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Capitolo I
Diritto internazionale privato: profili generali
Di Ugo Villani
1. Le fattispecie con elementi di estraneità o internazionalità: precisazioni terminologiche. Il diritto internazionale privato va messo in relazione sempre più frequentemente con la presenza di situazioni e rapporti giuridici che non si collocano esclusivamente all’interno di un dato ordinamento statale, ma rivelano, rispetto a tale ordinamento, uno o più elementi di estraneità. Si pensi per esempio ad un contratto stipulato da un cittadino di uno Stato con uno straniero o concluso o da eseguire in un altro Stato o alla successione ereditaria di uno straniero, o di un cittadino ma residente all’estero, o concernente beni situati in territori di altro Stato. Bene, in questi casi, il problema è quello di stabilire se, fino a che punto, esse debbano essere sottoposte alla legge dello Stato considerato o se, in ragione dell’uno o dell’altro elemento di estraneità, tale legge debba astenersi dal regolare la fattispecie e, in suo luogo, debba applicarsi la legge di un diverso Stato con il quale tale fattispecie sia in qualche modo collegata. La presenza di un elemento di estraneità presuppone che ci si debba porre nell’ottica di un determinato Stato, più precisamente, del giudice di quello Stato. Non a caso nella terminologia propria del diritto internazionale privato, la legge dello Stato di riferimento, quello cioè rispetto cui la fattispecie considerata presenta elementi di estraneità, viene denominata lex fori cioè, appunto, del giudice di tale Stato. Va sottolineato che tali elementi di estraneità, non vengono in rilievo solo dinanzi al giudice, ma anche nei confronti di altri soggetti, diversi dal giudice, come ufficiale di stato civile, notaio, avvocati, consulenti, ecc. E sia per il giudice che per gli altri soggetti menzionati si pone il problema di sapere in base a quale legge decidere la causa, o accertate lo stato libero o redigere (o eseguire) un valido contratto o testamento. Le fattispecie cui si riferisce il diritto internazionale privato, possono essere viste anche prescindendo dall’angolo visuale di un unico Stato, nel senso che esse si riferiscono non alla dimensione propria di un singolo Stato, ma ad una pluralità di Stati, travalicando in un certo senso le loro frontiere. Sotto questo aspetto le fattispecie in parola rivelano degli elementi di collegamento con due o più Stati; si pensi a un contratto tra parti aventi diversa cittadinanza e residenza, concluso in un terzo Stato, da eseguire in un altro Stato. Esso appare come “internazionale” nel senso che esso trascende la dimensione propria di un singolo Stato e si collega, per un verso o per un altro, a due o più Stati le cui leggi avrebbero tutte un titolo, una giustificazione per regolarlo. Il carattere internazionale va quindi riferito alle fattispecie regolate alle fattispecie regolate dalle norme in esame, non alle stesse norme, le quali in principio sono norme nazionali, poste da ciascuno Stato sulla base delle proprie valutazioni di politica legislativa. Sempre sul piano terminologico, la visione delle fattispecie oggetto del diritto internazionale privato quali fattispecie “internazionali” spiega una formula spesso impiegata per denominare le norme di discorso, quella di “norme di conflitto”. Tale espressione tende a mettere in luce le pretese, astrattamente concorrenziali delle leggi di più Stati a regolare una fattispecie internazionale che a causa delle connessioni esistenti con detti Stati, potrebbe appunto giustificare la pretesa di ciascuno di essi a disciplinarla. Di conseguenza le leggi di tali Stati si porrebbero in conflitto tra loro ai fini della regolamentazione giuridica della fattispecie. La norma di diritto internazionale privato viene a risolvere preventivamente tale conflitto, stabilendo quale sia la legge applicabile, tra le leggi che astrattamente vengono in rilievo in corrispondenza ai collegamenti che la fattispecie presenta con più Stati. Resta da spiegare brevemente l’attributo “privato”. Come può rivelarsi dagli esempi, le situazioni e i rapporti in esame vengono a crearsi tra privati, quindi nel diritto di famiglia, nelle obbligazioni contrattuali ed extracontrattuali, nelle successioni, nella disciplina dei diritti reali, in materia di capacità giuridica e di
agire. Nei rapporti di diritto pubblico tra lo Stato ed altri enti pubblici, così come tra lo Stato e l’individuo, opera di regola un principio di territorialità, in virtù del quale ciascuno stato sottopone in via esclusiva alla propria legge, le situazioni che si svolgono nel proprio territorio, rifiutando l’applicazione di una legge straniera. Esemplare in tal proposito è l’ art.3 del c.p. che dispone: “La legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello Stato”. Che poi, a certe condizioni, la legge penale italiana è applicabile anche a reati commessi all’estero (artt.7-10 C.p.).
2. La disciplina di tali fattispecie: in particolare le norme di diritto internazionale privato. Va notato che nell’ambito di rapporti privatistici, la presenza di elementi di estraneità o di internazionalità non necessariamente implica che lo Stato ponga norme di conflitto, volte a stabilire quale legge (dello Stato stesso o di un altro) debba applicarsi. È possibile che esso consideri irrilevante l’elemento di estraneità e, al pari di quanto avviene solitamente per i rapporti di diritto pubblico, decida di applicare le proprie norme materiali le stesse cioè che regolano le fattispecie puramente interne allo Stato. Si pensi all’ art.116, comma 2 C.c. relativo al matrimonio dello straniero in Italia, che dichiara che anche lo Straniero è soggetto a una serie di disposizioni dello stesso codice che stabiliscono una pluralità di impedimenti al matrimonio. Un analogo risultato, quello di sottoporre fattispecie con elementi di estraneità alle leggi dello Stato, determinano le norme di applicazione necessaria, le quali devono essere applicate in ogni caso dal giudice italiano (sempreché, ovviamente, sia munito di competenza giurisdizionale) a prescindere da elementi di estraneità e da collegamenti che la fattispecie possa avere con altri Stati. È possibile, inoltre che il legislatore detti una disciplina speciale (derogativa di quella posta in via generale) per situazioni che presentino elementi di estraneità rispetto allo Stato in questione. Si pensi, per esempio, all’ art.116 co.1 del C.c., concernente il matrimonio dello Straniero in Italia, che dispone che egli deve presentare all’ufficiale dello Stato civile, una dichiarazione dell’autorità competente del proprio Paese, dalla quale risultino le leggi cui è sottoposto il nullaosta al matrimonio; ancora, si pensi all’ art. 3 della Legge sul divorzio (1 dicembre 1970) in base al quale, lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio possono essere domandati da un coniuge se l’altro coniuge, cittadino straniero, ha ottenuto all’estero, l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio o ha contratto all’estero un nuovo matrimonio; o ancora, l’art.49 della L.218/1995 ai sensi del quale quando la legge applicabile alle successioni in mancanza di successibili, non attribuisce la successione allo Stato, i beni ereditari esistenti in Italia sono devoluti allo Stato italiano. Generalmente, gli ordinamenti statali contengono un complesso di norme che, rispetto a fattispecie che presentano elementi di estraneità, non dettano una disciplina materiale, ma si limitano a stabilire quale sia la legge applicabile; legge che, a seguito del funzionamento delle norme in parola, può essere quella dello Stato in questione (la Lex Fori ) o di un altro Stato. Sono queste, come si è accennato, le norme di diritto internazionale privato. Si prenda, per esempio, l’ art. 23 co.1 della L. n.218/1995 che dispone che la capacità di agire delle persone fisiche è regolata dalla loro legge nazionale o l’ art.51 co.1 della medesima legge che dichiara che il possesso, la proprietà o gli altri diritti reali sui beni mobili ed immobili sono regolati dalla legge dello Stato in cui i beni si trovano. Tali disposizioni, non stabiliscono i requisiti a cominciare dall’età, per l’acquisto della capacità di agire, né le facoltà e i limiti del diritto di proprietà, ma prescrivono rispettivamente che la legge applicabile alla capacità di agire è quella dello Stato del quale il soggetto sia cittadino e che quella applicabile alla proprietà e agli altri diritti reali è la legge dello Stato nel cui territorio il bene è situato ( lex rei sitae ). Dagli esempi appena riportati risulta anche che le norme di diritto internazionale privato hanno un carattere “bilaterale”, nel senso che pongono sullo stesso piano il diritto interno, cui esse stesse
È una norma con valore didascalico e pedagogico che può giocare un ruolo anche più d’impatto se pensiamo che con la modifica dell’art.117 Cost. apportata con la L. cost.18 Ottobre 2001 in base alla quale la potestà legislativa è esercitata nel rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali. Secondo l’interpretazione affermata dalla Corte costituzionale sin dalle celebri sentenze del 24 Ottobre 2007, il nuovo art.117, comma 1 Cost. pur non comportando una costituzionalizzazione degli accordi internazionali di cui l’Italia sia parte, implica che tali accordi operino come parametri di costituzionalità della legge ordinaria, la quale ove sia in conflitto con un tale accordo, si pone perciò stesso in contrasto con l’art.117. La L.218, stabilendo nel citato art.2, comma 1 la subordinazione delle proprie disposizioni alle convenzioni internazionali, in vigore per l’Italia, in caso di contrasto con dette convenzioni non renderebbe quindi necessaria una pronuncia di incostituzionalità, ma garantirebbe l’automatica applicazione della convenzione da parte del giudice comune. In secondo luogo la L. n. 218 per talune materie opera una recezione materiale, una sorta di incorporazione di determinate Convenzioni. Limitandoci alle norme relative alla legge applicabile ricordiamo l’ art.42 che dichiara che la protezione dei minori è in ogni caso regolata dalla Convenzione dell’Aja del 5 Ottobre 1961; l’ art.45 che sottopone le obbligazioni alimentari nella famiglia in ogni caso alla convenzione dell’Aja del 2 Ottobre 1973 sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari; l’ art.57 dichiara che le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. Questo richiamo non ha sempre le stesse conseguenze: talvolta determina un ampliamento della convenzione a materie che non rientrano nel suo ambito di applicazione, in altri casi un ampliamento a soggetti o situazioni territoriali non rientranti nella convenzione o, infine, l’applicazione anche della legge di uno Stato non contraente. Tutto ciò è una conferma all’apertura del legislatore a soluzioni prevalentemente accolte a livello internazionale che si trasformano nelle regole generali della legge italiana. Sulla L. n. 218 influisce, anche, la legislazione dell’UE, che – come già accennato – si è sviluppata con l’adozione di importanti regolamenti. In proposito è da tempo consolidata l’affermazione del primato del diritto comunitario sulle eventuali norme interne contrastanti; tale primato, ha per conseguenza che il giudice comune è tenuto a disapplicare la norma interna confliggente applicando, in suo luogo, le norme europee (se direttamente applicabili con quelle contenute nei regolamenti).
5. Le funzioni del diritto internazionale privato. Un tema di elevata importanza è proprio quello concernente le funzioni del diritto internazionale privato. Un’importante teoria che pare ben illustrare ciò è quella secondo la quale le norme di diritto internazionale privato svolgono una duplice funzione: - da un lato di delimitazione dell’ambito di applicazione del diritto al quale appartiene la stessa norma di conflitto; - dall’altro, di rinvio al diritto straniero. Questa duplice funzione è coerente con il modo di operare della norma di conflitto che, a seconda della localizzazione della fattispecie in un determinato Stato, in base al criterio di collegamento prescritto da ciascuna norma, può designare sia la legge dello stesso Stato cui la norma appartiene ( lex fori ), sia quella di uno Stato straniero. Si consideri l’esempio già richiamato della capacità d’agire delle persone fisiche che l’art.23 della L.218/1995 sottopone alla loro legge nazionale: se una persona è cittadina italiana si applicherà la legge materiale italiana (che, per tale via, è delimitata ai soli cittadini) se è straniera sarà regolata dalla sola legge dello Stato di cittadinanza (cui l’art.23 opera un rinvio). Abbiamo già osservato che le norme di diritto internazionale privato provvedono, mediante i criteri di collegamento a localizzare le fattispecie in un determinato Stato, la cui legge è designata come applicabile. È questo, invero, il metodo prevalentemente
impiegato dalle norme di conflitto per designare la legge applicabile a fattispecie aventi elementi di estraneità rispetto allo Stato considerato. Possono rinvenirsi, peraltro, altri metodi attraverso cui si provvede ad individuare la legge applicabile. Viene in rilievo, anzitutto, il metodo delle considerazioni materiali , in base al quale tale legge viene selezionata in funzione del risultato di tutelare certi interessi che il legislatore intende garantire. Tale metodo è seguito, per esempio, in materia di legge regolatrice della forma degli atti: le norme di conflitto , come l’art.48 della L.218/1995 relativo alla forma del testamento, l’art.11 del regolamento n.593/2008 sulla validità formale del contratti , stabiliscono una pluralità di criteri di collegamento, suscettibili di designare le leggi di più Stati tra le quali si applica in concreto quella più favorevole alla validità formale dell’atto. Un ulteriore metodo è quello del rinvio all’ordinamento competente, che implica che il diritto designato come applicabile, è comprensivo non solo delle norme che ne fanno parte, ma anche di tutte le situazioni giuridiche esistenti in tale ordinamento, che vengono così automaticamente riconosciute. Quest’ultimo dispone che i provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone, all’esistenza di rapporti di famiglia, o di diritti della personalità, hanno effetto in Italia quando sono stati pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle norme della stessa L. n.218 o producono effetti nell’ordinamento di quello Stato anche se pronunciati da autorità di altro Stato, purché non siano contrari all’ordine pubblico e siano rispettati i diritti essenziali della difesa.
6. Il controllo di costituzionalità del diritto internazionale privato. Il riferimento alle considerazioni di ordine materiale sottese alle scelte del legislatore, concernenti il coordinamento con gli altri ordinamenti statali, smentisce evidentemente qualsiasi concezione delle norme di diritto internazionale privato come “neutrali”, “asettiche”, rispetto agli interessi sociali, economici, politici, morali che sono coinvolti in ogni scelta del legislatore. La negazione del carattere neutro delle norme di conflitto, ha avuto l’autorevole supporto della nostra Corte Costituzionale che ha rilevato la possibilità di sindacarne la legittimità costituzionale. Chiamata a giudicare della costituzionalità dell’ art.18 disp. Prel. C.c. che sottoponeva i rapporti personali tra coniugi di diversa cittadinanza, alla legge nazionale del marito al tempo della celebrazione in mancanza di una legge nazionale comune durante il matrimonio, la Corte Costituzionale, nella sentenza 5 Marzo 1987 rigettò la tesi che muovendo da una supposta neutralità delle norme di diritto internazionale privato, perveniva a negare la stessa configurabilità di un loro contrasto con gli imperativi costituzionali. Essa affermò, infatti, che nella formulazione dei criteri per l’individuazione della norma applicabile, la norma di collisione, anche se prescinde dal modo in cui gli interessi tipici coinvolti nel rapporto sono concretamente regolati dalla norma stessa, non di meno può ispirarsi a principi (o valori) sottesi alla disciplina civilistica interna dell’istituto, ovvero ad altri principi o valori. Orbene, in entrambi i casi la norma di collisione adotta una scelta di carattere normativo che non può non confrontarsi con le scelte di fondo a livello costituzionale rispetto cui assuma rilievo di principio (o valore) cui essa si ispira. La Corte, quindi, con riguardo alla norma impugnata osservò che la scelta da essa adottata era senza alcun dubbio ispirata al principio che si concreta nel riconoscimento al marito di una posizione preminente nella famiglia e che tale principio si poneva in contrasto con l’opinione di fondo operate dall’art.3 co.1 Cost. che sancisce l’eguaglianza dinanzi alla legge senza distinzioni di sesso, lingua, razza, opinioni politiche, condizioni personali e sociali e con l’art.29 co.2 che ribadisce l’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi; di conseguenza dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art.18 in relazione a tali parametri. 7. La struttura delle norme di diritto internazionale privato. La categoria astratta e il depecage. Le norme di diritto internazionale privato presentano la presente struttura. Esse contemplano una determinata fattispecie astratta impiegata mediante un’espressione tecnico giuridica (come capacità di
La prima operazione che il giudice deve compiere è di accertare il preciso significato di tale espressione, al fine di stabilire in quale categoria (e, di conseguenza, in quale norma di conflitto) ricada la fattispecie concreta sottoposta al suo esame. Tale operazione è tradizionalmente detta qualificazione che ha per oggetto la categoria astratta. Ma si potrebbe anche partire dalla fattispecie concreta per stabilire in quale categoria astratta rientri (e, dunque, nell’ambito di quale norma di diritto internazionale privato). Nella prima prospettiva si parla di una qualificazione della norma (o, più precisamente, della categoria astratta da essa contemplata); nella seconda di qualificazione della fattispecie concreta. La qualificazione, quale che sia la prospettiva da cui ci si ponga, consiste in un’operazione di interpretazione giuridica, poiché richiede la precisazione del significato delle espressioni tecnico giuridiche che designano le categorie. In quanto tale essa pone il problema di stabilire in base a quale ordinamento dette espressioni vanno interpretate, poiché esse possono avere un diverso significato, o una diversa portata a seconda dell’ordinamento che si prenda in considerazione. Per esempio, il diritto della vedova a parte dei beni del defunto marito per un ordinamento può rientrare nelle successioni, per un altro può rientrare nella categoria dei rapporti patrimoniali tra coniugi; la prescrizione di un diritto può essere qualificata da un ordinamento come materia processuale, per un altro come rientrante nella sostanza del diritto in questione. Ancora, la responsabilità precontrattuale può essere considerata da un ordinamento come compresa nelle obbligazioni contrattuali, da un altro in quelle extracontrattuali; il diritto al risarcimento del danno preteso da chi abbia subito un danno a causa di incidente stradale per trasporto gratuito, può essere qualificato a seconda dell’ordinamento nel quale ci si collochi, come derivante da obbligazione contrattuale o da responsabilità aquiliana da fatto illecito. Insomma, gli esempi potrebbero andare all’infinito: è questo il problema della qualificazione, stabilire in base a quale ordinamento operare la qualificazione della categoria astratta (o fattispecie concreta). Ovviamente, in tema di diritto internazionale privato, ciascun ordinamento sceglie effettua la propria qualificazione in base all’ordinamento stesso cui la norma di conflitto appartiene. La fattispecie concreta, quindi, verrà incasellata in quella categoria (rapporti personali tra coniugi, diritti reali, successioni, ecc.) quale è intesa alla luce delle norme materiali della lex fori. Ma si noti che la fattispecie concreta non si riduce a mero fatto materiale, ma consiste in una domanda, in una contestazione, giuridica, in un rapporto giuridico che si intende costituire, o annullare, in uno status che si vuol far riconoscere. Ciò implica che dinanzi al giudice può venire in rilievo un istituto giuridico che non esiste nel suo ordinamento: si pensi, con riguardo a quello italiano, a un matrimonio poligamico, o omosessuale, o a un ripudio unilaterale. In casi del genere, di istituti sconosciuti alla lex fori , non esistono norme materiali che consentano di attribuire loro una data qualificazione, da utilizzare ai fini dell’incasellamento in una norma di conflitto; sarà allora necessario fare ricorso, ai fini della qualificazione, alle disposizioni materiali che regolano casi simili ( analogia legis ) o materie analoghe ( analogia iuris ) o, in mancanza, ai principi generali dell’ordinamento, come per quello italiano prescrive l’art.12 disp. Prel. C.c. Diversa è la soluzione per le norme di diritto internazionale privato contenute nelle convenzioni internazionali. Le categorie astratte a esse contemplate andranno qualificate secondo le regole di diritto internazionale, concernenti l’interpretazione delle convenzioni quali sono codificate dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 23 Maggio 1969 (artt.31 – 33) e quindi, in particolare, il significato dei termini giuridici da esse impiegati andrà precisato in base al contesto della convenzione e alla luce del suo oggetto e del suo scopo. Di conseguenza, la qualificazione andrà effettuata in modo autonomo ed uniforme rispetto la lex fori. Lo scopo del diritto internazionale privato è di raggiungere l’armonia internazionale delle soluzioni, garantendo che, quale che sia il giudice adito, la fattispecie rientri in norme di conflitto di identico contenuto, che conducano all’applicazione della stessa legge. Questo scopo richiede che alle espressioni
tecnico giuridiche che designano le categorie, sia riconosciuto il medesimo significato (uniforme) ad opera del giudice di qualsiasi stato parte. Ciò implica che il giudice si stacchi dai concetti propri del suo ordinamento e ricerchi soluzioni uniformi valorizzando un metodo di comparazione e di conoscenza dei concetti giuridici e della giurisprudenza degli altri Stati parti.
9. Criteri di collegamento e i loro rapporti. Il secondo elemento delle norme di diritto internazionale privato è il criterio di collegamento. Come si è accennato esso è costituito da una circostanza, un aspetto della fattispecie contemplata che consenta di connettere la fattispecie alla legge di un dato Stato. La norma di conflitto, per altro, stabilisce sovente una pluralità di criteri di collegamento; una situazione analoga può aversi quando una norma usa un solo criterio di collegamento (per esempio la cittadinanza) ma in riferimento a due soggetti diversi. Il rapporto tra tali criteri può essere configurato secondo varie modalità: può aversi un concorso successivo tra i criteri in parola, nel senso che uno è assunto come principale ed un altro come sussidiario, dovendo operare solo quando il primo, in concreto, non sia in grado di operare (si suole dire che i criteri di collegamento sono previsti a “cascata”) È il caso, per esempio, criterio della cittadinanza , prevista da numerose norme italiane di conflitto, che evidentemente non può svolgere la funzione di collegare la fattispecie a un dato ordinamento qualora il soggetto in questione sia privo della cittadinanza; in questo caso, con una disposizione di carattere generale, l’art.19 della L.218/1995 stabilisce, in successione l’applicazione della Legge del domicilio o, in mancanza, della residenza della persona. Un altro criterio per il quale è sempre necessario prevedere almeno un criterio subordinato è quello della volontà delle parti , prevista da varie norme di conflitto italiano, nonché da disposizioni contenute in convenzioni internazionali e regolamenti europei. Alle parti o al soggetto in questione è spesso consentito di scegliere la legge applicabile alla fattispecie: per esempio l’art.3 del Regolamento 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali stabilisce, in via principale, che queste siano disciplinate dalla legge, scelta dalle parti e solo in via sussidiaria da una serie di criteri successivi. I diversi criteri di collegamento possono essere previsti anche in concorso alternativo per cui, in questo caso, a differenza del concorso successivo, essi sono posti tutti su un medesimo piano e sono idonei a richiamare simultaneamente le leggi di più Stati. La tecnica consistente nel prevedere più criteri di collegamento in concorso alternativo, è usata frequentemente, specialmente per la disciplina relativa alla forma degli atti giuridici. Si veda, per esempio, l’art.48 della L.218/1995 concernente la forma del testamento che prevede ben sette criteri di collegamento: il luogo nel quale il testatore ha disposto, la sua cittadinanza o il suo domicilio o la sua residenza al momento del testamento o della morte. Nel concorso alternativo in principio una sola è la legge applicabile, tra quelle individuabili tramite i criteri di collegamento: talvolta, la determinazione della legge avviene grazie alla stessa norma di conflitto; in altri casi, invece, ciò avviene grazie all’interpretazione della norma. Può darsi, infine, un concorso cumulativo tra criteri di collegamento. Esso si determina quando le differenti leggi richiamate vanno tutte applicate con la conseguenza che la situazione o il rapporto sono considerati validamente costituiti solo se sono presenti le condizioni prescritte da tali leggi e producono i soli effetti previsti da queste. Una situazione siffatta avveniva per l’accertamento della filiazione, qualificata come rientrante nei rapporti di famiglia ex art. 17 e sottoposta cumulativamente alla legge nazionale dei soggetti. Di conseguenza, nel caso di genitori e figli di diversa cittadinanza, la filiazione era stabilita solo se validamente accertata secondo le prescrizioni sia della legge nazionale del genitore che di quella del figlio.
Per ciò che concerne la capacità di scegliere la legge applicabile in assenza di eventuali norme specifiche, relative alla materia oggetto della norma di diritto internazionale privato, è invece applicabile la legge nazionale di ciascuna parte, in conformità dell’art. 23 della L. n.218 del 1995, che stabilisce la legge regolatrice della capacità generale di agire. Si deve osservare che dalla volontà come criterio di collegamento, va tenuta distinta la c.d. recezione negoziale del diritto straniero, che si verifica quando la parte o le parti interessate si limitano a recepire, quale contenuto del proprio atto, norme desunte da un particolare ordinamento. La distinzione, per altro, non sempre è agevole nella pratica. I criteri di collegamento, inoltre, si distinguono in costanti e variabili ; i primi non sono suscettibili di mutare, come il luogo di situazione di un immobile, o quello in cui si è determinato un evento, mentre i secondi possono cambiare nel tempo, come la cittadinanza, il domicilio, la volontà delle parti, il luogo di situazione di un bene mobile. I mutamenti dei secondi possono dare luogo ad una successione nel tempo della legge applicabile, ma sovente, quando si tratta di accertare la validità di un atto o i suoi effetti, si pone l’esigenza di determinare in quale momento debba operare il criterio. Ad esempio, l’art.33 della L.218/1995 stabilisce che lo stato di figlio è determinato dalla sua legge nazionale al momento della nascita, mentre per la successione è stabilita la cittadinanza del de cuius al momento della morte. Ma il momento al quale ancorare un criterio variabile può essere desunto dalla norma anche in via interpretativa: per esempio, appare logico come, nel caso in cui vada accertata la validità di un atto giuridico, il funzionamento del criterio di collegamento va riferito al momento del compimento dell’atto. È dubbio se possa considerarsi propriamente un criterio di collegamento quello che potrebbe indicarsi come criterio di prossimità in base al quale, cioè, la fattispecie è sottoposta alla legge del Paese con cui presenta il collegamento più stretto. Il collegamento più stretto, in realtà, non costituisce una circostanza stabilita, in via generale ed astratta, dal legislatore, idonea a collegare automaticamente la fattispecie a un dato Stato, esso al contrario implica un riferimento ad una pluralità di elementi di contatto e comporta per il giudice un’opera delicata di accertamento e di ponderazione della rilevanza di tali elementi nella ricerca della più reale e significativa connessione tra la fattispecie e uno Stato. In altri termini, l’individuazione e la valutazione delle circostanze di contatto, determinanti per sottoporre la fattispecie ad una certa legge, viene a spostarsi dalla sfera del legislatore a quella dell’interprete. Un problema che si pone frequentemente, anche in giurisprudenza, è se il giudice debba accertare ex officio le circostanze in cui si concretizzano i criteri di collegamento oppure se la loro prova costituisca un onere delle parti, come sembrano ritenere alcune sentenze della Corte di Cassazione. D’accordo con la prevalente dottrina, ci sembra che, poiché i criteri di collegamento costituiscono elementi nella norma in conflitto, la conoscenza rientri nelle prerogative d’ufficio del giudice, analogamente a quanto avviene per qualsiasi questione concernente l’interpretazione o l’applicazione del diritto. D’altra parte, l’affermazione di un onere della prova dei criteri di collegamento a carico delle parti, comporterebbe il rischio che queste, accordandosi sugli elementi da provare, decidano esse stesse, non il giudice, la legge applicabile al loro rapporto.
11. La questione preliminare. Un aspetto, non regolato dal legislatore italiano, del funzionamento delle norme di diritto internazionale privato, riguarda la legge applicabile alla c.d. questione preliminare. Questa consiste in un problema concernente l’esistenza e la validità di una situazione giuridica, la cui soluzione sia indispensabile per decidere la questione oggetto del giudizio in via principale. Per esempio, la decisione sui diritti ereditari dei figli (questione principale) presuppone che sia accertato il rapporto di filiazione, rispetto al de cuius (questione preliminare); la validità di un contratto di
compravendita, di un immobile (questione principale) può richiedere che si verifichi, in via preliminare, che il venditore avesse acquistato per usucapione l’immobile. Come risulta dagli esempi proposti, il problema relativo alla questione preliminare, nel diritto internazionale privato, sorge esclusivamente quando tale questione presenta una sua autonomia internazionalprivatistica rispetto a quella principale, cioè quando essa ricada nell’ambito di una norma di conflitto diversa da quella concernente la questione principale. Il problema, infatti, consiste nello stabilire in quale legge debba risolversi la questione preliminare, ed evidentemente esso non sussiste qualora si sia in presenza di una questione che rappresenti solo un aspetto della fattispecie posta in via principale. Per quanto riguarda il problema del diritto applicabile a quella che va propriamente chiamata questione preliminare, sono state sostenute varie tesi. Quelle che trovano maggiore seguito sono due: a. Soluzione disgiunta (o del collegamento indipendente ): secondo questa prima soluzione la questione preliminare andrebbe sottoposta alla legge designata dalla norma di conflitto del foro ad essa relativa, indipendentemente, appunto, dalla legge applicabile alla questione principale. b. Soluzione congiunta (o del collegamento dipendente ): che ritiene che la questione preliminare ricadrebbe nella medesima legge straniera individuata dalle norme di diritto internazionale privato per la questione principale ( lex causae ) ma tale legge andrebbe intesa come comprensiva delle proprie norme di conflitto; di conseguenza la questione preliminare sarebbe regolata, in definitiva, dalla legge richiamata dalle norme di conflitto della lex causae. Una risposta all’alternativa esposta non è fornita dalla legge italiana, e nemmeno la giurisprudenza né italiana né straniera rivela orientamenti univoci: la prima tesi, implicante il funzionamento separato delle norme di conflitto, relative, rispettivamente, alla questione principale e a quella preliminare, si fonda principalmente sull’argomento secondo cui sarebbe ragionevole sottoporre una data questione alla medesima legge regolatrice, sia che essa venga in rilievo a titolo principale che come preliminare. Questa sottoposizione è giustificata dal fatto che sarebbe l’ordinamento straniero complessivamente considerato che deve fornire la disciplina di ogni aspetto o questione necessaria per la soluzione della questione che, in via principale, dev’essere decisa. Potrebbe aggiungersi che la questione preliminare rappresenti un presupposto giuridico per l’applicazione della norma materiale straniera, e andrebbe valutata alla luce del diritto straniero negli stessi termini in cui essa sarebbe risolta dal giudice dello Stato straniero. A noi pare, specie alla luce della riforma del sistema italiano, che vada preferita la seconda opzione, ossia quella congiunta o del collegamento dipendente, in particolare perché la legge italiana è aperta a quella straniera poiché quest’ultima che deve risolvere ogni questione necessaria alla regolamentazione della fattispecie ad essa sottoposta dalle norme di conflitto italiano, compresa ogni questione preliminare.
12. La determinazione del diritto straniero richiamato. Il particolare, il problema del rinvio. Le norme di diritto internazionale privato, individuano il diritto straniero applicabile. Questo è il diritto statale, ma nulla esclude che possa applicarsi una legge di origine diversa, quale una legge di origine religiosa se (come accade in materia matrimoniale) a quest’ultima sia demandata la disciplina della fattispecie da parte del diritto dello Stato individuato dalla norma di conflitto. Analogamente, la norma di diritto internazionale privato, limitandosi a richiamare il diritto statale, non è suscettibile di operare rispetto alla c.d. lex mercatoria cioè quel complesso di usi e regole del commercio internazionale, che vengono direttamente prodotti e seguiti dagli operatori commerciali ed economici e che solitamente trovano la loro migliore garanzia, nell’applicazione da parte di arbitri internazionali, nonché in efficaci sanzioni di carattere professionale.
- Quando la legge straniera è richiamata dalla volontà delle parti interessate. In questo caso la ragione risiede nel fatto che la scelta di una legge straniera ad opera delle parti è motivata dal contenuto di tale legge, per cui si tradirebbe la volontà delle parti se si applicasse una legge diversa **;
- Quando vi siano disposizioni concernenti la forma degli atti;
- In caso di obbligazioni non contrattuali. Il rinvio è escluso anche per le obbligazioni non contrattuali. In proposito è stata avanzava la considerazione che le norme italiane di conflitto spesso richiamano più leggi, così mostrando di tenere già in considerazione l’esigenza di coordinamento con il punto di vista con i sistemi internazionalprivatistici degli altri Stati.** Una disciplina particolare è posta infine dall’art.13 comma 3° in materia di filiazione, legittimazione e riconoscimento di figlio naturale. Riguardo tali materie, si tiene conto del rinvio solo ed esclusivamente nel caso in cui esso conduca all’applicazione di una legge che consenta lo stabilimento della filiazione. Insomma, il rinvio (oltre o indietro) opera o meno a seconda del risultato cui conduce il favor filiationis. 13. La conoscenza del diritto straniero. La legge italiana di riforma del diritto internazionale privato, conferma la tesi secondo cui il diritto straniero richiamato viene in rilievo ad ogni fine nella sua natura di diritto, non già quale un mero fatto. La piena giuridicità del diritto straniero viene particolarmente in rilievo per quanto attiene alla sua conoscenza nel processo. In proposito, anteriormente alla riforma del 1995 in giurisprudenza erano emersi diversi orientamenti: specie in un primo momento il diritto straniero era considerato come implicante una questione di fatto, per cui la conoscenza dello stesso, era soggetta all’onere della prova; altre pronunce, invece, considerando il diritto straniero nel suo valore giuridico, estendevano ad esso il dovere del giudice di acquisirne d’ufficio la conoscenza in base al principio iura novit curia. In proposito, la L.218/1995 reca una norma espressa, l’ art.14 intitolato “ conoscenza della legge straniera applicabile ” che sancisce che il diritto straniero rappresenta un valore giuridico e che esso è soggetto al principio iura novit curia. L’art.14, precisa, anzitutto, che l’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficio dal giudice; sicuramente ciò per il giudice non è semplice, non trattandosi del diritto facente parte della sua cultura giuridica, perciò lo stesso comma indica una serie di strumenti dei quali il giudice può avvalersi per l’accertamento del diritto straniero. Sono gli strumenti previsti dalle Convenzioni europee. Lo stesso art.14 co. 2 menziona poi l’aiuto delle parti che, indubbiamente è utile per l’acquisizione del diritto straniero e che, in definitiva, è interesse delle parti stesse collaborare affinché il giudice disponga dei testi legislativi su cui si fondano le loro pretese. La Cassazione ha affermato che il giudice, investito del ruolo di garantire effettività al diritto straniero, possa ricorrere a qualsiasi mezzo, anche informale, valorizzando il ruolo delle parti come strumento utile per la relativa acquisizione. Il co. 2° prende in considerazione l’ipotesi secondo cui malgrado l’impiego di tutti gli strumenti disponibili e la collaborazione delle parti, il contenuto del diritto straniero richiamato dalla norma italiana di diritto internazionale privato resti sconosciuto. In questo caso, al principale fine di scoraggiare il tentativo del giudice di rifugiarsi nel diritto nazionale, la suddetta disposizione prevede che il giudice applichi la legge di un altro stato straniero richiamata mediante altri criteri di collegamento, eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. Se, come spesso accade, i criteri di collegamento sono posti a cascata, secondo una successione da principale a sussidiario, il giudice dovrà seguire tale ordine nell’individuazione delle leggi richiamate e solo come extrema ratio , se mancano altri collegamenti, si applica la legge italiana. 14. L’interpretazione del diritto straniero. La considerazione e l’applicazione della legge straniera nella sua essenza di fenomeno giuridico è considerata particolarmente dall’art.15 della L. 218/1995 in merito alla sua applicazione ed interpretazione.
La citata legge dispone che la legge straniera è applicata ed interpretata in base ai propri criteri di interpretazione ed applicazione nel tempo. Poiché questa norma vuole stare a dimostrare come il diritto straniero debba sempre rilevare nella sua unicità di diritto straniero, anche quando opera in contesto di diritto italiano, il diritto straniero va pertanto interpretato ed applicato in quanto sistema giuridico ossia nella sua globalità e nella dimensione in cui esso si fa diritto vivente. Pertanto il giudice nazionale è tenuto ad interpretare ed applicare la legge straniera come se fosse un giudice dello Stato cui la legge stessa appartiene, facendo applicazione dei canoni interpretativi generali esistenti in quell’ordinamento, e in particolare dei criteri ermeneutici delle norme sulla gerarchia delle fonti e sull’efficacia della legge nel tempo dettati dalla legislazione straniera. Per quanto riguarda l’interpretazione, il riferimento alle regole ermeneutiche della legge straniera, comporta che è in base all’ordinamento complessivo straniero che va effettuata la c.d. seconda qualificazione. Questa operazione va tenuta distinta dalla qualificazione della categoria astratta contemplata dalla norma italiana di diritto internazionale privato, da eseguire alla luce della stessa legge italiana. La seconda qualificazione, si pone invece nel momento in cui, essendo stato individuato il diritto straniero, competente a regolare la fattispecie concreta, occorre stabilire quali specifiche disposizioni della legge straniera vanno applicate. Anche questa è un’operazione interpretativa perché si tratta di stabilire in quale ipotesi normativa tale fattispecie vada inquadrata e, pertanto, quali siano il significato e la portata delle espressioni tecnico – giuridiche usate dall’ordinamento straniero per designare le fattispecie astratte. Come si è già osservato, divergenze tra gli ordinamenti statali sono ben possibili, pertanto può accadere che la stessa fattispecie, che per il diritto italiano ricade in una certa categoria (per esempio successioni, rapporti di famiglia) alla luce del diritto straniero richiamato dalle norme italiane di conflitto rientri in un’altra materia (per esempio diritti reali, obbligazioni alimentari, ecc). Ora, l’applicazione della legge straniera secondo i propri criteri interpretativi implica che la fattispecie concreta sia disciplinata dalle disposizioni di tale legge che regolano la materia come definita dalla stessa legge straniera, anche se la fattispecie rientrava in una diversa categoria alla luce del diritto italiano. In sostanza può accadere che il diritto di un erede a rientrare nella proprietà di beni immobili di uno straniero, sottoposto alla legge nazionale di quest’ultimo in quanto rientrante nella categoria astratta “successione a causa di morte” sia considerato dal diritto nazionale come compreso nell’ambito di applicazione delle disposizioni sulla proprietà e quindi sia regolato da tali disposizioni. Questa soluzione era condivisa dalla prevalente dottrina ma oggi è stato profondamente modificato con l’ art. 13 della L.218/1995 ammettendo il rinvio oltre e quello indietro. Per questo motivo, nei limiti entro cui il rinvio sia ammesso, sarà necessario verificare se il diritto straniero comprenda la fattispecie in una propria norma di diritto internazionale privato. Ma poi, l’applicazione del diritto straniero avviene, ai sensi dell’art.15 anche in base ai suoi criteri in materia di vigenza. Pertanto il giudice italiano deve accertare se la legge straniera sia entrata in vigore, se lo sia ancora, se sia stata abrogata tacitamente da una norma successiva incompatibile con quella anteriore. L’art. 15 consente anche di risolvere il problema concernente la conformità della legge straniera rispetto alla costituzione dell’ordinamento di appartenenza. Il giudice italiano, infatti, deve porsi nella medesima situazione in cui si troverebbe il giudice dello Stato straniero in questione. Pertanto, se la legge straniera prevede un controllo diffuso, di costituzionalità, il giudice italiano dovrà accertare la compatibilità della norma straniera con la costituzione dell’ordinamento cui appartiene, astenendosi dall’applicarla in caso di contrasto. Se invece l’ordinamento straniero demanda in via esclusiva a un apposito organo (come la Corte Costituzionale) la competenza a dichiarare l’incostituzionalità della legge, al giudice italiano – stante anche l’assenza di idonee vie giudiziarie, nei rapporti con l’organo straniero – sarà preclusa la possibilità di
Un limite di carattere generale, nel senso che accompagna il funzionamento di tutte le norme di diritto internazionale privato, presente in tutti i sistemi statali di diritto internazionale privato, è l’ordine pubblico. Esso, contemplato dall’art.31 delle disposizioni preliminari al codice civile, è oggi contenuto nell’art.16 della L. n.218 del 1995 il quale, al comma 1 dichiara che la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico. Pur in assenza di definizioni normative l’ordine pubblico è inteso come il complesso dei principi fondamentali dell’ordinamento statale del giudice, che si desumono dai propri valori giuridici fondamentali, ma pure dalle concezioni sociali dominanti di natura morale, economica, politica. In ogni ordinamento essi costituiscono i valori irrinunciabili, la cui salvaguardia è assicurata nei confronti di qualsiasi norma di provenienza estera al fine di garantire la coerenza e l’armonia interna dell’ordinamento, Si tratta di una nozione il cui contenuto è costituito da principi interni all’ordinamento in questione. L’aggettivo internazionale vale anche a distinguerlo dall’ordine pubblico interno, che comprende invece le norme dell’ordinamento che operano quale limite inderogabile rispetto all’autonomia privata e che comportano l’invalidità dei negozi giuridici e dei contratti in violazione di tali norme. La distinzione, che non sempre risultava chiara in giurisprudenza, più recentemente è stata affermata con esemplare nitidezza dalla Corte di Cassazione. Si segnali, ad esempio, la sentenza del 28 Dicembre 2006 della Corte secondo cui: “ Anche la dottrina può dirsi concorde nel ritenere che l’ordine pubblico di cui all’art.16 della L.218/1995, il quale è quello che tradizionalmente si suole ritenere come ordine pubblico internazionale per distinguerlo dall’ ordine pubblico interno che costituisce un limite all’autonomia negoziale dei privati, risulti formato da quell’insieme dei principi, desumibili dalla Carta Costituzionale, o comunque pur non trovando in essa collocazione fondanti l’intero assetto ordinamentale. Questi principi devono essere rispettati sempre, anche se il rapporto è sottoposto ad una legge straniera, costituendo un limite generale all’applicazione di questa legge conseguente al normale funzionamento delle norme di diritto internazionale privato ed avendo la funzione di evitare l’inserimento del diritto interno di valori giuridici, stranieri appunto, in contrasto con i principi fondamentali del nostro ordinamento”. L’ordine pubblico internazionale è soggetto a mutevoli significati, dal momento che cambia di ordinamento in ordinamento, in quanto una normativa vigente nell’uno può risultare incompatibile nell’altro. Inoltre è soggetto anche a mutamenti storici dal momento che il concetto di ordine pubblico muta col mutare delle concezioni non solo giuridiche ma anche sociali di un certo momento. La Corte Costituzionale nella sentenza 2 Febbraio 1982 ha affermato che l’ordine pubblico è costituito dalle regole fondamentali poste dalla Costituzione e dalle leggi a base degli istituti giuridici in cui si articola l’ordinamento positivo nel suo perenne adeguarsi all’evoluzione della società. Anteriormente all’introduzione del divorzio in Italia, l’istituto era ritenuto contrario al principio di ordine pubblico internazionale dell’indissolubilità del matrimonio con la conseguente impossibilità di applicazione della legge straniera che lo prevedesse e rigetto della domanda di divorzio da parte del giudice italiano. Per quanto riguarda l’ordinamento italiano, possono considerarsi contrari all’ordine pubblico la poligamia, il ripudio unilaterale (contrario alla parità morale e giuridica dei coniugi), norme che vietino il matrimonio per ragioni razziali o religiose, che consentano l’esecuzione forzata per contratti contrari al buon costume, come quello di meretricio, che riconoscano contratti di cessione di parte del corpo, che non permettano ad un transessuale di ottenere la possibilità di mutare il proprio sesso, che vietino al padre di riconoscere il proprio figlio nato da relazione extramatrimoniale. Ma in contrasto con l’ordine pubblico internazionale possono essere, in base alla L.218/1995, le norme straniere di d.i.p., dato che – deve negarsi una loro neutralità rispetto alle scelte di valori o interessi.
Sono gli effetti della legge straniera che risulterebbero da un provvedimento del giudice italiano, emanato in applicazione della stessa, che vanno confrontati con i principi dell’ordine pubblico italiano. Ed è il giudice che deve valutare sia gli effetti dell’applicazione della legge straniera, che la loro incidenza sui predetti principi. Può accadere che una legge contraria nel suo contenuto all’ordine pubblico, si riveli poi compatibile al momento della sua applicazione o, viceversa, una norma compatibile con l’ordine pubblico, conduca a risultati inaccettabili nel dato concreto. Le disposizioni dei citati regolamenti europei dichiarano espressamente che solo la manifesta incompatibilità con l’ordine pubblico, esclude l’applicabilità della norma straniera richiamata, così mostrando con chiarezza come il limite in parola debba funzionare solo in via eccezionale. L’ordine pubblico internazionale è costituito da principi interni all’ordinamento considerato. Questi, tuttavia, possono avere anche un’origine internazionale, perché derivanti da principi affermatisi in ambito di diritto internazionale, come quelli che vietano le violazioni di diritti umani fondamentali. Nell’ambito dell’Unione europea può configurarsi un ordine pubblico europeo (in passato “comunitario”) costituito da taluni principi fondamentali ed inderogabili (come il divieto di discriminazione tra i cittadini degli Stati membri) che vengono a costituire i principi comuni di ordine pubblico di tutti gli Stati membri. Sembra inoltre emergere una nozione di ordine pubblico attenuato specialmente nei rapporti di famiglia. Secondo tale tendenza i principi di ordine pubblico dovrebbero avere una piena operatività rispetto a situazioni e rapporti che – sebbene caratterizzati da elementi di estraneità – presentino stretti a significativi contatti con l’ordinamento del giudice; al contrario, rispetto a situazioni e rapporti aventi scarsi legami con tale ordinamento, di regola l’ordine pubblico non dovrebbe intervenire ad impedire l’applicazione di leggi straniere specie se rispondenti a differenti concezioni culturali a meno che esse non violino principi fondamentali non rinunciabili, come quello di uguaglianza, di non discriminazione e di libertà religiosa. Dal contrasto della legge straniera con l’ordine pubblico consegue il diniego della sua applicazione da parte del giudice; in tal senso si usa dire che l’ordine pubblico è un limite di carattere negativo. Quando non si conosce il diritto straniero, anche nel caso di contrasto con l’ordine pubblico, l’art.16 tende a rispettare il carattere estraneo della fattispecie rispetto all’ordinamento italiano, stabilendo l’applicazione della legge italiana solo come extrema ratio. Esso infatti dispone che una volta esclusa la legge designata in prima battuta dalla norma di conflitto, deve applicarsi la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento, s’impone anche nell’ipotesi in cui la norma di conflitto richiami in via successiva, altre leggi straniere che si pongano anche esse in contrasto con l’ordine pubblico. Si noti che l’applicazione (residuale) della legge italiana, in definitiva, può condurre al rigetto della domanda fondata su una disposizione straniera, contraria all’ordine pubblico, in quanto nel diritto italiano non esista alcuna norma in qualche modo corrispondente a quella straniera, come nel caso del ripudio unilaterale pronunciato su istanza del solo marito. La soluzione prevista dall’art.16 comma 2 va applicata in principio anche in ambito di convenzioni internazionali e di regolamenti europei. Questi ultimi non contengono alcuna disposizione su quale legge debba applicarsi in caso di contrasto con l’ordine pubblico del foro, della legge da essi richiamata. È quindi la stessa Lex Fori che deve provvedere, con conseguente applicazione, alla luce dell’art.16 comma 2, della L. 218/1995, della legge straniera richiamata da ulteriori criteri di collegamento previsti dai regolamenti e, in mancanza, dalla legge italiana.
17. Le norme di applicazione necessaria. Un altro limite al funzionamento delle norme di diritto internazionale privato è rappresentato dalle nome di applicazione necessaria (o immediata), espressamente contemplate dall’art.17 della L.218 del 1995 , il quale dichiara che è fatta salva la prevalenza sulle norme di conflitto contenute nella stessa legge delle norme
Capitolo II
Le obbligazioni contrattuali.
1. Il contratto internazionale tra esigenze di certezza, prevedibilità delle soluzioni, uniformità di disciplina. Tra le fattispecie dotate dei c.d. elementi di estraneità assume particolare rilievo quella contrattuale. Il contratto, quale espressione di autonomia privata, ossia dell’autonomia di poter regolare personalmente i propri interessi, costituisce lo strumento principale per la circolazione della ricchezza. Esso, collocato oramai in un contesto globale e non più domestico, perché sempre più frequentemente caratterizzato da punti di contatto con due o più ordinamenti giuridici nazionali come per esempio quando le parti hanno nazionalità diverse, residenza, domicilio, oppure quando il rapporto contrattuale e le obbligazioni da esso nascenti, devono essere eseguite in uno stato diverso rispetto al luogo di conclusione e perfezionamento del contratto. In tali circostanze, il contratto assume un carattere di internazionalità (contratto internazionale) e tendenzialmente pone le parti in una prospettiva di particolare attenzione a quali potrebbero essere le conseguenze giuridiche dell’operazione economica. Ora, l’internazionalità del contratto solleva l’interrogativo circa quale sia la disciplina da applicarsi tra quelle comprese nei diversi ordinamenti nazionali che potenzialmente presentano punti di contatto con l’operazione contrattuale (per esempio, in una vendita internazionale di beni mobili, si pensi a dei tessuti acquistati da un’impresa italiana presso un esportatore cinese, è indubbio che il contratto presenti in ogni caso connessioni con gli ordinamenti sia italiano che straniero) e soprattutto quale sia il giudice nazionale che possa decidere un’eventuale controversia tra le parti (c.d. forum ). Tali interrogativi trovano risposta nella disciplina di diritto internazionale privato e processuale, specificamente dedicata alla materia contrattuale che, mediante l’applicazione di particolari metodi di collegamento per l’individuazione della legge applicabile e del giudice competente, consente alle parti con un certo margine di sicurezza, di poter prevedere le sorti giuridiche del loro contratto internazionale, dalle stesse concluso o da concludersi. Sicuramente, però dobbiamo tener presente che le questioni sollevate dall’internazionalità del contratto, non si esauriscono nel ricorso alle norme di conflitto mediante cui selezionare il giudice competente e la legge applicabile. Giova a tal proposito precisare che le questioni sollevate dall’internazionalità del contratto non si esauriscono nel ricorso alle norme di conflitto mediante le quali selezionale il giudice competente e legge applicabile. Difatti, le parti contrattuali tenderebbero, piuttosto che all’applicazione di una specifica legge nazionale (che potrebbe essere poco familiare ad uno dei soggetti, perché straniero) a raggiungere un’uniformità di disciplina, normalmente di carattere neutrale. L’esigenza di uniformità è soddisfatta, almeno parzialmente, negli Stati mediante l’adozione di norme sostanziali internazionalmente uniformi (come la Convenzione di Vienna sui beni mobili) che dettano una disciplina per regolare la sostanza della fattispecie rendendo pressoché inutile il ricorso a norme di diritto internazionale privato. Ma l’uniformità delle regole sostanziali sembra potersi anche raggiungere per altra via, incline però a sollevare delicate e controverse questioni sul piano della teoria generale del diritto: il riferimento corre alla Lex mercatoria quale preteso ordinamento transnazionale autonomo rispetto al diritto degli Stati che gli stessi operatori economici internazionali hanno creato o in ragione di peculiari usi commerciali di settore o per una sorta di supremazia di alcuni soggetti nel mercato tale da consentire l’imposizione di regole non sempre condivise dalla comunità di riferimento.
In via del tutto generale, insomma, si può sostenere che le problematiche connesse al quid iuris di un contratto internazionale, e alle esigenze delle parti, di uniformità di disciplina, ma anche di prevedibilità e certezza delle soluzioni, trovano risposta: a. Nella disciplina del diritto internazionale privato e processuale, la quale, mediante la posizione di criteri di collegamento, consente di individuare il giudice competente e la legge applicabile tra quelle connesse alla fattispecie contrattuale; è opportuno osservare che, al fine di garantire l’uniformità dei criteri di collegamento, la disciplina dei c.d. confitti tra legge è ora di frequente compresa in convenzioni internazionali oppure di fonti sovranazionali; b. Nelle convenzioni internazionali di diritto internazionale uniforme come ad esempio la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili) che pongono direttamente la disciplina sostanziale della fattispecie; c. In regole uniformi di derivazione autonoma (cioè create o individuate anche per prassi e/o usi dagli stessi soggetti che si sottopongono ad esse) che sono spesso ricomprese nella nozione di lex mercatoria e la cui applicazione è affidata ad arbitri ossia giudici privati che traggono il loro potere di ius dicere da privati stessi i quali stipulano una convenzione arbitrale o inseriscono nel contratto internazionale una c.d. clausola compromissoria ).
2. Le fonti in materia di obbligazioni contrattuali: dalla Convenzione di Roma del 1980 al Regolamento di Roma. La materia dei contratti internazionali è attualmente regolata dalle norme di diritto internazionale privato, disposte dal Regolamento U.E. n. 593/2008 del 17 Giugno 2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (c.d. Regolamento di Roma che costituisce il risultato di un processo di trasformazione della Convenzione di Roma del 1980 avente identico oggetto, avviato in sede comunitaria). La Convenzione di Roma del 1980 fu promossa in sede comunitaria nel 1967 al fine di predisporre una disciplina comune nel contesto dell’allora Comunità Economica Europea dei conflitti di leggi in materia contrattuale. L’uniformità della disciplina avrebbe certamente consentito di agevolare la creazione di uno spazio economico comune, riproponendo in un più ampio contesto condizioni normative simili a quelle che caratterizzano il mercato interno, favorendo la libera circolazione di beni e servizi. Tra gli obiettivi più immediati della Convenzione vi è sicuramente quello di rendere meno agevole il c.d. forum shopping che si sostanzia nell’impiego, ad opera delle parti nel contratto, di particolari tecniche volte ad indirizzare la controversia al giudice di uno Stato la cui legislazione offra il miglior esito al giudizio. La Convenzione di Roma, presentava un carattere comunitario quanto agli obiettivi, sebbene non fu possibile – per via della mancata ratifica di alcuni protocolli integrativi da parte di numerosi Stati parte della Convenzione – affidare all’allora Corte di Giustizia della Comunità europea il compito di garantirne un’interpretazione uniforme, nel territorio della Comunità. La trasformazione, dalla Convenzione di Roma del 1980 in regolamento UE ha consentito il raggiungimento di precisi obiettivi di uniformazione normativa e in particolare: a. Di comporre un quadro più complesso ed organico della disciplina di diritto internazionale privato e processuale di fonte comunitaria; b. Di affidare in via stabile alla Corte di Giustizia dell’Unione europea il compito di garantire l’interpretazione uniforme della disciplina di conflitto nello Spazio comunitario; c. Di comprendere la riferita disciplina nel c.d. acquis comunitario e cioè in quell’insieme di norme e obiettivi che devono necessariamente e definitivamente essere accettate, dagli Stati che vogliano, nel c.d. processo di allargamento, entrare a far parte dell’Unione europea (viceversa, in assenza di tale trasformazione, ogni nuovo Stato dell’Unione avrebbe dovuto procedere ad una ratifica autonoma della Convenzione, e ciascuno Stato, già parte della stessa convenzione, avrebbe ben
