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Introducción al derecho. Tema 1 - Conceptos fundamentales del
derecho.
1 INTRODUCCIÓN ¿Por qué el derecho?
Hay que tener en cuenta la ubicación del derecho (el derecho está en todas partes). -El derecho está en todos los ámbitos de la sociedad. (Cuanto más avanzada es la sociedad, más presente está el derecho). -El derecho es el que tiene que buscar solución y equilibrio entre el bien común de la sociedad y la libertad del ser humano. DERECHO-----PRODUCTO SOCIAL-------PRODUCTO HISTÓRICO------- MUTABLE. (Si cambia la sociedad, cambia el derecho)
- Versatilidad del derecho: Sirve para muchas cosas. Mediante el derecho se condiciona nuestra conducta social. Sirve para conseguir nuestros objetivos.
-Debemos asumir que la existencia del derecho en las sociedades no nos aseguran que estas sean justas, pero que no hay alternativa posible. (En las utopías el derecho no hace falta)(En las distopías el mundo es absolutamente imperfecto, no existe el derecho). En nuestra sociedad sí que es necesario el derecho. “Ubi societas, ibi ius” (donde hay sociedad hay derecho).
2 CONCEPTO DE DEREITO
Se o observamos veremos que todos tenemos una idea previa, que reflicte fenómenos diferentes. Observando as diferentes visións do que é o dereito comprendemos a complexidade da súa definición. Por esa razón o direito é un fenómeno, unidimensional, poder estudiar desde moitas perspectivas. -O dereito é una forma específica de organización social, a razón xurídica é a que crea los estados modernos. (Razón xurídica= Seguir a normas de sentido común/ o direito e a lei). Debemos ter en conta o carácter práctico e valorativo do dereito. -O valorativo, porque detrás de este hai valores e formas diferentes de entender o mundo. -O práctico porque este reflejase na sociedade. As normas indicarnos cómo deben de ser as cousas.
Definición do dereito por Kart : Kart definía o dereito, como conxunto de condicións baixo as cales, o arbitrio ou liberdade dunha persoa, se pode conxugar, co arbitrio ou liberdade de outra, baixo unha lei universal que axude á convivencia social.
- Imperativo categórico Kantiano= “tratar os demais como queres que te traten a ti”
- (^) Ser, deber ser= “Normas en base a como nos gustaría que fuesen as cousas” Debemos de ter en conta de que o dereito e o sistema xurídico nunca é neutro, porque sempre hai valores que pretenden materializarse mediante estas leis.
Elías Día sinala que debaixo de todo sistema de legalidade existe un sistema de lexitimidade. “Debaixo das leis hai visions do mundo que justificar, ou querem justificar o mundo”
Problemas de definición do dereito Observado todo o que significa o dereito podemos comprender que sexa difícil definilo, e encontramos tres tipos de problemas dentro da súa definición. 1- Ambigüidade (pode ter diferentes significados) 2-Vaguedad (Termo muy amplio) 3-Emotividad
- Os problemas dados pola Ambigüidade do direito son singelamente que o direito significa coisas distintas (4 sentidos): 1-Comprender o dereito como dereito obxectivo, isto é como o sistema de normas que rille nunha determinada sociedade, por exemplo o dereito español (Conxunto de normas). 2-Dereito subxectivo, como facultade, liberdade ou prerrogativa que se lle recolle a un cidadán dunha sociedade, por exemplo o dereito a educación. (Liberdades “libertad de expresión”) 3-Ciencia xurídica, disciplina de estudio, por exemplo o dereito laboral, o dereito sindical…. (“como signatura”) 4-Entender o dereito como sinónimo de xustiza expresando una valoración da realidade, por exemplo “non hai xustiza” - Problemas derivados da Vagueade do dereito, porque é un termo vago, xenérico, que non esta delimitado. (“Divagar, falar sen devir nada”) - Emotividade do concepto do dereito, o dereito ten una carga emotiva, subxectiva cando se emprega , por exemplo cando se emprega como sinónimo de xustiza. Como conclusión final, tras observar os problemas do dereito podemos entender a complexidade de definilo, ademais temos que ter en conta que as palabras están limitadas para definir a realidade. (Iso de que una imaxe vale mais de mil palabras é mentira, é falso , xa que para definir a realidade moitas veces as palabras son limitadas)
Positivismo sobrenaturalismo Estas son dúas das grandes teorías o concepcionista do dereito. Para comprendelas deberemos de diferenciar entre dereito natural e dereito positivo.
- Dereito natural : Ideal de cómo debería de ser o dereito desde una serie de valores concretos. -Dereito positivo: Conxunto de normas con carácter obrigatorio que existen nun determinado ordenamento ou nun sistema xurídico. SOBRENATURALISMO Corrente do pensamento xurídico que admite a distinción entre o dereito natural e o dereito positivo e afirma a superioridade ou supremacía do dereito natural sobre o dereito positivo. O que se fai dende o Us naturalismo e
- (^) Criterio de Xustiza: Esta perspectiva da valides da norma preocupase por ver se a norma se responde con unha serie de valores ideais e así veremos se a norma e xusta ou inxusta. Polo tanto, desde este punto de vista deberemos facer un xuízo de xustiza da norma. ( Para angulas persoas unha norma pode ser xusta e para outras no)
- Problemas derivados da Validez da norma: Aquí examinamos se a norma xurídica existe ou non existe ,para o que necesitamos para o que deberemos de facer un xuízo de desistencia.
- Esa norma debe de estar dictada pola autoridade competente.
- Esa norma jurídica non pode estar derogada (anulada y sustituida)
- Esa norma non pode entrar en conflicto con outra superior do sistema jurídico ( Incompatible)
- Problemas de Eficacia da norma: Fan que haxa que analizar a norma xurídica dende o punto de vista de si se cumpre ou non se cumpre, e dicir, se é eficaz. Consecuentemente deberemos de facer un xuízo de cumprimento da norma, para así saber se os destinatarios a cumpren. Examinando estes 3 criterios de análise da norma, deberemos de indicar que son criterios independentes , xa que analizan cousas diferentes , pero que ámbolos tres son complementarios ( xa que nos dan unha visión total da norma xurídica).
O filosofo Biombo examina as situacións que se poden dar cando analizamos unha norma xurídica dende os tres criterios anteriores.
- Unha norma pode ser justa sin ser válida (ej: A acampada libre)
- Unha norma pode ser válida sin ser xusta ( A escravitude)
- Unha norma pode ser válida sin ser eficaz ( O botellón)
- Unha norma pode ser eficaz sin ser válida ( Reglas de educación)
- Unha norma pode ser justa sin ser eficaz (Dereito a vivienda)
- Unha norma pode ser eficaz sem ser justa ( A escravitude)
Debemos ter encanto que estes criterios son independientes, e tense que analizar a norma desde los tres puntos de vista. Pero tamén son criterios complementarios, darnos una visión global de esa visión xurídica.
2- TIPOS DE NORMAS JURÍDICAS
Existe unha gran diversidade de normas no sistema xurídico, e isto é así porque hai moitas fontes normativas, moitos centros de produción de normas. En cada sistema xurídico atopamos normas de distintas épocas, que se van acumulando no sistema xurídico , e que tamén o fan mais diverso. Isto fai que teníamos que clasificar las normas en 10 tipos distintos:
- En función do carácter falaremos de normas imperativas e normas dispositivas.
-Imperativas: Obrígannos a facer ou non facer algo. ( Eo: o articulo 10 do Con.AC, que obriga aos país a manter os fillos) -Dispositivas: Son aquelas que establecen unha regulación opcional de determinadas accións (Eo: O Con.AC permite facer ou non facer testamento)
- En función do contido falamos de normas abstractas o concretas. -Abstractas: Refírense as normas que falan de accións en xeral, por exemplo a lei xeral tributaria , que di que hai que pagar impostos. -Concretas: Falan de acciones específicas, por exemplo unha sentencia del tribunal.
- En función das condicións de aplicación, falamos de normas categóricas ou normas hipotéticas. -Categóricas: Mandamos facer algo ( Ej: fecha a porta) -Hipotéticas: Contemplan un suposto para un caso que se de ( Se chove , pecha venta)
- En función da autoridade que dicta la norma, falaremos de leis, normas consuetudinárias , normas jurisprudenciais e normas contratuais. -Leis: leis orgánicas, leyes ordinarias, decretos leyes… -Normas consuetudinarias: leis de costumes (Ej: distancia para plantar as árbores separadas das extremas) -Normas jurisprudencias: En función das dictadas polos tribunais, -Normas contractuales: Derivadas de contratos.
- En función dos destinatarios das normas, normas xerais, normas particulares. - Xerais: Dirixidas a colectividade “lei de trafico” -Particulares: Dirixidas a un suxeito ou grupo de suxeitos ( Eo: o delito de prevaricación diríxese a políticos e funcionarios públicos)
- En función do ámbito territorial da norma , normas estatais , normas autonómicas e locais. -Estatais: do estado ( Código Civil) -Autonómicas : Território da comunidade ( Lei do direito civil de Galicia) -Locais: Dictadas polos concellos ( norma municipal antibotellón
- En función do ámbito temporal de aplicación normas transitorias e normas permanentes -Transitorias: Duración concreta (Ley de amnistía fiscal) -Permanentes: Duración ilimitada , hasta que sean modificadas.
- En función da norma de promulgación, e dicir , en función da norma de aprobación normas escritas , normas consuetudinarias.
UNIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Aquellas normas que forman parte del ordenamiento jurídico lo hacen como un todo unitario organizado desde un último fundamento de validez. Realmente debemos de responder a la siguiente cuestión: ¿Qué es lo que hace que un conjunto de normas llegue a constituir un sistema unitario diferente de otros? La respuesta va a consistir en encontrar un criterio que permita saber cuando una norma pertenece a ese sistema y también que identifique al sistema en cuestión.
Inicialmente, sobre todo en la primera mitad del s.XIX se postula un concepto unitario del derecho basado en la idea de la soberanía única del legislador que creaba la estructura normativa de obligado cumplimiento para los ciudadanos reforzada por la idea de sanción. Uno de los autores a destacar de esta concepción es Austin, sin embargo, este criterio dejó de tener utilidad siendo reemplazado por el de "la validez", que se identifica con la pertenencia de una norma al ordenamiento jurídico, es decir, la norma será válida si reúne los requisitos para pertenecer a aquel.
"CRITERIOS DE VALIDEZ" a) La norma debe ser producida por un órgano competente. (COMPETENCIA) b) A través de un procedimiento adecuado. (PROCEDIMIENTO) c) No haber sido derogada por una norma posterior de igual o superior rango. (VIGENCIA) d) Que no esté en contradicción con una norma de igual o superior rango.
Vamos a ver qué principio de validez resultará insuficiente en cuanto no explique la existencia y pertenencia al sistema de la norma suprema del mismo, es decir, de la norma que establece los criterios de pertenencia de las restantes normas. Para solucionar el problema de la validez normativa se expusieron 3 teorías del s.xx que representan al factor o elemento que en última instancia dota de unidad al sistema jurídico:
- Kelsen : sostiene que el sistema jurídico se apoya en una norma hipotética fundamental que asegura su unidad y validez. La norma es válida si es conforme a la norma de grado superior en cuya virtud es creada. De manera que existe una construcción jerárquica o en grados en la que cada norma obtiene validez de la norma superior y a su vez, otorga validez a normas de grado inferior. Si ascendemos hacia la norma de las normas en esa escala jerárquica, nos encontramos con la constitución y ante el interrogante de dónde deriva su validez esta norma, es decir, cuál será la primera norma históricamente hablando. Para responder a esta pregunta, Kelsen alude a la "norma fundante básica", que será el punto de referencia al que se referirán el resto de , normas, confiriendo así la correspondiente unidad a todo el ordenamiento. Es una norma hipotética en cuanto que se presupone para describir y dar sentido de unidad al sistema normativo. Esta tesis ha sido criticada por resultar artificiosa en su planteamiento.
-Hart: alude a que la unidad se apoya en la llamada regla de reconocimiento, que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema, por tanto, una norma será válida y pertenece al ord.jco si cumple con los requisitos de los regla de reconocimiento (esta norma está en el ordenamiento jurídico, no es hipotética). -Realismo jurídico: existen ciertos autores que postulan que formarán parte del sistema jurídico aquellas normas que sean aceptadas por los tribunales.
LA PLENITUD ( O INTEGRIDAD) El ordenamiento jurídico tiene normas para regular cualquier caso, en derecho existe una solución para todos los casos a los que la sociedad se va a enfrentar. Estamos pues ante la ausencia de lagunas, el ordenamiento jurídico se concibe como un sistema completo. La tesis de la plenitud ya estaba presente en la E.M cuando se explicaba el llamado “Corpus Iuris”, consistía en el derecho romano recogido y comentado desde la época de Justiniano. En la época moderna, tras la rev. del S.XVIII hay un monopolio estatal de la evolución jurídica ( sólo el estado tenía y dirigía la jurisdicción ,el poder, las leyes) , de manera que el derecho prácticamente se reduce al derecho positivo , con preeminencia o ventaja de la ley como fuente del ordenamiento jurídico. Se iniciaron las grandes codificaciones a partir de principios del S.XIX , a través de las que se va a postular el criterio de seguridad jurídica, e igualmente se recoge el principio por el que se le impone a los jueces el deber inexcusable de pronunciarse jurídicamente sobre cualquier asunto litigioso que se les presente, este principio se conoce como “ regla de NON LIQUET”, y que actualmente en nuestro código civil está plasmado en el artículo 1. del código civil. Se plasma con este principio la supremacía del poder legislativo sobre el poder judicial, el juez deberá resolver todas las controversias atendiendo a una norma o normas que pertenezcan al ordenamiento jurídico, sin posibilidad de ignorarlas , acudiendo a la vía de equidad (justicia material). Esta concepción supone que el juez pasa a ser la boca muda que pronuncia las palabras de la ley (no del legislador). La realidad social( el dinamismo de la vida social) hizo que la idea de plenitud se fuera desgastando , atendiendo a la propia experiencia jurídica. Esta situación dio lugar a que desde la teoría del derecho se buscarán soluciones teóricas para poder seguir destacando la idea de plenitud. Estas son las teorías más destacadas :
- Espacio jurídico vacío : (Defendida por Santi Romano). Esta teoría habla de dos sectores, uno de ellos es la actividad humana, esta está vinculada por normas jurídicas ( Espacio jurídico pleno ), lo que implica una limitación de la actividad humana, y el otro ámbito , conocido como estado jurídico vacío, en el que existe una absoluta libertad ( irrelevante) , por lo que no se produce su ordenación jurídica.
- Teoría de norma general exclusiva: ( Defendida por Donati) Parte de que no existe ningún espacio de la actividad humana que quede aparte del espacio jurídico vacío, toda actividad social está regulada por alguna norma jurídica. Aquellos comportamientos o actividades que no queden comprendidos en la
Coherencia:
- Contradicción: supone aquella situación en la que existiendo dos normas jurídicas que perteneciendo al mismo ordenamiento y teniendo el mismo ámbito de invalidez personal, material, espacial y temporal, resultan incompatibles entre sí, de modo que su presencia simultánea en el ordenamiento genera una situación de antinomia.
- Soluciones a la antinomia
- Criterio cronológico (Art.2.2.C.C.): basado en la idea o máxima de que la ley posterior deroga a ley precedente. Criterio de superioridad jerárquica (Art. Constitución): norma superior deroga a la inferior, optamos siempre por la norma superior.
- Criterio de superioridad: ley especial deroga a ley general, optamos siempre por la especial si se dan los dos casos. Si se dan los 3 casos el primer criterio es el criterio de superioridad jerárquica y se entiende que la regla de especialidad es más fuerte que el criterio cronológico. Ejemplo: Constitución antes que una legislación (c. jerarquía).
