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DERECHO Nº45- DICIEMBRE 1991
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE GARANTIAS
CONSTITUCIONALES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD
DE LA LEY DE LA BOLSA DE TRABAJO Y LOS PRINCIPIOS
DE IGUALDAD Y LIBERTAD
César Landa Arroyo
l. INTRODUCCION
La sociedad democrática se ha caracterizado por incorporar
como un principio fundamental del Estado de Derecho la libertad.
Por ella se produce la revolución de Cronwell en Inglaterra en 1688,
la Independencia de los Estados Unidos de Norteamérica en 1776 y
la Revolución Francesa de 1789.
En efecto, los procesos revolucionarios democráticos se autole-
gitimaron en un conjunto de Declaraciones de Derechos, como el Bill
of Rights de 1689 en Inglaterra, la Declaración de Derechos de
Virginia de 1776 en Estados Unidos y la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 en Francia, reconociendo a la
libertad como un derecho natural anterior y superior al Estado. La
libertad, al constituir un derecho fundamental del nuevo Estado, es
incorporada y garantizada por la Constitución (1).
De esta manera, la libertad se presenta con una doble caracte-
rística: primero, en un sentido negativo, como el principio en virtud
del cual se remueven las estructuras y formas de organizar el poder,
en consecuencia, se legitima la ruptura del ancien régime; y, segun-
do, en un sentido positivo, como un instrumento que fundamenta la
creación del nuevo orden democrático y que, a su vez, señala los fines
del mismo (2).
(1) SCHMITI, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid, 1982; pp. 164-
(2) Isaiah Berlin señala desde un punto de vista filosófico e histórico que
Este nuevo ordenamiento democrático, que se hace consustan- cial a la noción moderna de Constitución, tiene un decurso histórico que demanda su actualización a las nuevas necesidades y proyectos de orden político y social; el cual se manifiesta en el tránsito teórico y práctico del poder autocrático al poder democrático.
Sin embargo, en la actualidad no basta la consagración de la libertad en abstracto, en circunstancias históricas que están grave- mente restringidas sus posibilidades de aplicación. En el mundo
concreto y real de hoy la libertad de industria, contratación, comercio,
trabajo, entre otros, no tiene sentido absoluto o total, si no existe la
libertad para crear industrias, para poder contratar o comerciar y
obtener empleo.
Sin las condiciones necesarias para el uso de la libertad, ¿qué sentido alcanza ésta?. Precisamente, ante esta cuestión Harold Laski (3) reconoció en Inglaterra de finales del siglo XIX, que era un
imperativo democrático el tránsito de la Freedom to al Freedom for,
que significó desarrollar y actualizar los principios de libertad del Estado de Derecho; a fin de que todos los hombres tengan no sólo capacidad de goce de la libertad, sino también capacidad de ejercicio de la misma y, en consecuencia, el Estado no pierda legitimidad y la Constitución no quede reducida a una simple hoja de papel (4).
La libertad para, sin embargo, se encuentra estrechamente
vinculada a otro gran principio de la historia constitucional moderna:
la igualdad, que ha sido soslayada, cuando no concebida como opues-
"la respuesta a la pregunta de que ¿quién me gobierna? es lógicamente diferente de la pregunta ¿en qué medida interviene en mi el gobierno?. En esta diferencia es en lo que consiste en último término el gran contraste que hay entre los conceptos de libertad negativa y libertad positiva". Libertad y Necesidad en la Historia. Revista de Occidente. Madrid, 1974; p. 144.
(3) Cfr. LASKI, Harold. Introducción a la Política. Buenos Aires, 1981; p.
(4) Cfr. LASSALLE, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución?. Barcelona, 1976; pp. 70-71.
N o obstante, el Estado de Derecho en su fase democrática liberal permitió que existiesen grandes diferencias materiales entre sus miembros, generándose una distorsión del fin del Estado: el bienestar general. Este concepto es el que recoge y actualiza el Estado de Derecho en su forma de democracia social; el mismo que es desarrollado, en su perspectiva jurídica, por el constitucionalismo social occidental, a partir de la Constitución Mexicana de Querétaro en 1917, y la Constitución Alemana de la República del Weimar en 1919 (8).
En el Perú, la Constitución de 1920 va a ser la que inicia el curso del constitucionalismo social -y la segunda en América Lati- na-, continuado luego por la Constitución de 1933 y consagrado por la Constitución de 1979. Demás está señalar que dicho modelo constitucional ha constituido más un propósito de reconocer aquel fin social del bienestar general de todos los peruanos, que una garantía de la realización concreta del bienestar.
Pero, a partir de la creación del Tribunal de Garantías Consti- tucionales y su rol de garante de la Constitución, se puede percibir una aproximación jurisprudencia} accidentada a los supremos valo- res democráticos de la libertad y la igualdad.
II. ANALISIS CONSTITUCIONAL
Con la expedición de la sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales del13 de agosto de 1990, en la demanda de incons- titucionalidad interpuesta por el Fiscal de la N ación contra la Ley Nº 25202, Ley de la Bolsa de Trabajo, declarando la constitucionalidad de la misma por el fondo y la forma, se sienta un precedentejurispru- dencial en relación al principio de igualdad, que junto al de la libertad constituyen los valores supremos del Estado peruano.
(8) Cfr. ABENDROTH, Wolgang, FORSTHOFF, Ernest y DOEHRING, Karl. El Estado Social. Madrid, 1986; y FIX-ZAMUDIO, Héctor. La Democracia Social y la Constitución Mexicana. En: Modernas Tenden- cias del Derecho Constitucional en España y América Latina, Revista de la Universidad del Externado de Colombia, No. 3. Bogotá, 1986.
1. Igualdad
La igualdad ante la ley es un derecho de toda persona, recogida
por el artículo 2!!, inciso 2 de la Constitución; pero también constituye un principio fundante del Estado de Derecho, que en la actualidad
alcanza ribetes de valor constitucional constitutivo de la República
democrática y social que proclama el artículo 79!! de la Constitución. Pero la igualdad no sólo constituye un derecho y un valor supremo al
igual que la libertad, sino que también es un operador constitucional
de la transformación económica y social del país, como lo reconoce el artículo 11()!! de la Constitución, al señalar que "el régimen económi- co de la República se fundamenta en principios de justicia social...".
En consecuencia, la igualdad de las personas presenta estos tres niveles constitucionales -como derecho, valor y operador-, que se analizan en la sentencia del Tribunal de Garantías Constituciona- les que nos ocupa, aun cuando ésta se haya limitado a pronunciarse sobre la igualdad ante la ley.
En virtud de la Ley NQ 25202 de la Bolsa de Trabajo, se faculta a los sindicatos de construcción civil para que coloquen hasta el 25% de los obreros que demanda un constructor (9). Por su parte, el Fiscal de la Nación señala que dicha ley atenta contra la libertad de asociación sindical, porque se obliga a una afiliación gremial al otorgar al sindicato la facultad de cubrir el 25% de las plazas de los trabajadores de las obras civiles del país. Más aún, continúa el Fiscal de la Nación, se genera una discriminación a favor de las personas registradas en el sindicato, en perjuicio de las no inscritas, constitu- yendo un caso de violación del derecho de igualdad ante la ley; asimismo, se rompe el equilibrio contractual necesario entre las partes, colocando en una posición jurídica de ventaja al sindicato frente al empleador, con lo cual también se quiebra el principio de igualdad ante la ley.
Al respecto, cabe señalar desde el punto de vista histórico, que la igualdad ante la ley responde al hecho que el sistema jurídico pre-
(9) Por Decreto Supremo Nº 022-90-TR reglamentario de la Ley Nº 25202, se estableció que para tal efecto, el sindicato inscribirá en un registro a los trabajadores interesados, sean integrantes o no del sindicato.
Fiscal de la Nación Dr. Manuel Catacora González, quien oficia, entonces, de titular de la acción de inconstitucionalidad contra la Ley N^2 25202, emanada del Congreso Nacional y defendida por la Federa- ción de Trabajadores de la Construcción Civil.
Pero, como en un Estado de Derecho los conflictos sociales se institucionalizan y procesan como hechos jurídicos, cabe delimitar
los casos cuando una norma se convierte en discriminatoria, que-
brando el principio de igualdad ante la ley, o cuando una norma es
diferenciadora, con lo cual se respeta el principio de la igualdad
formal.
La discriminación se produce cuando se otorga una preferencia, se realiza una restricción o exclusión que tenga por objeto menosca- bar el reconocimiento del goce o ejercicio, en términos de igualdad, de los derechos y libertades fundamentales (12). De ahí que el artículo
2º, inciso 2, de la Constitución Peruana, haya establecido que la
igualdad ante la ley no permite discriminación alguna por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; claro está que dichas causas no son las únicas formas de discriminación, ni que la Constitución, que se funda en el respeto de la persona humana, haya permitido la discriminación por razones de edad, origen étnico, condición civil, impedimento físico, entre otras.
La omisión constitucional sobre estas formas discriminatorias no constituye un silencio negativo, sino un silencio positivo que permite interpretar en materia de derechos de la persona el artículo
2º, inciso 2, como una cláusula abierta, orientada a proteger al
hombre de cualquier tipo de discriminación legal que afecte a la dignidad humana y no solamente a las prescritas en el texto.
Por su parte, el Convenio Nº 111 -Convenio relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación, aprobado y ratificado en el Perú-, define y establece el alcance de la prohibición
ca; la Corte Suprema de Justicia; el Fiscal de la Nación; sesenta Diputados; veinte Senadores; y cincuenta mil ciudadanos.
(12) Cfr. ODONNELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Lima, 1988; p. 373.
de las discriminaciones, a los motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen local; sin embargo, por otro lado, el convenio reconoce que la diferenciación no contraría a la igualdad ante la ley, cuando a determinados grupos de personas basados en razones de sexo, edad, invalidez, carga de familia o nivel social o cultural, se les reconoce una protección o asistencia laboral especial.
En efecto, no todo trato diferente entre las personas, amparado en un acto o ley gubernamental, configura un supuesto de discrimi- nación: por ejemplo, el cobro de impuestos directos, como el impuesto a la renta, diferencia la contribución de las personas al Estado según sus ingresos, mas no las discrimina en función de sus ingresos, "siempre que esa distinción parta de supuestos de hechos sustancial- mente diferentes y que expresan, de modo proporcionado, una funda- mentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma; los cuales no pueden apartarse de la justicia y de la razón, vale decir, no pueden proseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnan a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana" (13).
Los requisitos de inscripción de los trabajadores de construc- ción civil en el Registro Especial del Sindicato, a fin de cubrir el 25% de la mano de obra que demanda una empresa constructora para realizar una obra, según establece la ley y el reglamento de la Bolsa de Trabajo, no excluye que el obrero, sindicalizado o no, que además no desee registrarse, pueda ser contratado dentro del 75% de libre disponibilidad del empleador. Luego, el trabajador tiene la facultad discrecional de alcanzar una plaza por una vía u otra, pero la diferenciación de los canales de ingreso parte de un hecho real: los trabajadores de construcción civil sindicalizados son discriminados por los contratistas, en tanto plantean reclamos laborales y movili- zan las huelgas; pero, por otro lado, el empleador evita contratar a los obreros mayores de cuarenta años, debido a que sobre esa edad el obrero de construcción civil ha desgastado rápidamente su capacidad de rendimiento productivo, debido a la sobre-exigencia física de dicho trabajo; de ahí también que sea un empleo estrictamente masculino.
(13) !bid., p. 374.
renciacwn o discriminación positiva, se funda en un principiO de equidad o justicia distributiva, propia del Estado social y democráti- co de Derecho, que no constituye un mandato de orden y programáti-
co, sino un mandato de orden jurídico aplicable hic et nunc.
En tal sentido, la búsqueda de realización de la igualdad, a través del principio de diferenciación o discriminación positiva, debe vincularse estrechamente con el respeto de los derechos y libertades de las personas.
2. Libertad
El Fiscal de la N ación afirma que la Ley de la Bolsa de Trabajo atenta contra la libertad de asociación sindical y la libertad de contratación, consagradas en la Constitución (1 7).
2.1 Libertad de sindicación
En relación a la libertad de sindicación, se señala que la facultad otorgada al sindicato en la ley, plantea una exigencia de
de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer de 1979. Desde el Derecho Comparado, la legislación norteamericana federal y estatal también confirma la protección de las minorías contra la cliscrimina- ción; sobre el particular, consultar a Charles Grimm, Employment Discrimination, pág. 1, para quien "si bien es imposible eliminar todas las formas de cliscriminación en el empleo, el Congreso de los Estados Unidos ha visto apropiado crear la protección del empleo para ciertos grupos de gente que son usualmente cliscriminados por el simple motivo de poseer una característica grupal". Asimismo, consultar a Geoffrey Stone, Luis Seidman, Cass Sunstein, Mark Tushnet, Constit- lution Law. Boston, 1986; p. 240.
(1 7) Al respecto, se puede revisar los artículos de Alfredo Villavicencio y David Lobatón, La Bolsa de Trabajo, Razón de Ser y Fundamento Constitucional; y a Felipe Cantuarias, La Inconstitucionalidad de la Bolsa de Trabajo; ambos en la revista de estudiantes de derecho de la Universidad Católica, Derecho y Sociedad, año 2, Nº 3. Lima, 1990.
afiliación sindical para poder ocupar una de las plazas del 25% de
una obra asignada al gremio laboral. Si bien la Ley Nº 25022 sólo es-
tablece que las plazas "serán cubiertas por los Sindicatos de Trabaja- dores de Construcción Civil de la República... ", tal precepto dio lugar a que la demanda se plantease en los términos de que se exigía la
afiliación sindical. Sin embargo, el DS Nº 022-90-TR, reglamentario
de la Ley, dispuso en su artículo 7º que "los trabajadores de construc- ción civil deberán registrarse en los sindicatos que representen a dicha actividad, a efecto de gozar del beneficio a que se contrae la Ley
Nº 25022, sin requerirse para ello su previa afiliación".
Sin embargo, el problema central no constituye el deman- dado realmente, sino que los magistrados del Tribunal encargados de declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Ley de la Bolsa de Trabajo, la compulsan con una norma reglamentaria infe- rior a la Constitución y a la ley, y no con la norma constitucional, según dispone el artículo 298º de la Constitución. ¿Con lo cual acaso
se estaría acarreando un vicio in iudicando por la errónea aplicación
de la ley?
Sobre el particular, el artículo 21 º de la Ley Nº 23385, Ley
Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales, permite que el Tribunal, para resolver sobre la constitucionalidad o inconstitucio- nalidad de una ley, deba considerar además de los preceptos consti- tucionales, las leyes que determinen la competencia de los órganos del Estado. Esto significa que la norma constitucional no bastaría por si sola sino que ocasionalmente deben añadirse las leyes que complementan la norma constitucional abierta o incompleta, for-
mando así el llamado bloque de constitucionalidad. De tal manera
que el núcleo esencial de la Constitución no estaría contenido exclu- sivamente en su texto, sino que alcanzaría a normas formalmente inferiores a la propia Constitución (18).
(18) El bloque de constitucionalidad comprende a la Constitución material o sustancial y a los elementos constitucionales y legislativos básicos, que clarifican la fórmula de la libertad constitucional; esta tesis incor-
porada en el artículo 21 º de la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías
Constitucionales, ha sido tornada del artículo 28.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español; lo cual le ha permitido a este tribunal crear una abundante jurisprudencia constitucional. Al res-
estaría afectando la legitimidad de la obra del poder constitucional- constituyente que ha erigido el llamado bloque de constitucionali- dad.
La alternativa del Tribunal de Garantías Constitucionales, entonces, para no apelar al reglamento y evitar las disritmias consti- tucionales señaladas, hubiese sido que, al no encontrar elementos de juicio dirimentes en la Ley Nº 25022 para afirmar o negar la incons- titucionalidad de la norma por violación de la libertad sindical, se
pronunciase en función del indirizzo político y la realidad social,
estableciendo el derrotero constitucional de carácter social y, en este sentido, los lineamientos del contenido legislativo y reglamentario, desarrollados o a desarrollar por el Congreso y el Poder Ejecutivo.
Sin embargo, el Tribunal resolvió directamente sobre la causa y para el efecto apeló al reglamento de la Ley, en un proceso
excesivo de ingeniería constitucional, según la cual la actuación cons-
titucional no se reduce a la defensa del ordenamiento del sistema jurídico constitucional, en base a normas exclusivamente, sino tam- bién en función a criterios constitucionales de carácter político, económico y social.
En efecto, la prolífica doctrina constitucional italiana (Che- Ji, Compagna, Lavagna, Scalfaro, Di Ciolo y Frosini), autora de este instituto, señala que "la ingeniería constitucional es una compensa- .ción soci.o-política a las tendencias expansionistas del método técni- co-jurídico concebidas como simple jurisprudencia de conceptos" (20). Lo cual tiene mayor vigencia en el Perú, en una época de grave crisis constitucional (social, política y económica), donde la defensa de la Constitución no puede reducirse absolutamente a estrechas conside- raciones normativas o institucionales, manejadas desde métodos y técnicas jurídicas clásicas.
En tal sentido, el criterio jurisprudencia} del Tribunal de Garantías Constitucionales constituye expresión cabal de entender a la Constitución y al propio Tribunal como operadores de la transfor- mación institucional que reclama el constitucionalismo social, al cual se encuentra inscrito el Derecho Constitucional peruano. De manera
(20) LUCAS VERDU, Pablo. Op.cit.; p. 125.
tal que la actuación ética y socialmente constitucional de los magis- trados no es contraria a los fines de la Constitución; sin embargo, la tácita interpretación constitucional conforme al bloque de constitu- cionalidad realizada, peca de falta de doctrina y técnica constitucio- nal, que perfeccione jurídicamente y no sólo resuelva eficazmente la organización y funcionamiento del conjunto de derechos y libertades, que consagra el ordenamiento democrático y social que rige a la Constitución de 1979.
2.2 Libertad de contratar
En cuanto a la libertad de contratar, se argumenta que la Ley de la Bolsa de Trabajo vulnera la autonomía de la voluntad, que es esencial para ejercer la libertad de contratación; por cuanto la norma obliga al empleador a contratar un 25% de los obreros regis- trados en el sindicato de construcción civil.
La contratación es un acto de orden civil, que está reconoci- do por el ordenamiento jurídico constitucional, en tanto existe y es gestora de las relaciones personales y patrimoniales de los ciudada- nos. Sin embargo, su vigencia está a condición de que sus fines sean lícitos y que se salvaguarde los principios de justicia social y se evite el abuso del derecho, según dispone el artículo 22 inciso 12 de la Constitución. En tal sentido, queda sentado que la libertad de contra- tación es un derecho fundamental relativo, no absoluto (21 ).
La autonomía de la voluntad empresarial, en consecuencia, puede estar limitada en virtud de una obligación que le confiera la
ley. Es decir que por obra del ius imperium del Estado se pueden
desarrollar obligaciones contractuales, orientadas a proteger los mandatos que delimitan la libertad de contratación de la Constitu- ción. En estos casos, "la fuente de la obligación sólo puede ser un acto
(21) Cfr. SCHMITT, Carl. Op.cit., pp. 169-175; donde el autor señala que los auténticos derechos fundamentales son los derechos absolutos; es decir, no se garantizan con arreglo a ley, como la vida, la libertad de religión, la libertad personal y la libertad de conciencia. En tanto que los derechos fundamentales relativos se arreglan a la ley; en efecto, en el intercambio económico rige la libertad de contratación de acuerdo a ley, en sus formas, garantías y límites.
De acuerdo con lo señalado, ¿qué razón más proporcional y
equitativa que la Ley de la Bolsa de Trabajo reserve un 75% de la
mano de obra a la libre disponibilidad de contratación del empleador,
y un 25% de asignación de la mano de obra por el Sindicato, a fin de
garantizar la igualdad de oportunidad en el empleo y así evitar la
discriminación laboral?
Finalmente, cabe recordar que el ordenamiento constitucio-
nal se inspira en una ideología, una organización y una estructura
socio-económica, que apuntan a un objetivo, según el cual, "para que
pueda originarse la noción de una forma social democrática, la idea
de la igualdad ha de agregarse a la de la libertad, limitándola" (24).
Este es el postulado que ha concretado el Tribunal de Garantías
Constitucionales, al reconocer la constitucionalidad de la Ley Nº
25022, confirmando así su rol de guardián de la Constitución.
Lima, 1990
(24) KELSEN, Hans. Op.cit., p. 138.
