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MEDIACION Y GESTION DE CONFLICTOS
Resolución “alternativa” de conflictos. A.D.R
Alternativas a la vía judicial----> vía extrajudicial.
Modalidades de la ADR.
- HETEROCOMPOSICION ; alguien ajeno a las partes es quién resuelve el conflicto. 1.a.Arbitraje: juez privado. Una parte gana y otra pierde. 1.b. Conciliación judicial. Más formal que la mediación, en la conciliación se presentaba una demanda de conciliación ante el letrado de la adm. de justicia. Finaliza con un decreto que puede ser conciliación con avenencia o sin avenencia. En la jurisdicción laboral, antes de acudir a la vía judicial el empresario tiene que haber intentado la conciliación. 1.c.Opinión legal no vinculante en sistemas anglosajones: 1.i. Mini-trials 1.ii. Juicios sumarios.
- AUTOCOMPOSICION ; son las propias partes las que resuelven el conflicto. a. Negociación/transacción b. (^) Mediación. “racionalización del conflicto” el papel del mediador es conseguir que las partes lleguen a un acuerdo. Es un proceso flexible, el mediador tiene libertad para manejar el conflicto. Ganar/ganar. Se basa en técnicas de negociación colaborativa. Casos de menores infractores c. Derecho colaborativo.
Negociación ZOPA ; zona de posibles acuerdos.
23 de febrero Silvia Tamayo
Conflicto entendido cuando dos o más personas entran en desacuerdo ya que sus posiciones se contraponen. Lo importante es conocer los intereses de cada parte del conflicto, de ahí la importancia de la comunicación. El mediador va a facilitar esa comunicación entre las partes. El tribunal dicta sentencia en base al pasado, es decir a los hechos ya sucedidos con la intención de dilucidar quién tiene razón y quien no.
En ciertos casos acudimos a mecanismos alternativos de resolución de conflictos.
El origen de la mediación se remonta a las antiguas civilizaciones pero el pleno desarrollo de este se consiguió en el sistema legal estadounidense sobre los años 60, 70 y hoy en día tiene una grandísima aceptación en todos los países. La mediación entra a formar parte de los determinados ADR (mecanismos alternativos de resolución de conflictos). Esta denominación de los ADR ha sido criticada porque en primer lugar cuando hablamos de los ADR y se dice alternativa, realmente no es así, porque el hecho
de que nosotros acudamos a mediación no significa que apartamos el sistema judicial. Más bien estos mecanismos son complementarios con el sistema jurisdiccional. En segundo lugar se habla de resolución, en sentido técnico no es una resolución ya que el mediador no adopta una resolución o acto como la que dicta un juez. Se crea un acuerdo entre las partes. Tampoco queda aceptado el término extrajudicial. Son sistemas que no son totalmente extrajudiciales aunque el acuerdo se cree apartado de cualquier figura judicial.
Estos mecanismos tienen ventajas como abaratar los costes y además agilizan los trámites (un procedimiento judicial es muy lento), facilita el procedimiento y evita la tensión entre las partes.
Estos ADR están teniendo un gran auge con dos finalidades fundamentales: para evitar la saturación de juzgados así como probó re y desarrollar vías de comunicación amistosas.
Cuando hablamos de los ADR podemos diferenciarlos en 2 modalidades:
- Heterocomposición : el conflicto se resuelve por un tercero.
- Arbitraje: Los árbitros dictan laudos en los que se ofrece una solución fundada en derecho o en equidad. El laudo que pone fin a esa controversia es ejecutivo, no puede resolverse más tarde por lo judicial, excepto causas de nulidad.
- Conciliación judicial: es un sistema en la que el juez interviene situándose entre las partes adoptando una posición de cooperación con las partes que procura que las partes encuentren una solución consensuada al litigio. Esta va a tener lugar con carácter previo al proceso. Lo que se quiere conseguir es una renuncia a la litigación por parte de las partes. Esta conciliación hasta el año 1984 era obligatoria aunque las partes no tuvieran intención de conciliar.
- Autocomposición : son las propias partes involucradas las que van a intentar resolver el conflicto. - Negociación: las partes pueden hablar, ceder cada una de ellas en sus respectivas pretensiones para así conseguir un acuerdo. Si como fruto de esa negociación estamos renunciando a litigar hablamos de una transacción. Si en esa negociación aparece un tercero, hablamos de mediación. - Mediación: es una negociación en la que interviene un tercero. Este debe ser neutral y lo único que intenta es asistir.
La mediación cuenta con una gran expansión en el mundo, también en España. Las partes ni siquiera saben que este método se usa. Contamos con una ley de mediación estatal 5/2012 en asuntos civiles y mercantiles. Es la primera ley estatal de mediación que se va a aplicar a todos aquellos casos en los que se celebre una mediación es España y que al menos una de las partes tenga su domicilio en España. La mediación está siendo muy útil en reparto de herencias, en conflictos intervecinales, en familia…etc. El origen de esta ley estatal está en una directiva 2008/52 de la comunidad europea. Esta directiva se refería a los procedimientos en conflictos transfronterizos pero que también se podía emplear en conflictos nacionales.
El contrato de mediación es un contrato consensual, se perfecciona por el medio consentimiento de las partes y va a obligar a todo lo que se pacta y se derive de la buena fe y del uso y de la ley. CARACTERISTICAS
- Cuando hablamos del contrato de mediación, es posible que se haya realizado un pacto de mediación previo al litigio. Es una especie de tratos preliminares. De este modo, las partes ni están obligadas a formalizar el contrato, lo único que ocurre es que se impide a los tribunales que traten sobre el conflicto. La única posibilidad es la de pedir medidas cautelares, estas evitan la pérdida irreversible de bienes o derechos.
- El contrato de mediación es un contrato oneroso, es decir, el mediador va a recibir una retribución. En algunos ámbitos se habla de la gratuidad de la mediación. En aquellos ámbitos en los que hay juicios gratuitos, se dice que también hay actos de mediación gratuitos.
- Es un contrato sinalagmático y plurilateral. Sinalagmático significa que ambas partes contratantes tienen obligaciones recíprocas. Además es plurilateral, es decir, participan varias partes en el mismo
- Es un contrato duradero, genera un vínculo entre las partes que se va a prolongar durante un periodo de tiempo. Agilidad y rapidez en resolver los conflictos. ART 20 ley de mediación. Se tendrá que llevar a cabo el acuerdo de la forma más breve posible y se concentrará en el menor número de sesiones posible. La regla general de las leyes autonómicas es que este procedimiento no supere los 60 días. (3/4 sesiones de promedio)
- El contrato de mediación no es un contrato formal ni solemne. Únicamente va a haber requisitos formales para que el acuerdo tenga una cierta eficacia.
PARTES QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO/ SUJETOS
En principio las partes que intervienen son dos: los sujetos implicados en la controversia y por otro lado, la figura del mediador. Las partes pueden ser personas físicas o jurídicas y será válido el contrato que se convierte a través de un representante. Este representante tendrá diferentes poderes. Es necesario que se le autorice la resolución del conflicto. Las partes deben tener capacidad general para obligarse (mayores de edad, menores emancipados y que no sean incapacitados judicialmente). Si el menor quiere realizar el contrato debe darle la autorización los padres y los incapacitados el tutor o curador.
Estas partes tendrán que actuar a través de una serie de pautas que le marca la ley. Esta dice que deben actuar con lealtad, de buena fe y respeto mutuo. ART 10 ley de mediación. Además tendrán que mostrar una actitud colaborativa, participativa. Si no presentan esta actitud puede llevar al mediador a cerrar el proceso. Para asegurar la calidad de los servicios prestados, la directiva encarga a los estados que en sus respectivos países establecieran sistemas de control de calidad de estos servicios. En España recae en el Ministerio de Justicia.
Podemos encontrarnos con instituciones de mediación: son personas jurídicas que tienen por objeto ofrecer el servicio de mediación. La ley las menciona en el ART 5. En
realidad estas no pueden presentar directamente el servicio, lo que se hace es dar a conocer los mediadores que actúen dentro de su ámbito (especialidad, experiencia…) Las partes disponen de una acción directa bien contra el mediador o contra la institución con independencia de que esta después pueda ejercitar el derecho de rembolso contra la parte que ha causado el daño.
Las funciones del abogado y del mediador son distintas. Aunque a veces es recomendable contar con el asesoramiento de un abogado en el momento de llegar a un acuerdo.
Peritos:
COMO SE DESARROLLA EL PROCEDIMIENTO
Se puede iniciar de dos formas:
- Mediante un acuerdo entre las dos partes
- Mediante una única parte en caso de que existiera un pacto de sometimiento.
El efecto principal de la solicitud de inicio de la mediación va a ser la suspensión de los plazos de prescripción o de caducidad de las acciones desde la fecha en la que conste la recepción de la solicitud por el mediador o la institución de mediación. Para que la suspensión se mantenga se establece que dentro del plazo de los 15 días siguientes, tenemos la obligación de firmar el acta de la sesión constitutiva de la mediación. Si en este plazo, no se ha firmado se reanudará el cómputo de los plazos de prescripción y caducidad. La suspensión de los plazos se prolonga durante la duración del proceso de mediación y finalizará con la fecha del acuerdo de mediación o hasta que finalice por cualquier otra causa.
Podemos pedir la suspensión del procedimiento judicial si nos queremos someter a un contrato de mediación.
Una vez que se recibe la solicitud, se cita a las partes a una sesión informativa para dar a conocer a las partes sobre las posibles causas que afecten a la imparcialidad de los mediadores. Además e informa sobra la formación del mediador. Si las partes no asisten a esa sesión de manera injustificada, trae como consecuencia el desistimiento y se libera de la confidencialidad sobre porque las partes no asistieron a la misma.
Dice la ley que esos deben estar en posesión de título oficial universitario o formación profesional superior. El real decreto afirma que deben formarse en mediación. La formación abarca en marcos jurídicos, comunicación, contenidos generales. El 35% de la formación debe ser práctica y la formación debe ser de un mínimo de 100 horas y que sea continúa. Existen mecanismos de publicidad de mediadores, se creó un registro de mediadores y de instituciones. Su función es felicitar su publicidad. Se divide en 3 secciones, mediadores en general, mediadores concursales y la tercera de instituciones. El registro es voluntario aunque los concursales están obligados.
En principio el coste de la mediación se va a dividir en partes iguales. Se les informa también sobre las consecuencias derivadas del mismo.
