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Hace ya algunas décadas la Profesora Stella Córdoba escribía un artículo profusamente con- sultado por estudiantes y operadores jurídicos, que se centraba sobre la definición y el alcance del punto de conexión domicilio, cuando éste es utilizado por la regla de conflicto de leyes o de ju- risdicciones. 1 Hoy creemos oportuno volver a visitar el tema por dos motivos: uno de ellos es el deseo de constatar si en un mundo cada vez más complejo como el que vivimos, el análisis rea- lizado por la colega en los comienzos de los ’90 continúa inalterado y, el otro, ampliar el espec- tro del estudio y examinar igualmente otros puntos de conexión igualmente importantes.
Sección 1 LA FUNCIÓN Y LA CLASIFICACIÓN DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN
La regla de conflicto es la principal regla de nuestro sistema de derecho internacional privado, tanto de fuente nacional como internacional. Puede afirmarse que más del 90% de las normas de esta rama del Derecho, tienen esa estructura. Como se sabe, la regla de conflicto intenta destra- bar el conflicto que (eventualmente) pueda presentarse al tener una relación privada internacio- nal puntos de contacto con más de un ordenamiento jurídico, lo cual la lleva a decidir cuál de esos ordenamientos conectados es al que le corresponde regular la relación y/o los tribunales de qué país deben resolver los litigios que puedan suscitarse al respecto. Se trata por tanto, de una regla indirecta, ya que no establece directamente cuál es la solución sustantiva sino que reenvía la misma a un ordenamiento jurídico, generalmente estatal. Pero lo que nos interesa en estos momentos, es destacar la circunstancia de que la regla de conflicto clásica es esencialmente localizadora. Fiel a las enseñanzas de su creador -Federico Car- los de Savigny- siempre habrá que buscar el lugar donde se “asienta” la relación privada interna- cional y aplicarle el Derecho de ese lugar. Para ir hacia ese Derecho sustantivo estatal, la regla de conflicto se vale de un elemento que se llama punto de conexión, punto de contacto o circunstancia de conexión. Someramente podemos decir que estos puntos de contacto pueden ser ubicados en dos gran- des sectores: por un lado, tenemos los puntos de contacto fácticos, y por el otro los puntos de co- nexión jurídicos. Los primeros son los que contienen una mención de hecho, que generalmente es de fácil comprensión. Por ejemplo: el lugar de situación de un bien inmueble, el lugar donde
Ruben Santos Belandro*
La regla de conflicto y la definición de
los puntos de conexión
Revista de la Facultad de Derecho
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Recepción: 02/06/ Aceptación: 10/09/
- Profesor Agregado de Derecho Internacional Privado y Profesor Adjunto de Derecho Extranjero y Comparado en la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de la República.
se encuentra la persona, el lugar donde se presentó la demanda. Los puntos de conexión jurídicos, en cambio, encierran aspectos que necesitan ser interpre- tados, y aquí se presenta el problema de la búsqueda de una interpretación uniforme sobre el plano internacional de los puntos de contacto jurídicos, entre los que figura el punto de conexión do- micilio. La aspiración última es que los puntos de contacto jurídicos sean interpretados de igual manera por todos los Estados que los utilizan, ya que de no lograrse la uniformidad de interpre- tación, el punto de contacto interpretado por cada Estado “a su manera”, remitiría a un Derecho diferente, lo que es nefasto para un funcionamiento uniforme de la regla de conflicto. Al estar construidos los cimientos de nuestro sistema de derecho internacional privado sobre la base de la regla de conflicto de leyes y de jurisdicciones, se ha debido seleccionar para cada ca- tegoría el o los puntos de contacto adecuados para determinar el Derecho que se le aplicará a cada una de ellas. De esa forma proceden los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, el apéndice del Código Civil, el Código General del Proceso o ley No. 18.592 de 6 de octubre de 1988, la ley No. 16.060 de 16 de agosto de 1989 sobre sociedades comerciales, la Ley sobre declaración ju- dicial del concurso y reorganización empresarial No. 18.387 de 23 de octubre de 2008, el Código de la Niñez y de la Adolescencia ley No. 17.823 de 7 de setiembre de 2004 reformada por ley No. 18.590 de 9 de setiembre de 2009, y numerosas Convenciones multilaterales y Convenios bilate- rales que Uruguay ha ratificado. Examinemos entonces y a continuación, algunos de estos pun- tos de conexión seleccionados por el legislador nacional y convencional.
I) EL LUGAR DE SITUACIÓN DE LOS BIENES
El punto de conexión lugar de situación de los bienes es un principal ancestral, tan antiguo como el propio derecho internacional privado, y ha sido la base de sustentación de las doctrinas territorialistas. Se trata de una regla simple, que da certeza jurídica. Irremplazable además, para el cumplimiento de las políticas urbanísticas, fiscales, medioambientales, etc., que cada Estado ne- cesita llevar a cabo en forma permanente. La perdurabilidad de la vigencia de la lex situs o lex rei sitae se ha justificado de diferentes maneras: por razones de soberanía en primer lugar, en cuanto la suma de los bienes inmuebles con- forman el territorio nacional, sustento indispensable del Estado-nación. Otros destacan el hecho de que cumple con el criterio de proximidad, base para la formulación de una regla de conflicto. Además de favorecer la certeza y la efectividad, por cuanto ninguna medida de ejecución sobre los bienes inmuebles puede cumplirse sin la aquiescencia del Estado donde están ubicados. O dicho de otra manera: el Estado donde se encuentra el bien raíz puede bloquear cualquier medida de ejecución dictada en el extranjero; cuestiones tales como las expropiaciones o las servidumbres deben contar en consecuencia, con el consentimiento irremplazable de la legislación y de la ju- risdicción del Estado donde está ubicado el bien. La fuerza de atracción de la lex situs es tan fuerte, que generalmente ha conducido a admitir el paralelismo de juez y Derecho, para el tratamiento de los problemas que dichos bienes –sobre
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exclusiva de los tribunales uruguayos (art. 60 del proyecto). Pero esta norma entra a chocar con la norma igualmente preceptiva del art. 50.5, sobre la ley apli- cable a los contratos otorgados en las relaciones de consumo, que impone la aplicación de la ley del lugar de adquisición del bien o de utilización de los servicios o, en última instancia, la ley del lugar del domicilio del consumidor; e igualmente la competencia de los tribunales de Uruguay si la entrega del bien o la prestación del servicio se realizó en Uruguay (art. 58.d del proyecto). ¿Cuál de las dos soluciones debe prevalecer? ¿La ley del lugar de situación del bien –tratán- dose de un derecho real o de un contrato de arrendamiento inmobiliario- o la ley del lugar de en- trega del bien, la del lugar de la prestación del servicio o la del lugar del domicilio del consumidor? ¿Se trata de un problema de opción o de combinación? Obsérvese que cualquiera de las leyes in- volucradas –tanto en el art. 50.5 como en el art. 58.2 del proyecto de ley- contienen normas de pro- tección a los consumidores, calificadas generalmente como normas de aplicación inmediata o rigurosamente imperativas. El problema no sería tan interpelante si todas estas normas tuvieran una gran similitud entre sí. Pero ello no acontece, ni siquiera dentro de un ámbito restringido como es el de los Estados in- tegrantes del MERCOSUR, donde hay regulaciones unas más estrictas que otras. Además, algu- nas suelen ser más rigurosas en determinados puntos y en otros no. Puede presentarse entonces, un conflicto entre leyes de policía muy difícil de resolver –no sólo de protección a los consumidores sino igualmente referidas al régimen de los bienes- que conduce inevitablemente a soluciones territoriales que conspiran contra la circulación internacional de las relaciones privadas y sobre el cual el proyecto de ley general no aporta una solución.^6 Por el mo- mento, ella deberá ser obtenida examinando el caso concreto, hasta que haya una solución pro- veniente del Derecho positivo, el que determinará qué lugar le deja a una y otra, dentro de una política de cooperación y de complementación y no de antagonismo, atendiendo los diferentes objetivos a privilegiar. La summa divisio en materia de bienes. La doctrina realiza una primera división entre bienes muebles e inmuebles, y luego subdivide a los primeros en diversos ítems, como el de las res in transitu; o el recurso a ciertos medios de transporte, como los automóviles, los navíos y las aero- naves, que ameritan soluciones particulares. También podemos dividir el tema entre bienes cor- porales e incorporales. Nos abocaremos a analizar en primer lugar, el criterio aplicado a los bienes inmuebles: a) Bienes inmuebles. Los bienes raíces o inmuebles no tienen un lugar específico en el arti- culado del apéndice del Código Civil. Su regulación se realiza a través de una regla de conflicto de carácter general, bilateral y clásica, como acontece con la disposición del art. 2398: Los bienes cualesquiera que sea su naturaleza son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde se encuentran, en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o rela- tiva, y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles. Es la solución recogida por el art. 39 del proyecto de ley. Por tanto, a la ley del lugar de si- tuación del bien le corresponde calificar si se trata de un bien mueble o inmueble; las posibilida-
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des de enajenarlo; las restricciones que puedan imponerse; las situaciones de inalienabilidad y los derechos que da la posesión y bajo qué condiciones ésta debe configurarse.^7 Corresponde insistir en que la calificación como bien mueble o inmueble le corresponde a la ley del Estado del lugar de ubicación del bien (calificación lege rei sitae ). Una solución de esta naturaleza hubiera permitido resolver un contencioso como el ocurrido en Francia con los fres- cos de Casenove. Se trataba de unos frescos pintados sobre las paredes de una capilla en Roussi- llon que fueron arrancados por un anticuario y trasladados a Suiza. ¿Cuál era la regla de conflicto de competencia aplicable al caso? ¿La ley del foro o la ley del lugar de situación del bien? De con- formidad con el art. 2398 del Código Civil o el art. 39 del proyecto de ley, no cabe duda alguna que todos los bienes son calificados por la ley del Estado del lugar de su situación, por lo que en el contencioso relatado la competencia le correspondía a la ley francesa, en cuanto lugar de ubi- cación originaria de esos frescos. También los bienes pueden regularse a través de una regla de conflicto unilateral, autónoma, dotada de una rigurosidad imperativa excluyente de cualquier otra solución. Es lo que acontece en el art. 60 del proyecto de ley, cuando diseña una cláusula atributiva de jurisdicción al estable- cer que “se considera materias de jurisdicción exclusiva de la República, las estrictamente con- cernientes a: derechos reales sobre bienes situados en ella (…) y arrendamientos de bienes inmuebles situados en su territorio si fuere de aplicación el régimen estatutario”. En Derecho comparado se ha cuestionado la inclusión bajo la lex situs de los arrendamien- tos sobre bienes inmuebles para vacaciones. Si bien existe un interés del Estado en la regulación del mercado arrendaticio inmobiliario, podrían haberse aceptado otras soluciones según que la ley aplicable reconozca o no, el ejercicio de la autonomía de la voluntad en materia locativa. No es lo mismo un arrendamiento con destino a casa habitación o el referido a un comercio; o la dis- tinción entre bienes urbanos y rurales, o el arrendamiento para una vivienda estable o, por el con- trario, con fines vacacionales. Por lo menos en nuestro ordenamiento jurídico el régimen de los bienes destinados a casa habitación y a un establecimiento comercial gozan en gran medida, de una libertad de contratación; permisividad que se acentúa en el caso de bienes rurales. ¿Cuáles son las razones de peso que no permiten ampliar el reconocimiento de la autonomía de la voluntad a los contratos de arrendamientos internacionales sobre bienes raíces, si existe un régi- men liberal en Derecho interno? ¿Le agrega alguna cosa determinante la presencia del elemento in- ternacional? Sobre el plano mencionado creemos que por lo menos hubiera sido oportuno distinguir entre bienes arrendados con una cierta estabilidad y permanencia, de aquellos otros destinados a fin- cas ubicadas en zonas balnearias o de vacaciones. El art. 28. A) de la ley No. 14.219 por ejemplo, con- sidera fuera de la protección de la ley, los arrendamientos de bienes inmuebles en zonas balnearias con un plazo menor a 5 meses. No vemos en este último caso, la necesidad impostergable de some- ter el contrato in toto a la ley del lugar de situación del bien raíz en cuestión. La vigencia de estos con- tratos es muy fugaz, también la presencia de los locatarios, y en una altísima proporción en Uruguay, la propiedad de los inmuebles ubicados en esas zonas es de personas domiciliadas en el extranjero que tienen la misma residencia habitual que los arrendatarios.
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cho a la ley de la nueva situación, y
- en segundo término, el titular de los derechos adquiridos bajo la precedente situación deberá cumplir con “los requisitos exigidos por la ley de la nueva situación para la conservación de sus derechos”, los cuales normalmente se ciñen a la inscripción en un Registro local o a la publica- ción de edictos o documentos similares en periódicos de la localidad, y muchas veces no se im- pone formalidad alguna. Respecto del régimen sucesorio, la lex situs no tiene un ámbito de aplicación general como ocurría en el régimen anterior: sólo cubrirá a los inmuebles y a los bienes muebles registrables (art. 30.1.a del proyecto); los demás tienen otra conexión (último domicilio del causante, art. 30.1.b). Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 (art. 30) y de 1940 (art.
- han plasmado el mismo régimen general que el proyecto, lo cual permitirá un régimen uni- forme tanto a nivel interno como internacional. Los artículos citados reconocen que “los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad con la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos, priman sobre los del primer adquirente”.
II) EL LUGAR DE DESTINO
El apéndice del Código Civil no recoge este punto de conexión, pero el proyecto de ley sitúa a los bienes en tránsito “a los efectos de la constitución o cesión de derechos”, en el lugar de des- tino de estos bienes (art. 40.1). Igual solución es aceptada para los cargamentos de los buques o aeronaves en aguas o espacios no jurisdiccionales (art. 40.5). El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940 establece en el art. 14 que “la ley del Estado donde se entrega o debió entregarse la carga al consignatario, rige todo lo con- cerniente al cumplimiento y a la forma de ejecución de las obligaciones relativas a dicha entrega”. Y el art. 16 del mismo Tratado, permite iniciar una acción basada en el transporte internacional por servicios acumulativos, entre otras posibilidades, ante los jueces del lugar del destino de la mercadería. A igual solución arriba el art. 15.1.c) de la Convención Interamericana sobre contrato de transporte internacional de mercaderías por carretera de 1989.
III) EL LUGAR DE LA MATRÍCULA O DEL REGISTRO
Existen bienes cuya finalidad es la de desplazarse, tales como los buques, aeronaves, auto- móviles, omnibuses, camiones, etc. No deberían regirse por leyes diferentes en función de sus des- plazamientos; además algunos de estos bienes frecuentemente se encuentran en espacios sin soberanía, por ejemplo en alta mar. Este problema se ha remediado por medio de la matriculación; que permite utilizar una localización permanente y ficticia en el país del registro. El proyecto de ley ha atendido esta situación en el art. 40.4, no así el apéndice del Código Civil. Por tanto, de la matriculación resultará el estatuto del bien concernido: el régimen de la propiedad, las segurida-
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des de las que puede ser objeto, como por ejemplo diseñar un régimen de publicidad internacio- nalmente oponible a terceros, la responsabilidad de los propietarios, etc.^10
IV) EL LUGAR DE PAGO
El Código Civil nada dice al respecto, en cambio el art. 40.2 del proyecto reputa localizados los derechos sobre créditos y valores, titulados o no, en el lugar donde la obligación de su refe- rencia deba cumplirse. A igual solución llegan los Tratados de Montevideo de 1889 (art. 29) y de 1940 (art. 33). La Convención Interamericana sobre letras de cambio de 1975 y las de cheques de 1975 y 1979, coinciden en gran parte, con estas soluciones. Así, cuando no se indicare el lugar donde la obligación cambiaria se ha contraído “ésta se regirá por la ley del lugar donde la letra debe ser pagada” (art. 5); acontecerá lo mismo respecto del hurto, falsedad o extravío (art. 7); y en ma- teria de jurisdicción el lugar de pago es tomado como una base de competencia opcional (art. 8).
V) LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO PUNTO DE CONEXIÓN
Si no hay Tratado aplicable que establezca algo diferente, el art. 2403 del Código Civil con- sagra un impedimento general para elegir la ley aplicable al considerar que: “las reglas de com- petencia legislativa o judicial determinadas en este Título, no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes. Ésta sólo podrá actuar dentro del margen que le confiere la ley compe- tente”. Pero en materia de competencia internacional, el mismo Código reconoce en el art. 2401 que “tratándose de acciones personales patrimoniales, éstas también pueden ser ejercidas a opción del demandante, ante los jueces del domicilio del demandado”. De aprobarse el proyecto de ley se estaría poniendo fin a un período de tiempo demasiado extenso, en el cual nuestro país se había alejado de la sintonía con las nuevas soluciones jurí- dicas aportadas por la doctrina y el Derecho positivo regional y mundial, y especialmente, de una concepción privatista del derecho internacional privado hoy indiscutible. La innovación, por tanto, debe ser bienvenida. El art. 48.1 del proyecto prescribe que “los contratos interna- cionales pueden ser sometidos por las partes al Derecho que ellas elijan”, sin que fuere nece- sario para justificar la elección, la presencia de vínculos estrechos o razonables u otros semejantes, lo cual hubiera provocado una sujeción a criterios judiciales que el proyecto ha querido evitar. La solución se basa en el concepto de que no hay Derecho más adecuado para regular el contrato internacional que el que las propias partes seleccionan, en tanto nunca van a ir contra sus propios intereses. De todos modos, un régimen jurídico apoyado en la autonomía de la voluntad de los par- ticulares necesita de un régimen subsidiario, el cual se aplicará en la hipótesis de que la elec- ción no se hubiere realizado o ésta fuera inválida o ineficaz. El legislador ha hecho ahorro de cualquier espíritu de innovación en el proyecto de ley, recogiendo como criterios subsidiarios lo expresado en los arts. 34 y 38 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevi-
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IX) LA LEX LOCI DELICTI COMMISSI
La admisión de este criterio para regular los hechos o actos lícitos o ilícitos que nacen sin convención también es un principio muy antiguo, que fue recogido por las primeras normas de de- recho internacional privado convencional ratificadas por Uruguay. Si bien ese criterio de conexión se concretaba únicamente en el lugar donde se realizó el acto original, hoy día se quiere ampliar la posibilidad de contemplar igualmente, a la ley del lugar donde se sufrió el daño. Así está esta- blecido en el art.52 del proyecto de ley. Los Tratados de Montevideo de 1889 (art. 38) y de 1943 (art. 43) en cambio, sólo admiten la ley del lugar donde se originó la conducta, pues considera- ban que en el caso de la responsabilidad extracontractual, debe privilegiarse el aspecto sanciona- dor a la conducta del autor y no el resarcitorio o indemnizatorio del daño sufrido por la víctima.
X) EL CRITERIO DE PROXIMIDAD
Este principio representa la idea de que el derecho internacional privado debe ser aprehendido como un Derecho de conexión. En tal caso, la cuestión más importante es la del fundamento de la conexión retenida. De ahí la necesidad de examinar:
- el contacto o conexión de una relación jurídica con el ordenamiento de un determinado país;
- el contacto o conexión entre el litigio y los tribunales de un Estado; y por ultimo,
- la sujeción de la eficacia internacional de la decisión judicial a la estrechez de los vínculos que existen entre la decisión dictada y la autoridad que la ha tomado. Se lo ha considerado como una respuesta al reproche de abstracción dirigido a la escuela sa- vigniana, pero sin salir de la postura localizadora. 12 Desde el plano de los conflictos de leyes se lo justifica por su aparente objetividad que la haría universalizable; contribuiría a la uniformidad de las soluciones y a eliminar las soluciones defectuosas; respetaría los intereses legítimos de las partes y también los intereses de los Estados conectados con el caso ya que la solución no va a de- pender de factor de conexión abstracto sino de conexión fijada en concreto, en base a la situación especifica. 13 En el ámbito contractual, por ejemplo, cuando las partes no han elegido de común acuerdo la ley aplicable, debería alentarse solución de que el contrato debe regirse por la ley del país con el cual presente los vínculos más estrechos. Un caso claro de recepción de esta teoría lo encontra- mos en el art. 9 de la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos inter- nacionales de México 1994, el cual reafirma el concepto en los siguientes términos: Si las partes no hubiesen elegido el Derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el Derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos. El tribunal tomará en cuenta los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del con- trato para determinar el Derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del Derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales.
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Como bien expresa Lagarde, en caso de ausencia de acuerdo entre las partes no debe recu- rrirse a la voluntad presunta o hipotética, y tampoco simplemente al lugar de ejecución de la obli- gación. Con la admisión de este principio de proximidad se busca eliminar los criterios subsidiarios rígidos, que desembocan en soluciones previsibles, abstractas y artificiales, sin nin- gún contacto con la realidad. El citado Profesor considera como uno de los principales logros, la difusión del criterio de la prestación característica del contrato. Señala que su inapreciable valor reside en su función correctora, porque en este método son los puntos de contacto de la situación de hecho, los que sirven para determinar el ordenamiento jurídico cuyas reglas materiales serán aplicables. Culmina su alegato a favor del criterio de la proximidad, con la advertencia de que “la determi- nación de los puntos de contacto es una tarea totalmente independiente del tenor de la regla de con- flicto; los puntos de contacto a tomar en consideración, son aquellos que caracterizan la situación en su conjunto y no únicamente los que revelan el interés de determinada ley en verse aplicada”. No es la solución recogida por el proyecto de ley, debido a que el art. 45 establece que en au- sencia de un acuerdo sobre la ley aplicable deberán tomarse en consideración las mismas solu- ciones contenidas en los arts. 34 y 38 de los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, con lo cual opta por soluciones rígidas. Es evidente que el legislador ha desdeñado la advertencia reali- zada por el Profesor Lagarde, de que “si ningún lugar le es hecho a ese principio, la regla de con- flicto en materia de contratos se esclerosa, se fosiliza. Es el triste espectáculo que nos dan los Derechos que conservan en la materia, reglas legislativas de conexión fijas.” 14
Sección 2 EL PUNTO DE CONEXIÓN DOMICILIO
El punto de conexión domicilio ha tenido una hegemonía importante en relación con el esta- tuto personal. Existe una gran variedad de domicilios: el de las personas físicas, el domicilio con- yugal, el domicilio de los menores o incapaces, el de las personas jurídicas, etc., por lo que conviene ingresar a su estudio de acuerdo a estas distinciones. En esta Sección corresponde ana- lizar el concepto de domicilio en las relaciones internacionales, o dicho de otro modo, el domici- lio considerado como un punto de conexión dentro de la regla de conflicto de leyes o de jurisdicciones.
Principios y conceptos a tener en cuenta en materia de domicilio en el derecho interna- cional privado
Cabe la distinción entre domicilio interno y domicilio internacional en base a las siguientes consideraciones:
- Principio de la autonomía conceptual : el domicilio internacional es un domicilio con miras a las relaciones privadas internacionales. Examinemos la diferencia entre el domicilio
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bargo, su domicilio internacional permanece inalterado.
- El domicilio internacional tiene un contenido particular en razón de su función : de- terminar el Derecho aplicable o la jurisdicción competente. Como todo punto de contacto el domicilio es localizador, a través de él se busca determinar el Derecho aplicable y/o el tribunal internacionalmente competente. El domicilio localiza la relación jurídica en o bajo un determinado ordenamiento jurídico, con la finalidad de hacer aplicable la ley de dicho ordenamiento y/o hacer competentes los tribunales de ese ordenamiento. Por sí mismo el domicilio internacional es una conexión variable, por cuanto las personas pueden trasladar su domicilio de un Estado a otro tantas veces como lo deseen. Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo aprovechan a veces esa variabilidad innata, y la con- sagran expresamente. Por ejemplo: en materia de relaciones personales entre los cónyuges se rigen por la ley del domicilio matrimonial, y si los cónyuges cambian de domicilio conyugal sus relaciones personales pasarán a ser reguladas por la ley del nuevo domicilio (arts. 12 y 14 res- pectivamente, de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940). En otras oportunidades se ha pretendido darle fijeza, a través de una determinación tempo- ral. Ello acontece en materia de régimen de bienes en el matrimonio. Así por ejemplo, en el Tra- tado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 se establece que las relaciones patrimoniales entre los cónyuges se rigen por la ley del primer domicilio matrimonial (art. 16). En otros casos se le da fijeza a través de los derechos legítimamente adquiridos. Tal es lo que acontece en materia de capacidad: los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo es- tablecen en el art. 1, que la capacidad se regula por la ley del domicilio. Si esta disposición se acep- tara tal cual, ocurriría que cada vez que la persona cambia de domicilio se modificaría el estatuto regulador de su capacidad. En este tema la variabilidad no es conveniente ni para las personas, ni para el comercio internacional, ni para los terceros. De ahí que el artículo subsiguiente haya es- tablecido que el cambio de domicilio no altera o no restringe la capacidad ya adquirida. Es decir que, a cada cambio de domicilio se mantendrá la capacidad anterior, la que podrá ser ampliada pero no disminuida (art. 2).
- El domicilio internacional se basa en una concepción objetiva. Otra diferencia entre el punto de contacto domicilio y el concepto de domicilio en el Derecho interno radica en que la idea de “domicilio” de Derecho civil de cada Estado, generalmente está basada en la concepción clá- sica proveniente del Derecho Romano, según la cual el domicilio se nutre de dos elementos:
- uno material o fáctico, constituido por la residencia;
- y otro espiritual, anímico o inmaterial, dado por la voluntad de la persona de permanecer en el lugar donde ella reside. Pero en el derecho internacional privado no debe partirse de esta concepción clásica sino de una objetiva, por cuanto la concepción objetiva mecaniza la determinación del domicilio, la hace accesible ante los terceros, y evita a los aplicadores del Derecho, la tarea siempre difícil de pre- cisar cuándo existe o no animus manendi para que se configure el domicilio, ya que no todos los Estados lo configuran de igual modo. De lege ferenda entonces, podemos afirmar que en mate-
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ria internacional la intención debe ser dejada de lado, y su ausencia facilita la determinación del domicilio de los estudiantes, de los enfermos, de los presos, y los vínculos con las normas de De- recho público que restringen la libertad de movimiento de los extranjeros.
- Principio de la necesidad. El domicilio es de existencia necesaria en el derecho interna- cional privado: toda persona tiene un domicilio desde que nace, y no habiéndolo cambiado este domicilio subsiste. En la práctica se presenta muy raramente la ausencia de domicilio, debido a que cuando una persona abandona un país es para instalarse en otro. Por eso la hipótesis de au- sencia de domicilio internacional es una hipótesis muy rara. En la mayoría de los casos ocurrirá -como ya se ha dicho- que la persona tendrá un domicilio internacional aún cuando no llegue a tener un domicilio interno preciso. El art. 6 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Mon- tevideo de 1940 es de una claridad meridiana al respecto: “ninguna persona puede carecer de do- micilio, ni tener dos o más domicilios”.
- Principio de la unicidad. El domicilio en el derecho internacional privado debe ser único, por lo menos para las personas físicas; de lo contrario se originaría la duda acerca del Derecho o del juez competente. Esta apreciación habrá que matizarla en el futuro debido a que el art. 56. del proyecto de ley habilita el domicilio convencional. Los casos de doble domicilio internacio- nal constituyen una hipótesis más bien académica, ya que ello exigiría que una persona comparta su existencia en más de un Estado y que ninguno de ellos tenga predominio sobre el otro. El in- teresado tendría que tener en todos los lugares el centro de sus relaciones personales y de sus ne- gocios; parecería muy difícil pensar que una persona pudiera mantener en dos o más países, vínculos de intensidad perfectamente iguales. Por ejemplo, si está domiciliado ciertos días a la se- mana en Uruguay y otros tantos en Argentina, o si deja la familia en Argentina y se domicilia unos días a la semana en Uruguay; o si se domicilia los meses de verano en Uruguay y en los meses de invierno en Argentina (o viceversa).
Sección 3 ¿DOMICILIO O RESIDENCIA HABITUAL?
El punto de conexión residencia habitual
La existencia de presunciones del ánimo de permanecer ha llevado a los particulares a la ne- cesidad de realizar trabajosas indagaciones acerca de cuál sistema de presunciones es el aplicable en cada caso, o qué presunción contiene en definitiva cada sistema. Una eliminación pura y sim- ple del animus manendi resulta preciso sustituir el animus con algún otro elemento objetivo que pueda traducir con aceptable fidelidad, el carácter estable del domicilio, frente al carácter transi- torio de la “mera residencia”. Se sustituye entonces, el animus por índices: el transcurso del tiempo, el establecimiento principal, el hogar, etc. Algunos de carácter fáctico, y otros jurídicos. Los problemas suscitados han llevado a la doctrina a abandonar el concepto clásico de do- micilio y a sustituirlo por el de la “residencia habitual”. Schneider afirma acertadamente que la
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ciones establezcan determinados períodos de tiempo para considerar la existencia de una “resi- dencia habitual”: seis meses, un año, etc. De esta manera una noción de hecho se vería impreg- nada de un concepto jurídico. No obstante no debería razonarse de esa manera; la habitualidad de la residencia debe deter- minarse sobre un contexto internacional, y no tomando como base una legislación nacional. Debe surgir de la apreciación de varios elementos, sin que sea posible precisar cuáles, porque inter- vendrán según las características que presente el caso multinacional. O dicho en otros términos: para establecer si existe o no habitualidad en la residencia no hay que recurrir a la fijación de un período de tiempo establecido por un orden jurídico estatal sino que debe emerger de un modo au- tónomo, de las peculiaridades del caso concreto. Para establecer la habitualidad todos los ele- mentos de una situación deben ser considerados como circunstancias de hecho; ningún elemento de Derecho tendrá bases determinantes en el futuro. La tendencia en el derecho internacional pri- vado es la de no adherirse a ficciones sino relacionar a los individuos con situaciones reales, lo cual implica descartar de aquí en más, aquellas disposiciones sobre los domicilios legales. La doctrina admite la hipótesis de doble residencia habitual, aunque señalando su rareza; en cambio el Derecho positivo rechaza esta posibilidad por cuanto en caso de que una persona física tenga dos residencias habituales, deberá descenderse otro escalón para determinar en qué Estado está radicada. Igualmente es posible la ausencia de residencia habitual. La Convención Interamericana sobre domicilio de las personas físicas prevé expresamente la conexión a la residencia simple para el caso de ausencia de residencia habitual (art. 2.3). De modo que Uruguay tiene ya asumido el concepto “residencia habitual” que atiende a la in- tegración al medio social. En el caso de los menores de edad se observará particularmente, su par- ticipación en los cursos escolares o liceales, la creación de amistades estables, la participación en actos de la colectividad, el aprendizaje del idioma y de las costumbres locales, etc. 21 Como señala Serres se trata de un domicilio concentrador.^22 ¿De qué residencia estamos hablando? El art. 14 distingue entre residencia habitual (nal. 1), la simple residencia (nal. 4) y el lugar donde se encontrare, y estaría aceptando una diferencia en el grado de vinculación -cada vez menos intensa- entre la persona y el territorio en el que se encuentra, cuando se pasa de un concepto a otro. La diferencia entre la residencia habitual y la re- sidencia simple parecería radicar en el hecho de que en esta última se encuentra ausente la idea de integración social con el territorio en el que habita la persona, aun cuando sea posible consta- tar una cierta estabilidad del sujeto en ese entorno. En cuanto a la diferencia entre residencia habitual y “lugar donde se encontrare”, este última significa la simple presencia física de un sujeto en un determinado Estado, sin una configuración de habitualidad, y tampoco de estabilidad. El hecho de recurrir al concepto de residencia habitual significaría acudir a la residencia más estable de aquellas que la persona física o jurídica pudiera tener. La residencia se volverá domi- cilio con el transcurso del tiempo. Por tanto, se trata de una cuestión de hábito. Pero, evidente-
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mente, tiene el inconveniente de que la adquisición de este domicilio objetivo nunca puede ser si- multánea con el comienzo de la residencia, puesto que cuando el residente se establece en un Es- tado, carecerá de domicilio durante un lapso de tiempo -corto o largo- porque entretanto no habrá habitualidad. Este es el principal inconveniente de la residencia habitual.
Sección 4 EL DOMICILIO DE LAS PERSONAS FÍSICAS EN EL DERECHO POSITIVO
I) Las personas capaces (hombres con cualquier estado civil y las mujeres solteras o viudas). El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889. El art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 da la siguiente solución general en materia de domicilio internacional. La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio. Desde un punto de vista jurídico, el domicilio puede ser determinado directa o indirectamente, y en este último caso se hará mediante una regla de conflicto que remita a la definición que pueda darse en determinado Derecho interno. Mediante una norma formal o indirecta el Tratado cuyo artículo re- producimos, delegó en el orden jurídico del lugar de la residencia, la precisión de aquellos elemen- tos que deben adicionarse a la residencia, para configurar domicilio y, por tanto, el Derecho interno de cada país será el encargado de determinar cuando una persona tiene domicilio. Si una persona tiene residencia en varios Estados –obsérvese que el Tratado no somete el concepto a algún calificativo adicional- puede acontecer que uno de estos Estados lo considere do- miciliado en su país y otro también en el suyo. Fácilmente se deduce que los Estados localizarán las relaciones privadas internacionales bajo diferentes ordenamientos jurídicos de acuerdo a su concepto de domicilio, lo cual puede provocar que una persona tenga varios domicilios a la vez, o que no tenga ninguno. La consecuencia de estas divergencias es la de provocar, tanto conflic- tos negativos –cuando la persona no se la considera domiciliada en ninguno de los Estados Parte del Tratado- como conflictos positivos –de los que resultará que el mismo individuo será consi- derado al mismo tiempo, como domiciliado en más de un Estado parte-. A título de ejemplo, po- dría acontecer que el lugar de una de las residencias establezca que el domicilio estará constituido por la residencia más el ánimo de permanecer, o por la residencia dotada de habitualidad, o aten- diendo a la principal y el otro Estado adopte criterios totalmente disímiles. Al tener el punto de conexión una definición diferente en cada Estado Parte, significa que cada uno de ellos puede llegar a remitirnos a un Derecho distinto. De conformidad con el principio de necesidad, toda persona tiene que tener un domicilio de derecho internacional privado y para la hipótesis que la persona no pueda configurar un domici- lio según la ley del lugar de la residencia, el art. 9 del Tratado de 1889 establece como punto de conexión subsidiario, que “las personas que no tienen domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residencia”.
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mente inaceptable, que demuestra la vetustez de esta solución.
- Se tendrá por domicilio, el lugar del centro principal de sus negocios: el centro prin- cipal de los negocios es aquel lugar donde convergen los intereses económicos o pecuniarios. Se trata de un domicilio de hecho, calificado por la actividad.
- En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio, la simple re- sidencia****. La simple residencia viene a constituirse en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 en el último punto de conexión subsidiario, y aplicable a aquellos casos donde no pueda determinarse el domicilio de conformidad con los incisos anteriores. La resi- dencia simple no es un lugar puramente fortuito, no se reduce únicamente a la presencia corpo- ral, ella supone igualmente una relación de cierta solidez entre una persona y un territorio, extraña a las circunstancias accidentales. 24 La Convención Interamericana sobre domicilio de las personas físicas. Esta Convención de- fine el punto de conexión “domicilio” no sólo a los efectos de determinar la ley aplicable a las re- laciones jurídicas internacionales sino también para precisar los tribunales internacionalmente competentes, dándole a las dos cuestiones una gran unidad. La peculiaridad de esta Convención es que se inclina por regular el punto de contacto domicilio de una manera objetiva, dejando de lado el animus manendi que había sido consagrado en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. Por tanto, toma en su orden las siguientes conexiones:
- La residencia habitual de la persona física : no es sólo la residencia sino la existencia de una residencia calificada por el transcurso del tiempo, condición indispensable para conformar el hábito. Ante las objeciones que mereció el domicilio familiar, los convencionales prefirieron su- primirlo. Las razones fueron dadas por el Delegado de Uruguay en la Conferencia: “llama la aten- ción que en la inclusión que propone Argentina, (numeral 2), que viene del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, se vuelva a una fórmula domiciliaria en la cual el domicilio de los capaces se regula por el domicilio de los incapaces. En efecto, si una persona tiene resi- dencia habitual en un lugar, allí tiene su residencia, independientemente de que esté junto a su grupo familiar o sin éste. Ahora, si se aprueba el numeral 2, tal como viene en el proyecto argen- tino, puede suceder que una persona tenga residencia en un lugar y no obstante, se la considere domiciliada en el lugar donde vive su grupo familiar, inclusive en el lugar donde viven sus inca- paces, lo que subvertiría el orden según el cual se regula el domicilio”, en tanto los incapaces no tienen domicilio propio sino el de sus representantes legales. 25
- El centro principal de sus negocios: como hemos mencionado, se elimina la segunda regla contenida en el art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, y se salta al tercer escalón contenido en dicho artículo.
- La simple residencia: en esta hipótesis hay un cierto tiempo que no ha alcanzado el rango establecido por el Derecho positivo aplicable para configurar la habitualidad.
- El lugar donde se encontrare: los dos últimos escalones son conceptos diferentes. Hubo Delegaciones como la de Paraguay que consideró que la regla contenida en el numeral 4 no era
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necesaria, debido a que en el numeral 3 se hacía alusión a la simple residencia. Pero la de Perú objetó este razonamiento por cuanto consideró que la “simple residencia” requiere de una cierta estabilidad, lo que no ocurre en “el lugar donde se encontrare”, aplicable a los transeúntes, a los viajeros, a las personas que se encuentran de paso. A título de ejemplo, el hecho de pernoctar en un hotel al tener que realizar el avión en el cual viajaba, un escala forzosa. Esta situación cubre el vacío de la falta absoluta del elemento tiempo. El apéndice del Código Civil. La parte final del Código Civil, que concentra las normas na- cionales de derecho internacional privado no ha definido el concepto de domicilio a los efectos internacionales y tampoco ha recogido el concepto de residencia habitual. Ante esta ausencia, de- bemos recurrir a la integración para cubrir el vacío existente, de conformidad con el art. 16 del mismo Código. En consecuencia, ya sea recurriendo a las leyes análogas 26 o la doctrina más re- cibida. Para nosotros, estos conceptos deben ser extraídos de la Convención Interamericana sobre domicilio de las personas físicas de 1979, y de ningún modo corresponde acceder a la noción de domicilio que contiene nuestro Derecho interno. El proyecto de ley de derecho internacional privado****. El proyecto de ley contiene algunas variantes. Veamos el art. 14: El domicilio de la persona física capaz debe ser determinado en su orden, por las circuns- tancias que a continuación se enumeran: la residencia habitual; la residencia habitual del núcleo familiar con el cual convive; el centro principal de su actividad laboral o de sus negocios; la simple residencia; el lugar donde se encuentra.
El domicilio definido por el art. 14 se aplica a los casos multinacionales tanto civiles, co- merciales, como procesales. Ello quiere decir que no puede recurrirse al numeral 2 para resolver una cuestión del estatuto personal, y al numeral 3 para las cuestiones comerciales. Tanto en uno como en otro caso -además de los de derecho procesal- siempre habrá que respetar el escalona- miento impuesto por el art. 14. Aparte de algunas cuestiones de detalle en cuanto a la terminología utilizada, la diferencia fun- damental entre la Convención Interamericana y el proyecto de ley en cuanto al “domicilio de las personas físicas”, se encuentra en los numerales 2 y 3 de la ley. En cuanto al numeral 1, cabe destacar la ratificación de la desaparición del animus manendi como un componente obligado del domicilio internacional, bastando con que se configure la ha- bitualidad en la residencia. Respecto del numeral 2, para definir el domicilio de ciertas personas el art. 14.2 se remite a: “la residencia habitual del núcleo familiar con el cual convive”, solución bastante parecida –aun- que no igual- a la proporcionada por el numeral 2 del art. 5 del Tratado de Derecho Civil Inter- nacional de Montevideo de 1940. Como hemos hecho notar, esta solución fue criticada por la
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