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Tribunal Constitucional Plurinacional
de Bolivia
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0004/
Sucre, 17 de febrero de 2022 SALA PLENA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de inconstitucionalidad abstracta Expediente: 33807 - 2020 - 68 - AIA Departamento: La Paz III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO En la presente acción, se demanda la inconstitucionalidad de los arts. los arts. 123 y 133 del Código Penal (CP) el último - según Ley 1768 de 10 de marzo de 1997 y la modificación realizada mediante el parágrafo I del art. 2 de la Ley 170 de 9 de septiembre de 2011- por ser presuntamente contrarios a los arts. 13.IV; 14.III y IV; 21.3.4 y 5; 109.II; 116.II; 256.I y II; 410.I y II de la CPE; IV, XXII y XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 9.1, 18.I, 22.1 y 2 del PIDCP; 7.2, 8.2, 9, 13.1 y 16.1 y 2 de la CADH. Con el argumento que el tipo penal de sedición previsto en el art. 123 del CP, no especifica las
conductas que persigue penalmente, por lo que es impreciso, nada taxativo y en consecuencia contrario a los preceptos Constitucionales señalados, por vulnerar los principios de legalidad, taxatividad materialidad de la acción y de culpabilidad, debido a que cualquier conducta puede ser perseguida como acción típica. En cuanto a la previsión contenida en el art. 133 (Terrorismo) del Código Penal, a criterio de la parte accionante, resulta incompatible e infringe los principios de legalidad, taxatividad, culpabilidad, reserva de ley, materialidad de la acción y por vulnerar los derechos a la libertad de pensamiento, de expresión y a la libertad de asociación, previstos en los artículos señalados como infringidos de la Constitución Política del Estado, así como por ser contrario a los preceptos internacionales referidos en la demanda. La presente Sentencia Constitucional Plurinacional, desarrollará los siguientes ejes temáticos: 1) Naturaleza jurídica de la acción de inconstitucionalidad abstracta, Instrumentos internacionales y el Bloque de constitucionalidad, Supremacía Constitucional; 2) Instrumentos internacionales, y el Bloque de constitucionalidad, Supremacía constitucional; 3) Sobre el principio de legalidad penal y los subprincipios de taxatividad y tipicidad; 4) Los derechos de libertad de expresión, de pensamiento en relación con el principio de Materialidad o exterioridad de la acción, y el derecho de asociación, y su ubicación en el bloque de constitucionalidad; 5) Sobre la seguridad jurídica; 6) El ejercicio del control normativo de constitucionalidad sobre normas que no se encuentran vigentes (abrogadas o derogadas) cuestionadas de inconstitucionalidad; y, 7) Análisis del caso concreto y test de constitucionalidad. III.1. Naturaleza jurídica de la acción de inconstitucionalidad abstracta. Las acciones de inconstitucionalidad se encuentran normadas por el art. 132 de CPE, que establece que: “Toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución tendrá derecho a presentar la Acción de Inconstitucionalidad, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la ley”. Por su parte, el art. 72 del Código Procesal Constitucional (CPCo), dispone que: “Las Acciones de Inconstitucionalidad son de puro derecho y tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurídica incluida en una Ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial que sea contraria a la Constitución Política del Estado, a instancia de las autoridades públicas señaladas en el presente Código”. En su art. 73 la referida norma procesal manifiesta que existen dos clases de acciones de inconstitucionalidad:
1. Acciones de Inconstitucionalidad de carácter abstracto contra leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales. 2. Acción de Inconstitucionalidad de carácter concreto, que procederá en el marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos,
como parte del bloque de constitucionalidad, entonces se convierten también en parámetros del juicio de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas, en ese marco se pasa a someter a juicio de constitucionalidad las disposiciones legales esgrimidas con las normas de los tratados, convenciones o declaraciones internacionales invocados, como lesionados (…) Posteriormente la SCP 1250/2012 de 20 de septiembre, tomando en cuenta la jurisprudencia precedentemente señalada, establece que los tratados internacionales deben entenderse: (…) bajo una interpretación pro homine, sistemática e histórica que el concepto de Constitución Política del Estado implica y conglomera a los Tratados de Derechos Humanos que tienen un trato preferencial en el contexto constitucional en referencia al resto de Tratados Internacionales. Interpretación que al tenor del art. 13.IV de la CPE, establece: “Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia”, integrándose además los razonamientos de las Sentencias de tribunales internacionales en materia de derechos humanos al bloque de constitucionalidad sea o no el Estado boliviano parte procesal en virtud a que se constituyen en intérpretes oficiales de los tratados internacionales de derechos humanos. Así, la SC 0110/2010-R sostuvo: “…se colige que inequívocamente las Sentencias emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado tampoco de las normas jurídicas infra- constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno…”. En todo caso el juez o tribunal, incluido claro está este Tribunal, debe elegir entre el estándar normativo o jurisprudencial más alto, así el art. 256 de la CPE, establece que: I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta. II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables”. En consecuencia, conforme al bloque de constitucionalidad reconocido en el art. 410.II de la CPE, el Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía constitucional entendida como la expresión más importante del concepto de soberanía; sobre la que se organiza el Estado de derecho y se estructuran las relaciones internas e internacionales de un Estado, encontrándose obligado a realizar el control de convencionalidad en el conocimiento de causas sometidas
a su conocimiento al haber suscrito y ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en observancia del principio pacta sunt servanda. Los tratados Internacionales de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario se integran al derecho interno y sirven como parámetro para la interpretación de las normas y efectivizar los derechos fundamentales, en relación a los principios pro persona o pro homine , pro actione , favor debilis , de progresividad, favorabilidad, proporcionalidad, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el de preferencia y eficacia de los derechos humanos, entre otros, buscando aquella interpretación que optimice más un derecho fundamental, dejando de lado interpretaciones restrictivas dirigidas a negar su efectividad. III.2.1. Sobre el bloque de constitucionalidad y su incidencia sobre la interpretación de los derechos fundamentales La Constitución y las normas del bloque de constitucionalidad constituyen entonces una unidad, que fundamenta el sistema jurídico nacional, en la que rigen los principios de favorabilidad y progresividad previamente citados, y que se encuentran reconocidos en los arts. 13.IV y 256 de la CPE. Al concluir que los principios rectores en la interpretación son los de favorabilidad y progresividad , implica que existe un deber de que esta tarea interpretativa sea acorde a los tratados de derechos humanos, tal y como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional lo ha establecido en su SCP 0572/2014 de 10 de marzo en su Fundamento Jurídico III.2, determinó lo siguiente: En ese ámbito, debe hacerse mención a los arts. 13 y 256 de la CPE, que introducen dos principios que guían la interpretación de los derechos fundamentales: la interpretación pro homine y la interpretación conforme a los Pactos internacionales sobre Derechos Humanos. En virtud a la primera, los jueces, tribunales y autoridades administrativas, tiene el deber de aplicar aquella norma que sea más favorable para la protección del derecho en cuestión-ya sea que esté contenida en la Constitución Política del Estado o en las normas del bloque de constitucionalidad-y de adoptar la interpretación que sea más favorable y extensiva al derecho en cuestión; y en virtud a la segunda (interpretación conforme a los Pactos internacionales sobre Derechos Humanos), tienen el deber de ejercer el control de convencionalidad, interpretar el derecho de acuerdo a las normas contenidas en Tratados e Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados o a los que se hubiere adherido el Estado , siempre y cuando, claro está, declaren derechos más favorables a los contenidos en la Norma Suprema; obligación que se extiende, además al contraste del derecho con la interpretación que de él ha dado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello implica que, dentro del control normativo de constitucionalidad, los principios rectores antes mencionados, obligan al intérprete a aplicar no solamente los métodos tradicionales de interpretación del derecho (literal, sistemático, histórico, lógico, teleológico, etc.), sino también criterios de interpretación
aplicar preferentemente normas que tengan un contenido más favorable para tal efecto, lo que implica dejar sin efectos jurídicos aquellas normas internas que contraríen estándares internacionales o parámetros mínimos de reconocimiento de derechos humanos, consagrados por el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos[1]. Por lo previamente discurrido, resulta claro que el Tribunal Constitucional Plurinacional debe enmarcar su tarea interpretativa en el marco de los precedentes interamericanos y su jurisprudencia, tanto dentro de su tarea de protección y materialización de los derechos humanos, mediante la revisión de las acciones tutelares, como dentro del control normativo de constitucionalidad, sea este previo o posterior (Consultas y acciones de inconstitucionalidad), aplicando el parámetro del principio de favorabilidad y de interpretación conforme a los Pactos internacionales sobre Derechos Humanos. III.3. Sobre el principio de legalidad penal y los subprincipios de taxatividad y tipicidad. El principio de legalidad sustantiva en el ámbito penal; se refiere a la máxima nullunm crimen, nulla poena sine praevia lege , En su sentido más inclusivo, dicho principio incorpora: 1. el concepto de la irretroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia); 2. la prohibición de la analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta); 3. el principio de máxima taxatividad legal (nullum crimen, nulla poena sine lege certa); y 4. el principio de reserva de ley (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta)[2]. En lo concerniente a la normativa interna, el art. 116.II de la CPE consagra al principio de legalidad como parte de las garantías jurisdiccionales al establecer que “Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible.” Por su parte el art. 9 de la CADH, cuando refiere que: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. El art. 9 del PIDCP que dispone “…Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas previstas por ley y de acuerdo al procedimiento establecido en ésta”. Por su parte el art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, prohíbe la privación de libertad y establece su restricción únicamente en los casos y según las formas establecidas en leyes preexistentes, instrumentos que exigen ley previa, y específica al hecho punible. La jurisprudencia constitucional, refiriéndose al principio de legalidad sustantiva, en el Fundamento Jurídico III.2, de la SC 0062/2002 de 31 de julio, señaló: …el principio de legalidad en su vertiente penal (sustantiva), prohíbe que una conducta, por reprochable que parezca y por mucho que lesione un derecho,
pueda conceptuarse como falta o delito, si la ley no la describe de manera taxativa como tal. En este sentido, corresponde precisar si la conducta objeto del juzgamiento se encuentra descrita en la ley o reglamento, y si la sanción que se ha aplicado es la que corresponde, conforme al orden jurídico vigente. (…) …La realización material del principio de legalidad también viene condicionada por la forma como se encare el proceso de subsunción de la conducta en el tipo descrito por la norma sancionadora; pues, todo el andamiaje que importan las garantías formales, quedarían reducidas a la nada, si fuera conforme a derecho, aplicar un precepto distinto, al de la conducta atribuida o imputada. Dicho entendimiento ha sido reiterado en la SCP 0770/2012 de 13 de agosto[3]. Refiriéndose al principio de taxatividad, la SC 0022/2006 de 18 de abril, señala: …Del principio de legalidad emerge el principio de taxatividad de la norma penal o disciplinaria, que implica la suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; pues la indeterminación supone una deslegalización material encubierta. (…) … exige que las conductas tipificadas como faltas disciplinarias, sean descritas de forma que generen certeza, sin necesidad de interpretación alguna, sobre el acto o conducta sancionada, así como sobre la sanción impuesta, pues la existencia de un precepto sancionador sin la suficiente claridad del acto que describe como lesivo a un bien jurídico protegido, puede dar lugar a que sean las autoridades encargadas de aplicar dicho precepto quienes creen el tipo para adecuarlo a la conducta procesada, lo que no coincide con los principios de legalidad y debido proceso. Entendimiento reiterado en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0074/2017 de 24 de octubre y 0770/ 2012 de 13 de agosto, entre otras. Posteriormente, en la SCP 0001/2019 de 3 enero[4], refiriéndose a la constitucionalidad y convencionalidad de los tipos penales abiertos, en los que se describen elementos del tipo de forma indeterminada, estableció que: … los tipos penales abiertos no resultan contrarios a la Constitución Política del Estado o inconvencionales, en relación al principio de legalidad, en sus exigencias de ley cierta o principio de taxatividad penal y del principio de tipicidad, en tanto la indeterminación sea de menor intensidad en relación a los demás elementos del tipo penal, los cuales permitan precisar su contenido, alcance y una interpretación razonable Por su parte la Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú[5] con relación al principio de legalidad en su vertiente de máxima taxatividad, señala:
el delito; iii) El derecho a beneficiarse de una sanción más leve se ésta ha sido adoptada en legislación posterior a la comisión del delito. Al respecto, se tiene que el art. 9 de la CADH, cuando refiere que: Nadie puede ser condenado por acciones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve el delincuente se beneficiará de ella”. En relación con el art. 7 de la misma Convención. En ese orden se tiene el art. 9 del PIDCP que dispone: …Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas previstas por ley y de acuerdo al procedimiento establecido en ésta”. Por su parte el art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, prohíbe la privación de libertad y establece su restricción únicamente en los casos y según las formas establecidas en leyes preexistentes, instrumentos que exigen ley previa, y específica al hecho punible. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera como infractor, pues de no ser así, las personas no podrán orientar su comportamiento conforme al ordenamiento jurídico vigente y cierto, en el que se exprese el reproche social y las consecuencias de este[9]. La elaboración de tipos penales supone una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punible o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales[10]; en el mismo contexto se precisó que “la tipificación de un delito debe formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa, debido a que el marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano[11]. La Corte IDH recuerda de manera reiterada que “La ambigüedad en la formulación de tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida y la libertad”[12]. En síntesis, el principio de legalidad es interpretado en el sentido de exigir a los Estados parte que los delitos estén definidos sin ambigüedades. Ahora, respecto al principio de legalidad, tenemos que la jurisprudencia constitucional en cuanto al principio de legalidad en su vertiente penal sustantiva, en la SC 0062/2002 de 31 de julio, señala: …el principio de legalidad en su vertiente penal (sustantiva), prohíbe que una conducta, por reprochable que parezca y por mucho que lesione un derecho, pueda conceptuarse como falta o delito, si la ley no la describe de manera taxativa como tal. En este sentido, corresponde precisar si la conducta objeto del juzgamiento se encuentra descrita en la ley o reglamento, y si la sanción que se ha aplicado es la que corresponde, conforme al orden jurídico vigente.
Posteriormente, la SCP 0001/2019 de 3 de enero sobre el principio de legalidad y los subprincipios de taxatividad y tipicidad, desde una óptica de la Corte IDH refirió que: La Corte IDH, en su reiterada jurisprudencia comprendió el alcance y concepto del principio de legalidad; así, en el Caso Pollo Rivera y Otros vs. Perú, en la Sentencia de 21 de octubre de 2016 sobre Fondo, Reparaciones y Costas, en los párrafos 218 y 219, señala:
- El principio de legalidad, según el cual “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable” (artículo 9 de la Convención), constituye uno de los pilares de todo Estado de derecho. Un Estado de derecho sólo puede penar a alguien por lo que haya hecho, pero nunca por lo que el autor sea y, por consiguiente, el principio de legalidad y la derivada irretroactividad de la ley penal desfavorable deben observarse por todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando se trata del ejercicio de su poder punitivo.
- La elaboración correcta de los tipos penales deberá cuidar siempre definiciones claras de las conductas incriminadas, que fijen sus elementos objetivos y subjetivos de modo que permita deslindarlas de comportamientos no punibles o de otras conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. Es necesario que el ámbito de aplicación de cada uno de los tipos esté delimitado de la manera más clara y nítida que sea posible, en forma expresa, precisa, taxativa y previa. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor pues, de no ser así, las personas no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste (Las negrillas son añadidas). Por su parte, este Tribunal, en su amplia jurisprudencia constitucional emitida respecto al principio de legalidad en materia penal, señaló que el mismo se constituye en el límite penal para que nadie pueda ser condenado por la perpetración de un hecho, si este no se encuentra descrito como figura delictiva, con el establecimiento de su correspondiente consecuencia jurídica por una ley anterior a su comisión; a su vez, subdividió este principio en los de taxatividad, tipicidad, favorabilidad e irretroactividad; en lo que respecta a los dos primeros, la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, refiere: El principio de legalidad se encuentra conformado a la vez por varios sub principios, entre ellos, taxatividad, referido precisamente - valga la redundancia- a la taxatividad de la norma procesal, e implica la suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; pues la indeterminación supone una deslegalización material encubierta; por otra parte se encuentra el principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental 'nullum crimen, nulla poena sine lege', se aplica como la obligación de que los jueces y tribunales apliquen la ley sustantiva debidamente enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en
…dada la pluralidad, complejidad y mutación de las relaciones intersubjetivas surge la necesidad de contar con tipos penales abiertos, los que, sin individualizar puntualmente la conducta punible, otorgan los elementos necesarios para que la autoridad judicial califique los actos ilícitos en cada caso concreto , lo cual por sí solo no vulnera el aludido principio de legalidad; empero, no puede constituir la regla, debido a que una generalización de tipos penales abiertos vulneraría el principio de legalidad, debilitando la función garantizadora que se le atribuye. En ese sentido asume la coexistencia tanto de los tipos penales cerrados como abiertos en una medida interpretativa necesaria que no infrinja el principio de legalidad [14]. Lo determinado por nuestra jurisprudencia implica que la elaboración correcta de los tipos penales debe cuidar siempre que las definiciones de las conductas incriminadas sean claras, en la que se fijen sus elementos objetivos y subjetivos de modo que permita deslindarlas de comportamientos no punibles o de otras conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. Ello tiene como consecuencia que su ámbito de aplicación de cada tipo penal esté previamente delimitado de la manera más clara posible, en forma expresa, precisa, taxativa. La calificación de un acto u hecho como ilícito y la fijación de efectos jurídicos (una sanción penal u administrativa), deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se le considere como infractor, ya que de no ser así las personas no podrían orientar su comportamiento conforme al ordenamiento jurídico vigente. Respecto a los principios de taxatividad y tipicidad, la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, refirió lo siguiente: El principio de legalidad se encuentra conformado a la vez por varios sub principios, entre ellos, el de taxatividad , referido precisamente - valga la redundancia- a la taxatividad de la norma procesal, e implica la suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas ; pues la indeterminación supone una deslegalización material encubierta ; por otra parte se encuentra el principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental “nullum crimen, nulla poena sine lege”, se aplica como la obligación de que los jueces y tribunales apliquen la ley sustantiva debidamente enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en calificación errónea que afecte al debido proceso y devenga en defecto absoluto insubsanable… Por lo previamente citado, resulta claro que el Estado, en materia penal, no puede castigar una conducta que no está descrita ni penada por ley con carácter previo, lo que se constituye en una doble garantía, por una parte todas las personas conocen el ámbito de lo permitido y lo prohibido, y por otra, el sujeto activo o el infractor, no puede ser castigado más que por las acciones descritas y solo con la pena que le corresponda. Ahora, la jurisprudencia se refirió a la relación existente entre el principio de legalidad y los tipos penales abiertos, en la SCP 0001/2019 de 3 de enero, en su Fundamento Jurídico III.1, se refirió a esta temática en los siguientes términos:
Así, comprendido el principio de legalidad en materia penal, corresponde señalar que dentro de la clasificación doctrinal de los diferentes tipos penales, encontramos a los con textura abierta, que son aquellos que utilizan expresiones con un contenido semántico amplio y de relativa vaguedad; es decir, no desarrollan la conducta de manera específica, pues la ley describe solo parte de las características de la conducta penalmente reprochable ; para Jescheck[15]: “…son tipos abiertos los portadores de elementos valorativos de la figura legal cuya apreciación no implique la antijuricidad de la conducta…”; para Roxin[16] los tipos penales abiertos contradicen la teoría del valor y la esencia de la prohibición del tipo, pues no expresan al autor una norma de comportamiento clara y utilizable. Ahora bien, haciendo un contraste entre el principio de legalidad y los tipos penales abiertos, con las características anteriormente señaladas, inicialmente podríamos afirmar que estos resultan contrarios a este principio, especialmente en sus vertientes de tipicidad y taxatividad , que como ya se manifestó anteriormente, determina que los elementos constitutivos de los tipos penales deben necesariamente estar descritos de forma clara, precisa y no incierta o indeterminada; sin embargo, esta primera afirmación no se constituye en absoluta, por cuanto, existen tipos penales en los cuales la descripción de la conducta disvaliosa no puede ser desarrollada de forma íntegra; y como consecuencia de ello, surge su indeterminación, misma que podrá darse en mayor o menor intensidad, dependiendo de la conducta específica que se pretenda describir ; lo cual, no implica necesariamente que esta clase de normas penales sean constitucionalmente inaceptables; empero, la indeterminación propia de los tipos penales con textura abierta, deben observar un límite [17] a efectos de ser compatibles con el principio de legalidad, límites que están referidos principalmente al grado de indeterminación y en relación a los demás elementos constitutivos del tipo penal que hagan viable una interpretación racional. Al respecto, es claro que el principio de legalidad no se verá afectado por este tipo de normas penales, siempre y cuando estas normas permitan una sana interpretación. III.4. Los derechos de libertad de expresión, de pensamiento en relación con el principio de materialidad o exterioridad de la acción; el derecho de asociación; y su ubicación en el bloque de constitucionalidad. III.4.1. Sobre el derecho a la libertad de expresión El derecho a la libertad de expresión, como todo derecho humano, es universal, inalienable, indivisible e interdependiente; se trata de un derecho a la que la jurisprudencia interamericana reconoce triple función, puesto que: Este derecho tiene íntima relación con la autonomía de la voluntad que resulta esencial para la realización del ser humano; asimismo, es un derecho que tiene una función instrumental, puesto que constituye una condición fundamental para la democracia; y es imprescindible para el ejercicio de otros derechos humanos.
propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a “recibir” informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Asimismo, el derecho a la libertad de expresión, conlleva a su vez para el Estado las siguientes tres obligaciones: a) Respetar el derecho, o abstenerse de interferir en el goce del mismo; b) Proteger, o ejercer la diligencia debida a fin de prevenir, punir, investigar y compensar el daño causado por personas o entidades privadas; y, c) Dar cumplimiento al derecho, o tomar medidas positivas o proactivas a fin de hacerlo efectivo. Por su parte el art. 13.3 de La CADH, establece que: No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones En suma, el derecho a la libertad de expresión comprende: i) El derecho a expresar ideas, opiniones y emitir información de toda índole; ii) El derecho a acceder, buscar y recibir información; y, iii) El derecho a difundir informaciones e ideas por cualquier medio de expresión. La jurisprudencia constitucional prevista en la SCP 0614/2014 de 25 de marzo, citando la Opinión Consultiva 05/1985 de 13 de noviembre y al referirse a la libertad de expresión y libertad de pensamiento señaló que: Efectivamente, debe hacerse mención a la Opinión Consultiva 05/1985 de 13 de noviembre, sobre la Colegiatura obligada de los periodistas, que al efectuar la interpretación del art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos humanos, relativo al derecho a la libertad de expresión, señaló: “30. El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión ‘comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole...’ Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a ‘recibir’ informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica
también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno” (resaltado fuera del texto original). La misma Opinión Consultiva, añadió posteriormente: “70. La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre.
- Dentro de este contexto el periodismo es la manifestación primaria y principal de la libertad de expresión del pensamiento y, por esa razón, no puede concebirse meramente como la prestación de un servicio al público a través de la aplicación de unos conocimientos o capacitación adquiridos en una universidad o por quienes están inscritos en un determinado colegio profesional, como podría suceder con otras profesiones, pues está vinculado con la libertad de expresión que es inherente a todo ser humano” (resaltado del texto original). III.4.1.1. Las condiciones de validez para la restricción del derecho a la libertad de expresión El derecho a la libertad de expresión; que como todo derecho no es absoluto; consiguientemente puede ser restringido. Precisamente refiriéndose a la restricción del derecho a la libertad de expresión, el art. 13.2 de la CADH, establece:
- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás; o b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. La restricción de un derecho a la libertad para ser constitucionalmente válida debe superar el llamado juicio o test tripartito; eso es que se encuentre fundada en una ley, en sentido formal y material (principio de legalidad); que persiga una finalidad legítima; pero, además tal como se tiene desarrollado en el acápite anterior, debe superar el test de proporcionalidad ; es decir, que existan suficientes razones para afirmar que se trata de una limitación necesaria, útil y proporcionada para alcanzar dicha finalidad legítima en una sociedad democrática.
La Constitución Política del Estado, prevé en su art. 21.3 las bolivianas y bolivianos tienen los siguientes derechos: “A la libertad de pensamiento, espiritualidad, religión y culto, expresados en forma individual o colectiva, tanto en público como en privado, con fines lícitos” en relación con el numeral 5 del mismo artículo que refiere: “A expresar y difundir libremente pensamientos u opiniones por cualquier medio de comunicación, de forma oral, escrita o visual individual o colectiva”. Encontrándose correlacionados en cuanto a su protección constitucional, en consideración a la naturaleza del derecho a la libertad de pensamiento. La SCP 0131/2013 de 1 de febrero, en cuanto a la libertad de pensamiento y libertad de expresión concluye que si bien el art. 13 de la CADH, señala que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, empero, permite una limitación a estos derechos por medio de una ley previa, como señala el numeral 2 inciso b) de la referida norma convencional, en virtud a la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública[20]. Asimismo, la referida Sentencia Constitucional señaló que si bien el Estado Constitucional de Derecho, tiene como misión esencial asegurar el respeto al bloque de constitucionalidad y los derechos fundamentales, por tanto, el cumplimiento de sus fines asegura la materialización del llamado fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico, es imperante destacar que a través del ejercicio del control de constitucionalidad y mediante una labor hermenéutica razonada y acorde con el bloque de constitucionalidad, deben establecerse las limitaciones al ejercicio de derechos que respondan a los postulados propios tanto del Sistema Universal como del Sistema Interamericano de Protección de Derechos, en este marco, debe señalarse que el derecho a la libertad de opinión y expresión, genera para el Estado Boliviano, la prohibición de limitación, menoscabo o impedimento arbitrario de la manifestación del pensamiento. Empero motiva que si bien el derecho en cuestión es un derecho fundamental sustantivo, sin embargo para la consolidación de los fines del Estado, podrá ser “razonablemente” limitado, por tanto, cualquier limitación en un Estado Constitucional de Derecho, para efectos de su armonización con el bloque de constitucionalidad imperante, deberá a través del ejercicio del control de constitucionalidad, someterse a un “test de razonabilidad”[21]. III.4.3. Sobre la protesta social en el Sistema interamericano Dentro de la Declaración Americana de los Derechos y Obligaciones del Hombre como en la Convención Americana de Derechos Humanos[22] se utiliza indistintamente los términos de “protesta social” o “manifestaciones públicas” para referirse a toda acción individual o colectiva, que se encuentre dirigida a expresar ideas, visiones o valores, exigencias de acciones por parte del Estado, denuncia de abusos de poder o reivindicaciones políticas, sociales o culturales; apoyo o crítica al propio gobierno, la reacción a una política estatal o la denuncia de un problema público determinado. Resulta claro que el derecho a la libre manifestación y a la protesta pacífica son elementos esenciales del funcionamiento y la existencia misma de nuestro
sistema democrático, siendo esta una vía que permite a las personas, ya sea de manera individual, como de manera colectiva, reunidos en diversos grupos con objetivos comunes, sean estos intereses permanentes, pasajeros o transitorios, para poder expresar y reclamar sus demandas, como también el poder expresar su disentimiento o resistencia a determinados actos que consideren lesivos a sus derechos, actos que pueden emerger de particulares, y claro, también de autoridades estatales. En síntesis, la protesta social se constituye en una vía, o un canal que permite a las personas pertenecientes a los más diversos grupos de la sociedad el poder materializar un elemento de su derecho a la expresión, para poder expresar (valga la redundancia) sus demandas y reclamar a sus gobernantes el respeto a sus derechos fundamentales. Dentro de nuestra CPE, no se advierte que esta se refiera textualmente sobre el derecho a protestas, o a las manifestaciones públicas, pero dentro de su Capítulo Quinto (Derechos Sociales y Económicos), Sección III (derecho al Trabajo y al Empleo), en su art. 51.VII, textualmente establece que: “ Las trabajadoras y los trabajadores por cuenta propia tienen el derecho a organizarse para la defensa de sus intereses.”; mientras que en su art. 53 establece lo siguiente: “Se garantiza el derecho a la huelga como el ejercicio de la facultad legal de las trabajadoras y los trabajadores de suspender labores para la defensa de sus derechos, de acuerdo con la ley.”; lo previamente citado implica el reconocimiento por parte del Estado al derecho a la huelga, y esta es una forma de protesta, que involucra el paro de las actividades laborales, para lograr una negociación colectiva entre los trabajadores representados por sus sindicatos con los empleadores, que pueden personas particulares o el mismo Estado, por lo que nuestro ordenamiento jurídico, desde la misma Norma Suprema, reconoce el derecho fundamental a poder protestar, siendo el derecho a la huelga una forma de materializar un descontento por determinadas condiciones laborales o solicitar la mejora de las mismas. Ahora, es necesario el advertir que en el sistema interamericano se pone de relieve una fuerte interconexión entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho de reunión y el derecho a la protesta social. En este aspecto se tiene que las reuniones y manifestaciones desempeñan un papel transcendental en la movilización de la población y la formulación de sus reclamos y aspiraciones, pues facilitan la celebración de eventos y ejercen de manera innegable influencia en la política pública de los Estados. Es también innegable que la protesta social también se encuentra fuertemente asociada a las actividades de defensa de los derechos humanos, incluyendo demandas de reconocimiento, protección o ejercicio de un derecho. Las situaciones de las que puede emerger una protesta son de lo más variadas, y son de carácter reactivo ante hechos de violencia, desalojos, estabilidad laboral u otros eventos que hayan afectado derechos. Por lo que es innegable que protestas y manifestaciones sociales han constituido una vía por la cual se logró elevar los estándares de cumplimiento y respeto de los derechos fundamentales a nivel nacional, como a su vez la incorporación de una amplia cantidad de derechos en el desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos.
