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El tratamiento penal del delito de discriminación
en el Perú: evolución y límites
Muchos peruanos, incluidos numerosos abogados, desconocen que desde hace 14 años, la discriminación se en- cuentra tipificada en el Código Penal. Sin embargo, creemos que no solamente nos encontramos frente a un proble- ma de difusión, como corresponde a otras normas penales, sino de voluntad política. Debido a ello, el número de condenas por discriminación es reducidísimo, en marcado contraste con un problema tan extendido y cotidiano. En el presente artículo, analizaremos la evolución del tratamiento penal del delito de discriminación en el Código Penal peruano, así como las limitaciones que existen para su aplicación.
- Abogado por la PUCP. Especialista en Derechos Humanos, democracia, y discriminación y derecho. Catedrático en la PUCP y en la Universidad del Pacífico 1 2 Artículo 4º, inciso a. Pese a todas las reformas que promovió, el régimen de Juan Velasco Alvarado no fue capaz de promover una campaña contra el racismo, ni en los medios de comunicación ni desde las escuelas. Probablemente, esta ausencia se debió a la dificultad para colocar el nombre correcto a un problema tan extendido.
Aunque en el año 1971 el Perú ratificó la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, las autoridades peruanas no asumieron como necesario tipificar ni el racismo ni ninguna otra forma de discriminación dentro del Código Penal, como dicha Convención indicaba^1.
Para la opinión pública peruana, el racismo era considerado un problema propio de los Estados Unidos, Sudáfrica o Rhodesia, donde existían normas racistas que establecían una permanente situación de segregación y no llegaba a verse que se trataba también de una realidad común en el Perú.
Es verdad que en aquellos años, no existía una segregación racial de carácter legal, como en dichos países, pero pese a ello, muchos espacios estaban vedados para los indígenas y los negros, como clubes, colegios o inclusive determinados barrios. En las haciendas andinas se mantenía un sistema de dominación casi feudal sobre los indí- genas y numerosos patrones en la selva cometían todo tipo de abusos contra los nativos. Sin embargo, aún quienes se oponían a estos hechos percibían que se trataba de explotación económica o conflicto entre clases sociales, pero no de racismo^2. Buena parte de la sociedad peruana había naturalizado el racismo al punto que parecía que se tra- taba de comportamientos “normales”, que no era necesario combatir. Las reformas de Velasco buscaron enfrentar
I. ANTECEDENTES
“En los últimos años se ha producido un notable desarrollo de re- des sociales como ‘Facebook’ y ‘Twitter’, que ha permitido también a muchas personas difundir expresiones discriminatorias (…)”.
Wilfredo Ardito Vega*
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problemas sociales y económicos, pero no tomaron en cuenta los prejuicios raciales. Años después, el componente racista tampoco fue percibido en toda su dimensión durante el conflicto armado interno, a pesar que estaba muy presente en los hechos más violentos que se produjeron en los de- partamentos de Ayacucho, Huancavelica y Apurímac. En efecto, el racismo era un elemento constante en la extrema violencia y el desprecio con que las Fuerzas Ar- madas actuaron contra los campesinos andinos, llegan- do a cometer, de manera masiva, violaciones sexuales y masacres, inclusive de niños pequeños, totalmente ino- centes. Igualmente, el racismo estaba presente en los sentimientos de rencor existentes entre los senderistas, muchos de los cuales habían sufrido discriminación por su condición de indígenas, pese a que tenían estu- dios. Finalmente, el racismo también se manifestaba en la indiferencia de muchas personas en Lima respecto a lo que ocurría en otros lugares del país. Sin embargo, al no haberse tomado en cuenta el componente racista, luego de la derrota de Sendero Luminoso no se tomaron mayores medidas para enfrentar el problema.
Simultáneamente, durante las últimas décadas del si- glo XX se producían cambios sociales muy marcados debido a la migración a las ciudades y la expansión de la educación. A fines de dicho siglo, se produjo la com- posición étnica de los sectores altos y medios, y existían muchas personas de rasgos andinos y mestizos con ele- vados ingresos económicos, quienes acudían a univer- sidades privadas, tiendas exclusivas y otros espacios de consumo.
Esta mayor capacidad de consumo no modificó las con- cepciones racistas existentes. Si bien se podía aceptar que una persona andina o mestiza fuera adinerada o tu- viera buena educación, seguía rechazándose la posibili- dad que tuviera belleza física, y estos prejuicios pronto se hicieron evidentes en aquellos lugares donde era im- portante la apariencia externa, como playas y discote- cas^3. Ya no era suficiente, como en décadas anteriores, ubicar locales en determinados distritos “exclusivos” y colocar precios altos, para que los peruanos mestizos, andinos o negros se abstuvieran de acudir 4. Hacia los
años noventa, en cambio, la necesidad de preservar la “pureza étnica” hacía necesario evitar el ingreso me- diante vigilantes.
A nuestro modo de ver, no es casualidad que esto haya sucedido después que terminaron los años más vio- lentos del conflicto armado, puesto que la impunidad frente a los terribles crímenes cometidos por las Fuer- zas Armadas por motivos racistas daba el mensaje que era posible maltratar a las personas andinas sin recibir mayor sanción. De hecho, debe recordarse que, en los mismos años en que comenzó la selección étnica en ba- res y discotecas, el propio gobierno de Fujimori llevaba a cabo crímenes racistas al disponer la esterilización forzada de miles de mujeres indígenas.
En este contexto de racismo legitimado, algunas dis- cotecas de Miraflores, Barranco y Surco como “The Edge”, “Teatriz” y “The Piano” tomaron la decisión de practicar de manera flagrante la selección racial de los asistentes. Inclusive una franquicia internacional, “Se- ñor Frog’s”, tenía en Lima estas prácticas de selección racial en su local de Miraflores.
En 1998, las quejas de muchos ciudadanos discrimina- dos, peruanos y extranjeros, llevaron a INDECOPI a realizar sucesivos operativos, comprobando las prác- ticas racistas y sancionando a cuatro establecimientos con una considerable multa y el cierre temporal de sus locales. En respuesta, dos de las discotecas involucra- das interpusieron una acción de amparo ante el Poder Judicial invocando su derecho constitucional a la liber- tad de contratar. Meses después, la Sala de Derecho Público de la Corte Superior de Lima en una polémi- ca sentencia declaró que estos locales tenían derecho a seleccionar al público en base a dicha “libertad para contratar” y prohibió a INDECOPI realizar otras super- visiones o controles al respecto.
La sentencia generó hondo rechazo en medios de comu- nicación, grupos políticos y activistas, llegándose a con- vocar una gran manifestación en la avenida Larco, en la entrada de “The Edge”. Por primera vez en la historia del Perú, las prácticas racistas generaban expresiones
(^3) Vea Espacios étnicos de apareamiento, de Wilfredo Ardito en Reflexiones Peruanas. (^4) Señala la historiadora Cecilia Méndez: “(…) esa misma democratización ha provocado una reacción racista muy fuerte. El racismo surge precisamente como una respuesta a la democratización, al hecho de que los ciudadanos que cierta élite acostumbraba a ver siempre “desde arriba”, ahora pueden ir a los sitios donde antes no podían, a ciertas tiendas y escuelas. Es entonces cuando surgen marginaciones en respuesta a que un sector de la población tiene más derechos y también más poder adquisitivo”.
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En los años que siguieron a la Ley N° 27270, varios congresistas (Javier Diez Canseco, Cecilia Tait, Víctor Velarde) impulsaron proyectos de ley para modificar el Artículo 323º del Código Penal, debido a sus serias defi- ciencias. Finalmente, se aprobó un proyecto propuesto por el congresista Jacques Rodrich, que resultó en la Ley N° 28867, promulgada el 8 de agosto del año 2006 por el Presidente Alan García, en los primeros días de su segundo mandato. El nuevo texto del Artículo 323º era el siguiente:
Esta es básicamente la redacción que se mantiene hasta la fecha, con los cambios que precisaremos más ade- lante. Entre los principales elementos que aporta tiene esta norma, tenemos: A. Definición de discriminación como la acción reali-
zada con el objeto de anular o menoscabar el reconoci- miento, goce o ejercicio de los derechos de una persona o grupo de personas.
B. Especificación de las modalidades en que puede co- meterse el delito: Además del acto de discriminar a una persona o un grupo de personas, se sanciona a quien incita actos discriminatorios o los promueve en forma pública.
C. Especificación de la modalidad de autoría: se señaló que el delito podía cometerse de manera directa o me- diante terceras personas, lo cual parece ser que buscó enfrentar la problemática de determinados estableci- mientos en que los porteros o vigilantes tienen órdenes del propietario de impedir el ingreso a las personas de rasgos andinos o afroperuanos.
D. Listado más amplio de causales: a los casos de sexo, raza, identidad étnica y religión, se suman ahora factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identi- dad cultural, indumentaria, opinión política o de cual- quier índole, o condición económica. No aparecen sin embargo causales muy extendidas en nuestro medio, como la orientación sexual, la estatu- ra o la actividad laboral o el apellido. En el caso de la orientación sexual, parece ser que el legislador optó intencionalmente por no incorporarlo, para no enfren- tarse a grupos conservadores. En los otros casos, pro- bablemente no había tomado en cuenta esta problemá- tica.
E. Establecimiento de pena privativa de libertad, que puede ser de dos a tres años. Sin embargo, se mantiene la existencia de las penas menores como las sanciones comunitarias, lo cual debilita la concepción anterior.
F. Establecimiento de agravantes, que pueden exten- derse a cuatro años de prisión, tratándose de un fun- cionario público o cuando se ha empleado violencia^6.
(^6) El proyecto original de Rodrich era más detallado, pues incluía dos artículos sobre la apología a la discriminación y la violencia con motivo discriminatorio: Artículo 323-A.- Apología de la discriminación El que en forma pública o utilizando cualquier medio que permita la difusión al público incita a realizar actos de discriminación tipificados en el artículo 323 del Código Penal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos (2) años ni mayor de cuatro (4) años. Si el agente es funcionario público la pena será no menor de tres (3) ni mayor de seis (6) años e inhabilitación por cinco (5) años conforme al inciso 2 del artículo 36’ del Código Penal. Artículo 323-B.- Violencia por razón de discriminación El que ejerce actos de violencia, sea física o moral, contra una o varias personas por razón de su diferencia racial, origen étnico, edad, sexo, religión, creencia, opinión política o de otra
III. LA REFORMA DEL AÑO 2006: LEY N°
“DISCRIMINACIÓN”
Artículo 323.- El que, por sí o mediante terce- ros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pú- blica actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étni- ca y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de anular o menoscabar el reco- nocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de servicios a la comuni- dad de sesenta a ciento veinte jornadas. Si el agente es funcionario o servidor público la pena será no menor de dos, ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 2) del artículo 36°. La misma pena privativa de libertad se impon- drá si la discriminación se ha materializado mediante actos de violencia física o mental.”
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Tres años después se produjo la primera sentencia con- denatoria en aplicación de esta norma, por el caso de Vilma Palma, una joven discriminada en el Instituto Su- perior Tecnológico Manuel Arévalo de Los Olivos, debi- do a una discapacidad que le generaba limitaciones en el habla y en su desplazamiento^7.
Los cuatro profesores responsables fueron condenados a inhabilitación, prisión suspendida y a pagar una mul- ta. Sin embargo, la inhabilitación nunca llegó a produ- cirse. Debe señalarse además que para el éxito de este caso fue crucial la intervención de la Defensoría del Pueblo, que brindó asesoría legal a la señorita Palma durante los dos años que duró el proceso.
Posteriormente, también en Arequipa, la Defensoría del Pueblo ha logrado una condena por discriminación, también por un caso de discapacidad y se han produci- do hasta el momento otras dos condenas, al propietario de un casino de Surco y a una profesora de La Libertad.
Sin embargo, ni la norma ni estas sanciones han sido adecuadamente difundidas. Durante estos años, han tenido más impacto en los medios de comunicación y la opinión pública, las resoluciones de INDECOPI que san- cionaron a diversas empresas e instituciones, especial- mente en casos de discriminación por discapacidad.
Además, en el año 2010, fue promulgado el Código de Protección del Consumidor que presenta en su Artícu- lo 38º un listado de causales de discriminación, que no es taxativo como disponía la Ley N° 27049, permitien- do entonces que los ciudadanos puedan reclamar por muchas situaciones de discriminación. El efecto de la difusión de cada sanción es que se producen nuevas de- nuncias.
Paralelamente, desde el año 2006, diversas Municipa- lidades y Gobiernos Regionales comenzaron a promul- gar Ordenanzas contra la discriminación, las cuales
índole, lugar de nacimiento, nivel cultural o socioeconómico, idioma o lengua, estado civil, orientación sexual, enfermedad, discapacidad, estructura genética o cualquiera otra condición social o individual, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos (2) años. Si el agente es funcionario público la pena será no menor de 2) ni mayor de cuatro (4) años e inhabilitación por tres (3) años, conforme al inciso 2 del artículo 36’ del Código Penal. En el primer caso, se puede señalar que la incitación a la discriminación ya está presente en el primer párrafo del artículo 323, mientras que en el caso del propuesto artículo 323-B, se puede encontrar en la nueva redacción del artículo 46, 2, d, al considerar el móvil discriminatorio como un agravante. 7 Sentencia de la Segunda Sala Penal Especializada de Reos Libres de la Corte Superior de Lima Norte, expediente 1650-2007, del 11 de marzo del 2010, que confirma la sentencia del 12 de junio de 2009. 8 Texto según la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria de la mencionada ley. (resaltado nuestro)
plantean sanciones para los establecimientos, no para las personas, produciéndose varias sanciones. En el año 2011 la Municipalidad de Miraflores aplicó por pri- mera vez una sanción al cine UVK y al año siguiente sancionó a la discoteca Gótica. En ambos casos, la san- ción fue la clausura de siete días, sin que se planteara una denuncia penal.
En los últimos años se ha producido un notable desa- rrollo de redes sociales como “Facebook” y “Twitter”, que ha permitido también a muchas personas difundir expresiones discriminatorias de diferente tipo, pero so- bre todo por razones de homofobia, machismo, racismo y discriminación por lugar de origen.
A diferencia de los casos de discriminación hacia los consumidores, donde es posible plantear una sanción administrativa, en estos casos estamos hablando de si- tuaciones de responsabilidad individual, donde se apre- cia una clara intención de hacer daño a una persona.
Ante esta situación, la Ley N° 30096, Ley sobre Delitos Informáticos, publicada el 22 de octubre del 2013, dis- puso una modificatoria al artículo 323º en lo referente a los agravantes:
La misma pena privativa de libertad señalada en el párrafo anterior se impondrá si la discriminación se ha materializado mediante actos de violencia física o mental, o si se realiza a través de las tecnologías de la información o de la comunicación^8.
La aprobación de la Ley N° 30096 generó temores en algunos comunicadores y activistas de las redes socia- les, puesto que pensaban que podría existir una serie de restricciones a la libertad de expresión. En un pro- yecto de ley presentado por el congresista Juan Carlos
IV. LEYES N° 30096 Y N° 30171
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En agosto del 2013 fue publicada la Ley N° 30076, que establece una serie de modificaciones al Código Penal y el Código Procesal Penal. En lo referente a la discri- minación, se modifica el Artículo 46º del Código Penal, para incorporar como agravante: “d: Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discrimi- nación de cualquier índole”.
De esta forma, se busca lograr que en todos los delitos el móvil discriminador sea objeto de mayor sanción. Debe señalarse que, la referencia “de cualquier índole” implica que todas las formas de discriminación se en- cuentran acá, aunque no hayan sido establecidas en el Artículo 323º. Por lo tanto, se consideraría el caso de la víctima de una agresión o injuria por apellido, estatura u orientación sexual.
La evolución del tratamiento del delito de discrimina-
VII. LA MOTIVACIÓN DISCRIMINATORIA
COMO AGRAVANTE
VIII. CONCLUSIONES
el momento en que logran que su derecho sea respeta- do, el problema ya está terminado y prefieren evitar un proceso penal, debido a los costos que tiene y al resul- tado incierto.
A esto se suma que la intención de discriminar puede ser muy difícil de probar, salvo que existan testigos o pruebas escritas. Por ello, en muchos casos es preferi- ble plantear una sanción administrativa, en función de la legislación laboral, el Código de Protección a los Con- sumidores o las Ordenanzas contra la discriminación, que no requieren que se acredite una intención dolosa, sino que basta que se acredite el efecto perjudicial.
Finalmente, tenemos que muchos casos de discrimina- ción no están cubiertos por el Artículo 323º. Las vícti- mas han decidido entonces acudir a entidades como INDECOPI, que sancionó a un hotel de Tacna porque se negó a alojar a una pareja de homosexuales. Por esta misma causal de orientación sexual han establecido sanciones la Municipalidad de Miraflores en el caso de la discoteca Gótica, que impidió el ingreso de un tra- vesti de rasgos mestizos, así como la Municipalidad de Surco al Hard Rock Café y la Municipalidad de San Mi- guel al centro comercial Plaza San Miguel.
ción en nuestro país ha sido sumamente tardía, en rela- ción con los países desarrollados y el resto de la región.
Al mismo tiempo, en los catorce años que la discrimina- ción se encuentra tipificada por nuestro ordenamiento legal, la difusión de esta norma ha sido casi inexistente en los medios de comunicación, así como por parte de las propias instituciones estatales.
En algunos casos, las prácticas discriminatorias han sido practicadas dentro de las entidades a cargo de enfrentar la discriminación, como ocurre en el Poder Judicial y el Ministerio Público en relación con la ves- timenta.
Resulta fundamental que desde las instituciones pú- blicas se comprenda que la discriminación es un pro- blema permanente de nuestra sociedad, por lo que es importante dirigir una política para enfrentarla desde el punto de vista penal.
Por el momento, parece ser que los principales avances contra la discriminación continuarán derivándose de sanciones administrativas, como las que aplican INDE- COPI y las Municipalidades, dado que no es necesario probar la intención de discriminar, sino el efecto perju- dicial para los miembros de un grupo vulnerable. Sería deseable, sin embargo, que otras instancias administra- tivas como el Ministerio de Trabajo y el Ministerio de Educación tuvieran una firmeza similar para sancionar las prácticas discriminatorias, cuando así ha sido pre- visto por el ordenamiento jurídico. Aun así, la principal limitación de las sanciones administrativas es que no incluyen una indemnización para la víctima. Debería reformarse el Código de Protección del Consumidor y las Ordenanzas, para evitar que la víctima tenga que iniciar un nuevo juicio de indemnización en la vía civil.
En relación a la discriminación directa o dolosa, que es la que sanciona actualmente el Derecho Penal, creemos que resulta fundamental enfrentar el tema desde el punto de vista educativo y comunicacional generando que la ciudadanía comprenda que determinados com- portamientos son inaceptables en una sociedad civili- zada. De esta manera, será más factible que las víctimas o testigos de discriminación denuncien los hechos. Al mismo tiempo, las víctimas requieren la atención inte- gral del Estado, tanto en el ámbito jurídico como en el
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En los casos más evidentes de discriminación, como el empleo de redes sociales, la intervención del Ministe- rio Público y del Poder Judicial es urgente y la actual inercia es totalmente inexcusable. Para enfrentar un problema tan extendido y delicado no es suficiente con promulgar normas penales, sino que todo el Estado debe involucrarse.
