una obediencia involuntaria o impuesta. o De tipo biológico. Es el llamado darwinismo social, es decir, el apreciar semejanzas entre el comportamiento de las sociedades humanas y el de los grupos de animales donde los fuertes se imponen a los débiles. o De tipo iusnaturalista. Considerar como racionalmente bueno que los más fuertes y poderosos prevalezcan y dominen a los débiles.
• Fundamento del deber de obediencia al Derecho basado en el reconocimiento o aceptación de los destinatarios. Se conoce con el nombre de teoría del reconocimiento, que afirma que la norma obliga solo desde el momento de aceptación o reconocimiento por parte de los destinatarios. A lo anterior han surgido variantes. La teoría del reconocimiento general dice que es suficiente un reconocimiento del ordenamiento jurídico en general. La teoría del reconocimiento indirecto se basa en el reconocimiento por parte de una mayoría representativa.
• Teorías mixtas en cuanto al fundamento del deber de obediencia al Derecho. Hay autores que dan argumentos mixtos, mezclando varios fundamentos anteriores. Podría ser interesante la tesis de la unión de reconocimiento y fuerza física, que parece contradictoria en teoría, dado que a mayor aceptación menor necesidad del uso de la fuerza o de la coacción. Aunque si se busca obediencia, fuerza y consenso, aceptación y coacción se pueden reforzar mutuamente.

EL PROBLEMA DE LA DESOBEDIENCIA AL DERECHO

Podemos destacar las siguientes posturas:

• Quienes entienden que, de la misma manera que razones morales para obedecer al Derecho justo, también hay razones morales para desobedecer al injusto. Habría que determinar el grado de injusticia que justifique esa desobediencia y, en este caso, habría que admitir que hay deber moral de desobedecer toda norma que atente contra esa moral mínima o elemental.
• Quienes entienden que sí hay razones morales para desobedecer al derecho, pero no hay razones morales para obedecerlo. Vicén entiende que la obligatoriedad ética se encuentra en los

imperativos de la conciencia. Muguerza añade que la conciencia individual y la dignidad humana constituyen límites a la soberanía popular, de modo que el individuo puede desobedecer cualquier acuerdo que según su conciencia, atente contra la dignidad humana.

• Desde un punto de vista lógico, la desobediencia a las normas en una democracia parece algo absurdo, ya que han sido votadas por los propios ciudadanos. Nino señala que existe una presunción iuris tantum a favor de la obediencia en las democracias. En la práctica esto no es tan evidente, dado que nunca existe una total sintonía entre la voluntad popular y la voluntad política.

DISTINTAS FORMAS DE DESOBEDIENCIA

• Desobediencia revolucionaria. El llamado derecho de resistencia es la formulación más antigua de desobediencia al Derecho. Los teólogos‐juristas de la escolástica española distinguían entre la tiranía de origen (se usurpa el poder de forma ilegítima o se ejerce la tiranía desde el principio del mandato), y la tiranía de ejercicio (el príncipe legítimo se hace tirano en la forma de gobernar). En el primer caso puede ser depuesto por cualquier ciudadano, mientras que en el segundo, sólo por un grupo de representantes de la comunidad.
• Desobediencia civil. Es, quizá, la forma de resistencia más actual. Es un procedimiento empleado por grupos minoritarios en defensa de determinados intereses, que consideran que no están suficientemente protegidos en el ordenamiento. La desobediencia va de la mano de actos de previa concienciación social, para pasar a una acción más directa e intensa cuando ya se cuenta con un apoyo mayor de la opinión pública. Utiliza medios no violentos, aunque puede desencadenarse violencia por la inercia de lo hechos.
• Objeción de conciencia. Es la forma de contestación con mayor concreción subjetiva y material. Se trata de la negativa de un individuo a obedecer normas por razones morales o de conciencia. El objetor no pretende la supresión de dicha norma, sino la no aplicación a su persona por razones de conciencia. Se utilizan medios no violentos, pero en sentido más fuerte si cabe, y solo por razones personales de conciencia. La objeción de conciencia es una institución recogida en los ordenamientos jurídicos de los regímenes democráticos.

RASGOS DIFERENCIADORES DE LAS FORMAS DE DESOBEDIENCIA

• Por su finalidad. o Resistencia. Cambio brusco del orden y organización del Estado. o Desobediencia civil. Cambios legislativos parciales o de una línea determinada del Gobierno. o Objeción de conciencia. Excepción del cumplimiento de un determinado precepto.
• Por la forma. o Resistencia y desobediencia. Pública manifestación (publicidad). o Objeción de conciencia. Acto privado y de conciencia.
• Por el procedimiento. o Resistencia. Procedimiento activo y violento. o Desobediencia civil. Dudas sobre su carácter violento o pasivo. o Objeción de conciencia. Procedimientos pasivos y no violentos.

fundamental, que Kelsen se ve obligado a crear para cerrar la jerarquía jurídica del ordenamiento, y que es el fundamento de la juridicidad de las otras normas. La validez de esta norma fundamental hay que presuponérsela para que pueda servir de fundamento a la validez de las demás. KELSEN: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO REALIDAD ONTOLÓGICA

Para el nivel ontológico o realidad del Derecho, el ordenamiento jurídico sería el conjunto unitario y sistemático de normas jurídicas. Kelsen nos dice que el Derecho es un ordenamiento del comportamiento humano, es decir, un sistema de reglas, por lo que es imposible comprender su estructura sin tener en cuenta las relaciones que se dan entre las normas particulares del ordenamiento.

Según Delgado Pinto, la concepción kelseniana del orden jurídico como sistema puede sintetizarse en los tres puntos siguientes:

• El Derecho no consiste en una única norma, sino en un conjunto de normas, que puede y debe concebirse como formando una unidad.
• Lo que hace que una serie de normas constituya una unidad, un sistema, es que todas ellas tienen un fundamento común de validez.
• La serie de normas integradas en la unidad del ordenamiento no forman un conjunto de normas yuxtapuestas o coordinadas entre sí, sino que se distribuyen en grados o niveles subordinados unos a otros.

Kelsen dice que lo anterior es insuficiente, y añade la distinción entre ordenamientos normativos estáticos (moral) y ordenamientos normativos dinámicos (Derecho).

SISTEMAS NORMATIVOS DINÁMICOS

En estos ordenamientos la validez de las normas no se basa en la justicia, cualquier contenido puede ser objeto de regulación jurídica, salvo lo necesario e imposible. Admitido que las normas por ser juicios de deber ser solo pueden fundamentarse en otra norma, la conclusión es que la norma vale porque ha sido autorizada por la norma superior, ya que delega autoridad en alguien para que dicte esa norma inferior. La relación entre las normas arranca de la norma fundamental, y cada una de las normas siguientes es una relación exclusivamente de delegación de autoridad, cuyo origen está en la citada norma fundamental.

SISTEMAS NORMATIVOS ESTÁTICOS

En los sistemas normativos estáticos, como por ejemplo la moral, las normas valen en función de si su contenido es bueno o justo, por lo que se exige que una norma se tendrá validez si su contenido es deducible del contenido de una norma anterior, y así sucesivamente hasta llegar a una norma primera, cuyo contenido se nos muestra como algo inmediatamente evidente, por ser expresión de Dios, de la naturaleza, o de la razón pura. Partiendo de la norma primera, cuyo contenido se deduce que es bueno y justo, se va deduciendo de forma lógica hasta llegar a la norma particular y concreta.

KELSEN: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO CATEGORÍA AXIOLÓGICA

En Kelsen el concepto científico de ordenamiento condiciona la dimensión axiológica de este. Kelsen ha configurado el ordenamiento jurídico como categoría epistemológica y ha descrito y sistematizado de forma objetiva y neutra el ordenamiento jurídico en cuanto realidad ontológica.

El concepto de Derecho que nos da es un concepto científico, y el tratamiento de este también. Este modelo de ciencia le conduce en la dimensión axiológica a dos conclusiones:

• A un relativismo axiológico totalmente emotivo y acientífico.
• A la configuración de su concepto de justicia en torno a dos postulados fundamentales: la libertad y la tolerancia.

Respecto a lo primero, en Kelsen todo lo referente a los valores, y en concreto a la justicia no admite consideraciones científicas, es decir, científicamente no se puede demostrar, al igual que tampoco se pueden resolver científicamente los conflictos entre valores. Esta concepción irracional y emotiva de la justicia le lleva a un relativismo axiológico. La ciencia es incapaz de elegir entre valores supremos contradictorios. El problema de los valores es en primer lugar un conflicto entre estos, el cual no puedo resolverse mediante el conocimiento racional, sino mediante criterios puramente emocionales y subjetivos.

Kelsen tiene su concepto de justicia, el cual está determinado por el modelo de ciencia que defiende. Su justicia es la libertad, por ser la base de la investigación científica, además de la tolerancia y el pluralismo, que suponen no aceptar las creencias religiosas o políticas de otras personas, pero sin evitar que se expresen libremente. Para Kelsen, los ideales morales más elevados se han visto comprometidos por la intolerancia de los que luchaban por ellos.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO EN HART: REGLAS PRIMARIAS Y REGLAS SECUNDARIAS

Para Hart, no se podrá nunca hablar de ordenamiento o sistema jurídico si solo contamos con un conjunto de normas que imponen deberes u obligaciones (reglas primarias). Para hablar de ordenamiento es necesario también otro tipo de normas, que encarnan el elemento organizativo e institucional. El Derecho solo puede ser entendido como sistema normativo y como ordenamiento jurídico, si lo concebimos como unión de reglas primarias y secundarias. Esta unión entre reglas primarias y secundarias vendría a representar el auténtico criterio delimitador entre el mundo prejurídico y el jurídico.

• Reglas primarias. Son aquellas que se ocupan de lo que los individuos deben o no hacer. Los destinatarios de estas reglas son principalmente los súbditos o particulares. Las demás normas (secundarias) se refieren a estas.
• Reglas secundarias. No se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer, sino de las reglas primarias, y desempeñan tres funciones, que se corresponden con las tres clases de reglas secundarias que Hart contempla: o Reglas de reconocimiento. Tienen la función de reconocimiento. Establecen los criterios de identificación del Derecho, poniendo de manifiesto cuales son las características que una norma jurídica ha de tener para que pueda ser reconocida como una regla válida del sistema. Un ejemplo sería el artículo 81.1 de la C.E. que dice: “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales (...)” o Reglas de cambio. Desempeñan una función de cambio y adaptación de las normas jurídicas a la realidad social. Se ocuparían de la manera en que esas reglas primarias pueden ser eliminadas o derogadas, y también de la manera en que las nuevas reglas primarias pueden ser introducidas en el sistema. Un ejemplo sería la disposición derogatoria tercera de la C.E. que dice: “Asimismo quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución”. o Reglas de adjudicación. Tendrían como función el poder establecer de forma concluyente cuando una regla primaria ha sido o no violada, atribuyendo competencia a ciertos órganos o individuos para que puedan decidir cuando una norma primaria ha sido o no infringida. Un ejemplo sería el artículo 38 de la Ley de Arrendamientos Urbanos que dice: “El conocimiento de los litigios relativos a los arrendamientos que regule la presente ley corresponderá al Juez de Primera Instancia del lugar en que se halle la finca”.

Hart analiza los principales defectos de un modelo primitivo de sociedad que solo contase con normas primarias, la que el denomina modelo simple de sociedad:

• Falta de certeza. Las reglas en un modelo de sociedad simple no formarían un sistema y serían únicamente un conjunto de pautas de conducta separadas y sin ninguna marca común identificatoria. Si surgieran dudas sobre el alcance preciso de cada una de las reglas, no habría