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V. TEORÍA DEL PODER CONSTITUYENTE*
SUMARIO: 1. Poder Constituyente y facultad para refor- mar la Constitución. 2. Establecimiento de las Cons- tituciones. 3. La reforma de las Constituciones.
1. PODER CONSTITUYENTE Y FACULTAD PARA REFORMAR
LA CONSTITUCIÓN
Es inherente a toda comunidad de hombres darse organización que asegure sus intereses. Esa capacidad de autoorganizarse, de darse el ser, esa energía y voluntad eficiente que configura o da forma a un ente colectivo de carácter político, es el Poder Consti- tuyente. Nótese que no se trata de la agregación o gregarismo espontá- neo, o natural, si se quiere, que origina una sociedad. Aquí no nos referimos al hombre animal social, que está forzado por su natu- raleza a coexistir con sus semejantes para sobrevivir, sociabilidad a la que sólo escapan los dioses y las bestias, sino del hombre animal político. Esto es, sujeto de una convivencia consciente, ra- cional, asumida como correspondencia, reciprocidad y comuni- cación entre hombres que son personas, abiertas al otro, solidarias con los otros, y que quieren compartir y correr la misma suerte, igual destino. Es la asociación política lo que nos interesa, no la comunidad natural, originaria e inorgánica, objeto de la sociolo- gía y de otras ciencias. Hombre político que convive intencional y deliberadamente para realizarse como persona y que, por eso, dispone de una cier-
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- Tomado de Derecho constitucional general , 4a. ed., Bogotá, Temis, 1999.
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ta manera de los demás hombres de su comunidad para poder ob- tener esos fines. Ingeniero, arquitecto, político, que escoge la ma- nera de estar en convivencia, de hacer comunidad, de interrela- cionarse para que lo comunitario se cumpla. Convivencia en relaciones duraderas que hacen Estado. Esto es, animal político que no obra por instinto de supervi- vencia, de conservación, mecánicamente, sino capaz de dirigir el proceso orgánico de su comunidad, según su propia planificación y normación, es decir, una organización con sentido. A partir de la solidaridad impuesta por el necesario intercam- bio de bienes y servicios que asegura la vida en común, el hom- bre es generador de orden, que es acción conjunta y dirigida en el sentido de la historia que, a su vez, retroalimenta la comunidad. Los hombres que constituyen un Estado político, que lo fundan o sustituyen el existente por otro, ejercitan Poder Constituyente. Quienes tienen esa capacidad, dentro de cada comunidad, son los titulares del Poder Constituyente. Los “padres fundadores”, los pa- tricios, los padres de la patria. De manera que no hay titulares innatos ni gratuitos de ese poder, ni titulares abstractos y anóni- mos, ficticios, como el pueblo, la nación, el soberano. El Poder Constituyente se manifiesta de manera inmediata y eficaz en el acto constituyente del Estado y, luego, en la norma- ción constitucional del mismo y sus reformas. Por eso se habla de Poder Constituyente originario y Poder Constituyente derivado. Aunque, si se es riguroso, sólo puede haber un Constituyente. A quien decide la Constitución de un Estado o su cambio se le califica de constituyente originario. Esta clasificación responde bien a los caracteres de ese poder, que son: A. Es un poder no recibido, no deriva de otro, nace de sí mis- mo, es su propia fuente; porque, precisamente, es del que nacen los demás poderes —los poderes constituidos que conforman el Estado— y del que se deriva su legitimidad: es, pues, un poder autogenerado.
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Organizar es dar forma y regularizar es dictar las normas que conserven esa forma en el futuro, por lo que se prolonga la deci- sión constituyente, al estabilizarla. Acto constituyente que, como en Iberoamérica, puede coinci- dir, ser simultáneo, como fue en el acto de emancipación de Es- paña. Estado y Constitución jurídica son el proceso constituyente original. Como las soluciones políticas, las fórmulas de reparto de po- der contenidas en las disposiciones jurídicas de la Constitución son transitorias (ya que, tratándose del poder, nada es definitivo, y la realidad a que se aplica es cambiante, lo cual exige su ade- cuación y actualización), es necesario que exista una facultad re- formadora de la Constitución, impropiamente designada Consti- tuyente secundario o derivado. Porque, es evidente, éste es un poder distinto al Constituyente. Así es por estas razones: A. Es una atribución radicada en un poder constituido, uno de los creados por el Constituyente. Luego, mal puede tener carácter de Constituyente el que nada constituye por sí mismo; puesto que, por el contrario, ha sido constituido para conservar lo que decidió el auténtico Constituyente. B. El poder reformador es una simple competencia jurídica re- glada y limitada por la Constitución: no es incondicional; no es potestad de creación ni de cambio; está restringida a mantener la Constitución adecuándola, sin poder cambiarla. C. Por consiguiente, el poder de reforma es, ante todo, un po- der conservador, por no ser originario, ni táctico, ni incondicio- nal. El concepto de competencia implica, de suyo, limitación, como también está envuelta en la idea de reforma, porque los re- formadores transforman sin cambiar lo reformado, de manera que sus principios y estructuras son permanentes. En síntesis, facultad, competencia de reforma, no originaria, ju- rídica, limitada y conservadora, no constituyente, sino constituida. Sin olvidar que el Poder Constituyente es permanente, no se agota en el acto constituyente, no aparece al fundar el Estado, al
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darle Constitución y continuidad. Porque es un poder inherente a su titular, de su esencia, intransferible, inalienable y soberano. Que no puede delegarse. Porque, si fuera traspasable, su titular dejaría de ser el soberano. Y porque el soberano es único. Si hu- biera un constituyente y otro derivado o secundario habría dos soberanos. Y esto no es lógico. Además, ¿cómo puede concebirse un Constituyente constituido? Esto es una contradicción en los términos. No hay más que un Constituyente, como no hay más que una fuente de poder y un solo soberano. El poder de reforma incide, recae, sobre materia constitucio- nal, pero no es la causa de la Constitución: es apenas uno de sus efectos. Por tal carácter, el Poder Constituyente, después de constituir el Estado, subyace, permanece latente en la normatividad constitu- cional vigente, que es su voluntad política, bajo forma política. Los poderes en ella constituidos son los instrumentos mantenedores de sus decisiones, y, ¿cómo negarlo?, puede revivir en cualquier momento, manifestarse de nuevo en otra coyuntura propicia, y rehacer el Estado, destruyendo el antiguo. En tal momento, se re- trotrae el proceso a la etapa fundacional y, con igual poder, el Constituyente obra, otra vez, con su plenipotencia. Una conclusión que fluye del contraste hecho entre el Poder Constituyente y la competencia para reformar la Constitución, es la de que el primero es el que decide del ser y del modo de ser de la comunidad política respectiva en un gesto histórico indiscutible, mientras el segundo únicamente opera sobre la Constitución jurí- dica, por procedimientos jurídicos prescritos, bajo control de su legalidad, siendo inválidas las enmiendas que afecten las decisio- nes directamente adoptadas por el Constituyente, único que puede variarlas y aun estatuir una nueva legitimidad, pues su capacidad tiene horizonte revolucionario y llega a la decisión política fun- damental. La diferenciación entre aquel poder y esa competencia ha lle- vado a aceptar que la segunda, la de reformar, es susceptible de
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presa histórica? Y, ¿qué hacer donde el Estado no es un Estado- nación o en los Estados multinacionales? Y, ¿cómo resolver el caso donde el pueblo aún no es nación o donde aún no es cons- ciente políticamente? Y, ¿cuántas clases proletarias hay en cada sociedad? Seamos realistas. Constituyente es el grupo que está en condi- ciones de adoptar la Constitución del Estado y llenar los vacíos de poder que no tienen solución prevista en la Constitución vi- gente, según la sabia respuesta de Carl Schmidt a lo largo de toda su admirable construcción teórica. Esto es, que cualquier grupo está en potencia de ser Constitu- yente, según el momento y la circunstancia. Puede serlo, y ya lo ha sido, una clase social o sus dirigentes. Una casta, como la sa- cerdotal o la militar, y los ejemplos abundan ayer y hoy en todos los países. La inteligencia, los intelectuales, capaces de promover un cambio de mentalidad. Y, en general, cualquiera de los factores de poder de una sociedad que puedan real y eficazmente cambiar los usos —no tan sólo corregir los abusos— como en la fórmula de Ortega y Gasset, de un pueblo aceleradamente, en transición, en revolución genuina, de modo irregular, o sea, en contra del régi- men vigente. No es invariable la titularidad de este poder. Cambia de sujeto, de residencia. Y es impredecible en quién está latente esa capaci- dad. A veces desciende a un hombre. Moisés, Solón, Licurgo, los grandes legisladores de la historia. El pueblo, en la calle, se amo- tina y destruye, pero no decide, ni crea, ni organiza. A veces, el Poder Constituyente se toma restaurador, reconsti- tuye un régimen abolido. O toma la fisonomía y los métodos de la contrarrevolución. Eso fue Bonaparte y también Gorbachev. Cambia o recrea el Estado. Es el fac totum de la política. Pero no puede trabajar contra el tiempo, sin cuya colaboración lo pre- maturo es un fracaso, ni puede obrar por fuera de la historia y a partir de cero. El pueblo no es un convidado de piedra en los procesos consti- tuyentes. Pero, ni es el principio generador, con raras excepcio-
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nes, ni es el actor principal. Puede ser un promotor que propicia el ambiente de cambio, como animador del estallido, revolucio- nario y destructor del orden viejo. Pero, casi siempre, su papel es de apoyo, de ratificación y legitimación del cambio y de la nueva dirigencia. Está claro: no puede ejercerse el Poder Constituyente en el va- cío; no puede ejercerse el Poder Constituyente sin el pueblo. Pero no es el pueblo el factor decisorio, sino el condicionante del pro- ceso, al impulsarlo o consolidarlo. En nuestro tiempo cuentan, cada vez más, la presión de la opi- nión internacional, así como de las instituciones de tal naturaleza en los grandes cambios institucionales.
2. ESTABLECIMIENTO DE LAS CONSTITUCIONES
El Constituyente, cuya función es el establecimiento del Esta- do, la proclamación de la legitimidad y la expresión del estatuto contentivo del ordenamiento constitucional de aquél, se manifies- ta bajo variadas modalidades. Las principales son: A. El otorgamiento, modalidad utilizada por los reyes, en ejer- cicio de su soberanía de derecho divino que, de forma graciosa y unilateral, o bajo la presión de inevitables circunstancias políti- cas, conceden a sus súbditos una Constitución. Con esto se esta- blece una monarquía constitucional, esto es, limitada o, mejor, autolimitada, como si el soberano accediera voluntariamente a ceder parte de sus poderes y concediera privilegios, libertades y derechos en provecho de sus súbditos. Éste fue el proceso de constitucionalización de las monarquías europeas en el siglo XIX, y ésa la doctrina que lo justificó, para sostener todavía la aparien- cia de la independencia de este régimen ante los gobernados. En realidad, muchas de tales Constituciones otorgadas fueron impues- tas al rey por levantamientos populares que las exigieron, o por la presión de los grupos sociales dominantes o cogobernantes. Eso fue la Constitución española de 1812, la de Cádiz, otorgada por Fernando VII por presión del levantamiento militar de Riego.
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bierno pactado entre liberales y conservadores, ratificado por un plebiscito en 1957, y mucho de tregua y pacto tiene también la Constitución de 1991. D. La participación popular en el proceso constituyente se ha institucionalizado de varias maneras entre las cuales destaca la iniciativa, que no es otra cosa que la facultad para que los ciuda- danos puedan, como un derecho político más, dirigir peticiones colectivas, masivas, a los organismos competentes, en el sentido de reformas constitucionales concretas, inclusive, derogatorias. Aquí sí puede hablarse con propiedad de democracia de partici- pación, porque, aunque no sea el pueblo mismo el que toma la de- cisión, el peso de su solicitud obliga a considerar las propuestas y a formalizarlas en la dirección indicada por los peticionarios. Los representantes elegidos por el pueblo reciben una comisión inelu- dible de sus electores, que aplican un mecanismo de democracia semidirecta que crea una relación de dependencia entre aquéllos y éstos en un esquema de demanda popular —respuesta políti- ca— favorable que acerca el poder a sus fuentes. E. Otra manera más usual de participación popular en el área del Poder Constituyente es el referéndum, mecanismo inverso a la iniciativa. En este procedimiento, el organismo competente adopta la decisión constitucional respectiva, la que no entra en vigencia hasta tanto no sea refrendada por una votación mayori- taria. O sea, que la decisión es condicional. No goza el pueblo de iniciativa, pero sí de poder de veto, lo cual le hace partícipe efec- tivo de poder. F. Igualmente, en el mismo ámbito democrático, cada vez se utiliza más el método plebiscitario para el establecimiento de una Constitución nueva o para reformar la existente. En este caso, se somete a la votación popular, para que resuelva por mayoría po- sitiva o negativa, el texto jurídico de una modificación constitu- cional. La aprobación o rechazo implica que el pueblo mismo es quien decide con efecto directo e inmediato. G. La manera más corriente de adoptar una Constitución o de reformarla es la convocatoria y elección popular de una conven-
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ción, Asamblea o Congreso Constituyente, cuerpo que tiene esa función exclusiva, dentro del término prefijado, de forma incon- dicional o restringida, según la convocatoria. H. Finalmente, es posible que el propio cuerpo legislativo, el Congreso ordinario, tal es el caso de Colombia, cumpla la doble función de legislar y decidir las reformas de la Constitución, fór- mula que envuelve una inconveniente confusión entre dos pode- res de distinta naturaleza y alcances. Como se ve, hay procedimientos autocráticos y democráticos. Sin que sea posible descartar los primeros, la tendencia va en es- tos tiempos en favor de los segundos y, en especial, en el sentido de la prevalencia de aquéllos en los que participa el pueblo en el proceso, como iniciador, instancia de aprobación o con capacidad decisoria sobre materias constitucionales, y ya no como mero elector de corporaciones constituyentes. Un proceso constituyente supone: a ) Una clara decisión políti- ca de cambio, adoptada por quienes tienen capacidad real para rea- lizar la opción que se proponen; b ) Un procedimiento definido, cierto y conducente; c ) Metas determinadas y viables, y d ) Legiti- mación popular que apoye la voluntad política de cambio. Así las cosas, cuenta en ello tanto lo político —voluntad de los factores reales de poder y pueblo— como los medios jurídicos: las formas y la legitimidad del proceso.
3. LA REFORMA DE LAS CONSTITUCIONES
La metodología para introducir modificaciones en la Constitu- ción, aunque esta función es de distinta naturaleza a la Constituyen- te, es la misma que para establecerla. Pero el ejercicio de esta facultad, por ser necesariamente regla- do, tiene múltiples matices. Anotemos los principales: A. Se establecen las llamadas cláusulas pétreas, esto es, se pro- híbe la reforma de parte de la Constitución vigente, porque se es- tima que allí reside su esencia, el principio de legitimidad o los
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En general, una Constitución debe ser estable, y lo será si res- ponde a la realidad que pretende normalizar o si sabe actualizarse. Fuera de los límites jurídicos o formales a la competencia re- formadora de la Constitución, existen los de índole táctica o his- tórica, derivados del proceso político que encuadra la evolución constitucional. La democratización y modernización del Estado, que son hoy los polos hacia los que apunta el constitucionalismo progresista, encuentran tropiezos insalvables en las tendencias hegemónicas de los partidos políticos gobernantes, en el desconocimiento de los derechos de las minorías, en el mantenimiento de privilegios tradicionales de ciertos grupos, en las rutinas burocráticas y en los intereses creados del establecimiento. Pero las mayores dificultades para lograr avances moderni- zantes resultan del retraso económico, social y cultural. El presu- puesto de la democracia es el desarrollo integral de la sociedad. Sin éste, faltan las condiciones para el desarrollo político. Países pobres que no tienen acceso a la ciencia, la tecnología, el capital; pueblos enfermos, desnutridos, analfabetos y sin ocupación no pueden ser los protagonistas de su destino político ni están en po- sibilidad de influir en el proceso histórico en que están inmersos. El Estado burocratizado, tarado por el continuismo del grupo dirigente, la centralización del poder decisorio en las jefaturas de los partidos políticos, el monopolio de las funciones públicas por la clientela de los barones electorales frenan la democracia. Han perdido importancia las reformas de corte ideológico, porque los modelos de Estado cristalizaron de forma que se han generalizado en el mundo. La tendencia es pragmática. Lo que importa es quién gobierna y para quiénes. En todas partes son los partidos políticos “ el nuevo príncipe” , preocupado, como el de Maquiavelo, por la conquista y conservación del poder, no por los gobernados.
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