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Diritto internazionale privato completo Riassunto essenziale
Tipologia: Dispense
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1. Espressione diritto internazionale privato Il termine diritto internazionale privato indica il complesso delle norme giuridiche dello Stato destinato a regolare quei rapporti privatistici che presentano elementi di estraneità rispetto ad esso ovvero di transnazionalità. L'esigenza di creare un sistema di d.i.p. deriva dall’esistenza di una serie di fatti e rapporti giuridici che risultano collegati ad una pluralità di ordinamenti giuridici (ad es. il matrimonio celebrato in Italia tra cittadini tedeschi ovvero una compravendita immobiliare stipulata in Italia ma avente ad oggetto beni siti in Spagna). Ebbene, in presenza di tali situazioni si determina un potenziale concorso e conflitto tra norme di diversi ordinamenti giuridici che appaiono collegabili ed applicabili alla fattispecie. Pertanto, le norme di dip sono quelle con cui ogni Stato risolve, a proprio modo, tale conflitto, stabilendo in quali casi il rapporto dovrà essere disciplinato dalle proprie norme e in quali, invece, dovranno essere applicate le norme del diritto straniero. La locuzione d.i.p. risulta impropria, atteso che le disposizioni che ne fanno parte sono in realtà norme di diritto interno emanate dal legislatore nazionale per disciplinare autonomamente determinate situazioni. Rispetto alle altre norme queste si caratterizzano non per origine o per natura giuridica ma, piuttosto, per oggetto e funzione. DEFINIZIONE CORRETTA insieme di norme che, invece di regolare direttamente un rapporto, si limitano a stabilire quale legislazione, tra tutte quelle che presentano punti di collegamento con la fattispecie, dovrà essere applicata. Si parla, **allora, di “scelta di legge” e di “norme di scelta di legge”.
Di d.i.p. si inizia a sentirne parlare soltanto nel XIX secolo, grazie al contributo teorico di giuristi come lo Story, il Savigny, e l’italiano Stanislao Mancini. Agli inizi la funzione propria del d.i.p. viene svolta dal cd. ius commune inteso come sistema giuridico universale risultante dalla rielaborazione del diritto romano giustinianeo e del corpus iuris civilis. Ciò garantiva la possibilità di coordinamento tra gli statuti locali che divergevano anche tra territori vicini a causa della frammentazione politica dell'epoca. Gli statuti erano quelle norme giuridiche emanate dall’organo dotato del potere legislativo. Nel XX secolo solo in epoca moderna, grazie alla codificazione giuridica, il d.i.p. acquista specificità ed autonomia rispetto agli altri settori del diritto. I giuristi che hanno contribuito allo sviluppo degli studi internazional-privatistici vi sono Story, Savigny, Mancini e Pillet. In Italia per lungo tempo vi è stata una eseguitá di interventi legislativi nella disciplina del d.i.p., sicché una prima forma di rinnovamento di tale sistema si è avuta soltanto attraverso il ricorso alle fonti convenzionali: convenzione di Roma del 1980. Successivamente, si è pervenuti all’approvazione della legge 218/ che ha rappresentato un vero e proprio codice del diritto internazionale privato e processuale. I più recenti interventi di modifica sono quelli in tema di filiazione nel 2013 e quelli in tema di convivenza personale nel
La S.C. ha precisato che le norme del nuovo diritto internazionale privato trovano applicazione in tutti i giudizi iniziati dopo l’entrata in vigore di tale legge anche se riferiti a rapporti giuridici di fatto sorti prima di tale epoca, Salvo si tratti di situazioni “esaurite” cioè definitivamente accertate in sede giurisdizionale o che abbiano già realizzato tutti i loro effetti. D.I.P.CONVENZIONALE giacché viene perseguito, com sempre maggiore intensità, l’obiettivo di pervenire ad una unificazione convenzionale del d.i.p. degli Stati. Vengono c’è stipulati tra più Stati dei veri e propri trattati internazionali con lo scopo di
legge 218 può essere applicata in via residuale, solo cioè in assenza di accordi internazionali o atti comunitari che disciplinano la stessa materia. Discipline affini : sono il diritto penale internazionale, il diritto amministrativo internazionale, il diritto processuale civile internazionale. Tutte queste discipline, insieme al d.i.p., costituiscono il diritto statale esterno o diritto interno in materia internazionale. La differenza tra il d.i.p. e le altre discipline, sta nel fatto che il primo prevede come unico mezzo tecnico particolare il rinvio ad una serie indeterminata di ordinamenti giuridici, mentre le altre discipline sono costituite invece da norme che provvedono direttamente a disciplinare i vari rapporti. Secondo taluni vi sarebbe poi una relazione tra il d.i.p. ed il diritto internazionale pubblico , sìcchè alle norme del dip andrebbe riconosciuto valore internazionale; la prevalente dottrina ritiene invece che fra due vi sia una profonda differenza, poiché il diritto internazionale pubblico è il diritto della comunità degli Stati ed è costituito da norme che si formano al di sopra degli Stati e non al loro interno.
1. Funzione delle norme di d.i.p. Concezione bilaterale la funzione delle norme è duplice: ✓ delimita l'ambito di applicazione del diritto interno; ✓ richiama, se del caso, norme del diritto straniero. Pertanto, l’efficacia delle norme di diritto internazionale privato può spiegarsi tanto in direzione interna, cioè l’applicazione della legge nazionale o lex fori, quanto in direzione esterna giustificando l'applicazione di norme straniere. Concezione unilaterale la funzione di tali norme è invece unica, cioè l’efficacia delle norme si esplica solo in una direzione: ✓ un primo orientamento ritiene che l’unica funzione consiste nel richiamo o nel rinvio agli ordinamenti stranieri per la disciplina
della fattispecie con elementi di estraneità ( concezione unilaterale estroversa ); ✓ secondo un'altra interpretazione l'enorme avrebbero la funzione di delimitare l'ambito di applicazione dell'ordinamento interno ( concezione unilaterale introversa ). IN DEFINITIVA APPARE PREFERIBILE LA CONCEZIONE BILATERALE CHE IDENTIFICA LA FUNZIONE DELLE NORME DI DIP NELLA SCELTA DELLA DISCIPLINA APPLICABILE ALLA FATTISPECIE CON ELEMENTI DI ESTRANEITÀ, ATTUATA ATTRAVERSO L’APPLICAZIONE DEL DIRITTO INTERNO O, IN ALTERNATIVA, RINVIANDO A ORDINAMENTI STRANIERI. Dunque, il rinvio, attraverso cui operano le norme di diritto internazionale privato, è il fenomeno per cui un ordinamento attribuisce valore giuridico a norme appartenenti a un ordinamento diverso. Tipologie di rinvio: ✓ formale o non recettizio qualora l’ordinamento richiamante riconosce direttamente all’ordinamento straniero la competenza ad emanare norme giuridiche in un determinato settore, tali norme quindi esplicano direttamente i loro effetti anche nel territorio dello stato di chiamante man mano che vengono prodotte. ✓ materiale o recettizio qualora la norma straniera si intende incorporata nella norma di richiamo, concepita quale norma in bianco e quindi recepita e riprodotta nell’ordinamento nazionale. ✓ rinvio di produzione elaborato dalla dottrina più recente secondo la quale le norme di dip sarebbero vere e proprie norme sulla produzione giuridica, nel senso che attribuirebbero valore di fonti di diritto alle stesse fonti che hanno tale valore nell’ordinamento straniero richiamato.
Si articola in due elementi:
Tale teoria conduce ad un circolo vizioso, La qualificazione andrebbe infatti effettuata sulla base di un ordinamento che ancora non è stato individuato. Non è sempre possibile risalire a principi comuni soprattutto quando alcuni ordinamenti conoscono istituti che in altri ordinamenti non esistono. Tale tesi, maggioritaria in dottrina, ed applicata dalla giurisprudenza, appare preferibile. Infatti le norme di dip sono norme interne dello stato, e sembra naturale concludere che debbano essere interpretate in base ai criteri propri dell’ordinamento cui appartengono. Sono stati individuati due correttivi alla teoria della lex fori: Teoria della doppia qualificazione ✓ quando le norme di dip utilizzano parole come obbligazioni etc, non intendono fare riferimento agli istituti dell'ordinamento interno come disciplinati e regolati dalla lex fori, ma a concetti e categorie giuridiche che sono patrimonio comune di moltissimi sistemi normativi, sia pure con sfumature diverse, e che, quindi, vanno interpretati con una certa larghezza ed elasticità; ✓ l’ordinamento straniero, richiamato dalla norma, non può essere considerato globalmente senza limitare l’indagine a uno specifico settore. Di conseguenza una volta individuata la norma di dip cui fare riferimento si individueranno nell’ambito dell’ordinamento straniero le norme giuridiche nel cui ambito di applicazione il rapporto si colloca. In particolare, quando si tratta di norme di diritto internazionale privato comunitario le nozioni e gli istituti giuridici utilizzati dalle norme devono essere stabiliti non in base ai criteri interpretativi del singolo ordinamento nazionale ma alla stregua di quelli che risultano adottati dalla UE e nelle applicazioni giurisprudenziali della corte di giustizia. Allo stesso modo deve ritenersi quando si tratti di norme di diritto internazionale privato contenute in accordi internazionali.
Depecage: significa frazionamento, cioè quella tecnica legislativa con cui il legislatore preferisce dedicare norme distinte ad un singolo istituto. questo strumento è soprattutto utilizzato per distinguere la disciplina della forma di un atto dalla sua sostanza. Ciò crea ulteriori problemi di qualificazione.
Tutte le fattispecie regolate dalle norme di dip presentano elementi di estraneità, cioè elementi che pongono in collegamento la vicenda con l’ordinamento di uno o più stati esteri. Tale circostanza si identifica con il cd. Criterio di collegamento. Il criterio di collegamento rappresenta, dunque, l’aspetto del rapporto da disciplinare che il datore ritiene determinante ai fini dell’individuazione dell’ordinamento straniero da richiamare. Nel nostro sistema il criterio di collegamento fondamentale è quello della cittadinanza. In caso di doppia cittadinanza, se una delle due è quella italiana trova applicazione la legge italiana, mentre nel caso in cui si tratti di doppia cittadinanza straniera, troverà applicazione la legge dell’ordinamento la cui cittadinanza viene attribuita secondo i criteri più vicini a quelli propri della cittadinanza italiana. Quanto gli apolidi si applica la legge dello stato di residenza. In alcune materie è stato preferito il criterio della localizzazione, ovvero del luogo in cui è avvenuto il fatto, oppure in cui le cose si trovano. Ancora, altri criteri alternativi sono quello del luogo in cui deve essere eseguita l’obbligazione o quello della volontà manifestata dalle parti. Natura dei criteri: Di diritto o di fatto Soggettivi o oggettivi Territoriali o non territoriali Costanti o variabili A seconda che il criterio sia espresso Sei imputati alla persona Tutti i criteri di Se sono indipendenti o
Concorso cumulativo= quando pur essendo il criterio di collegamento formalmente unico esso finisce di fatto per funzionare richiamando due o più ordinamenti diversi (ad esempio riconoscimento del figlio se avviene tra persone di nazionalità diversa)
5. Interpretazione ed applicazione del diritto straniero richiamato Una volta individuato il diritto straniero grazie al criterio del collegamento questo deve essere interpretato ed applicato da parte del giudice nazionale. La dottrina prevalente ritiene che tali norme devono essere considerate come norme giuridiche a tutti gli effetti, con la conseguenza che: ✓ l'errata applicazione del diritto straniero può costituire motivo di ricorso per Cassazione ✓ si applica il principio iura novit curia nel senso che spetta al giudice reperire la norma giuridica applicabile al caso concreto. La legge 218/95 stabilisce, infatti, che spetta al giudice come dovere d’ufficio l’accertamento del contenuto della legge straniera individuata come applicabile al caso concreto. L'art. 15 prevede che il diritto straniero dovrà essere inteso in maniera organica e dinamica e, dunque, applicato alla luce dei propri criteri interpretativi e di applicazione nel tempo; da ciò discende che il diritto straniero deve essere interpretato dal giudice italiano secondo i criteri ermeneutici suoi propri. A) Può accadere che il giudice nonostante gli sforzi personali e l’eventuale collaborazione delle parti non riesca ad individuare la norma straniera applicabile alla fattispecie concreta. La legge 218/95 prevede che: 1° il giudice potrà applicare quella indicata da altri criteri di collegamento previsti dalle norme del diritto internazionale privato; 2° in caso di fallimento di questo ulteriore sforzo di indagine si potrà fare ricorso alla lex fori ovvero la legge italiana.
B) Può accadere che l’ordinamento straniero richiamato non sia unitario ma risulti composto da più sistemi e sottosistemi giuridici. in questi casi si pone il problema di individuare il sottosistema cui fare riferimento per trarre la norma applicabile al caso concreto. La legge 218/95 prevede che: ✓ se l’ordinamento straniero si presenta plurilegislativo la legge applicabile sarà quella determinata secondo i criteri propri dell’ordinamento straniero. ✓ nel caso in cui l’ordinamento plurilegislativo non individua un proprio criterio ma rinvia ad un altro ordinamento si applica la disciplina prevista per il rinvio oltre. ✓ se il criterio di collegamento non può in alcun modo essere individuato il legislatore applica il sistema normativo con cui la fattispecie presenta il collegamento più stretto. C) Può accadere che la norma di dip per difetto tecnico di formulazione o per volontà esplicita del legislatore richiami norme giuridiche appartenenti a sistemi normativi diversi. In questi casi l’interprete deve porre in essere la delicata operazione di coordinamento dell' adattamento. Deve cioè effettuare un richiamo cumulativo di norme straniere.
Vi sono due diversi controlli di costituzionalità delle norme straniere: rispetto all'ordinamento italiano la dottrina ritiene la possibilità per il giudice italiano di rilevare il contrasto tra una norma straniera e la carta costituzionale italiana. La stessa legge 218/95 esclude l’efficacia delle leggi e degli atti di uno Stato estero contrarie all’ordine pubblico internazionale, nel
richiamante determinando fenomeni di palleggiamento del caso rinvio oltre o rinvio indietro. Orbene, il legislatore ha riconosciuto l’ammissibilità del rinvio indietro ed anche del rinvio oltre. Pertanto, il richiamo non può ignorare il sistema di diritto internazionale privato adottato dall’ordinamento straniero, di modo che, qualora tali disposizioni di dip, facciano ulteriore richiamo, per la disciplina del caso concreto, ad altri sistemi giuridici, dovrà essere seguita tale indicazione. Tuttavia, per evitare che questa soluzione determini un circolo vizioso che ostacoli la soluzione giuridica certa del caso, vengono posti dei limiti all’operatività di tale rinvio: ✓ mentre il rinvio indietro e senz'altro ammesso, il rinvio oltre e ammesso solo se è definitivo, cioè non porta ad un ulteriore rinvio da parte dell'ordinamento rinviato. Ciò avviene quando il diritto dello Stato rinviato accetta il rinvio. ✓ l’ammissibilità del rinvio è esclusa in tema di disciplina di determinate materie (forma degli atti, obbligazioni non contrattuali). ✓ il rinvio indietro ed oltre non operano nei casi in cui il diritto straniero originariamente richiamato sia stato individuato sulla base di concorde volontà delle parti. ✓in materia di filiazione e riconoscimento del figlio il rinvio oltre quello indietro non sono ammessi se si determina l’esclusione del rapporto di filiazione in conseguenza della loro applicazione.
Nell nostro ordinamento giuridico, così come in altri, vi sono norme ad applicazione necessaria. Si tratta cioè di quelle norme dell'ordinamento interno che in determinate materie vengono dotate di una sfera di applicazione spaziale personale che prescinde dai generali criteri fissati dalle regole di dip, che vengono pertanto derogate (es. è il caso del matrimonio del cittadino straniero dove si applicano i divieti stabiliti dal CC italiano).
L'art 17 della legge 218/95 stabilisce che sono tali le norme interne che, in considerazione del loro oggetto è del loro scopo debbono essere considerate sempre applicabili, anche in presenza del richiamo a leggi straniere. in assenza di un elencazione tassativa l'individuazione di tali norme non è sempre agevole. Si ricorda che sono considerate norme ad applicazione necessaria quelle concernenti la legislazione del lavoro e della previdenza sociale e di vasti settori di diritto di famiglia. Sono state, inoltre, qualificate come norme di applicazione necessaria alcune disposizioni che limitano l’esportazione e la commerciabilità internazionale di alcuni beni. Nonché, le norme del diritto Italiano che sanciscono l’unicità dello stato di figlio. Tuttavia, l'individuazione di queste norme non è specificata ma è lasciata all’interprete. Possono verificarsi due problemi: ✓ contrasto tra norme comunitarie e norme interne di applicazione necessaria: si applica il principio della prevalenza del diritto comunitario sulla legislazione ordinaria interna, a meno che la norma interna di applicazione necessaria non si attuativa di precetti costituzionali. ✓ presenza di norme comunitarie da considerare di applicazione necessaria: C'è chi ha ritenuto esistenti norme di diritto comunitario applicabili in via necessaria. Sono invece dette norme di dip materiale, quelle norme che, in presenza di un rapporto con elementi di internazionalità, provvedono direttamente a disciplinare tali situazioni, nel caso in cui le normali regole di richiamo non possano valorizzare gli aspetti di internazionalità della vicenda.
L'applicazione del diritto straniero richiamato dalle norme di dip può rimanere preclusa anche dal contrasto con l'ordine pubblico internazionale.
e posizioni giuridiche che sono già venuti ad esistenza nell'ordinamento straniero. RECIPROCITÀ Una particolare limitazione al normale funzionamento del dip può essere individuata nell’istituto della reciprocità, in base al quale l'efficacia del richiamo al diritto straniero operato dalla norma di dip viene subordinata alla condizione che, in analoghe circostanze, l’ordinamento straniero richiamato avrebbe fatto l’invio allo stato richiamante. LEX MERCATORIA La dottrina individua un ulteriore limite al normale funzionamento del dip nella lex mercatoria. Si tratta di un sistema di norme, condizioni generali di contratto, clausole standards, prezzi uniformi, vigenti in alcuni settori del commercio internazionale. Si tratta di norme derivanti o dalla volontaria e ripetuta osservanza di determinate regole da parte degli operatori economici vo dalla codificazione espressa formulata dalle associazioni di organizzazioni internazionali non statali.
STATO DELLE PERSONE per status di una persona si intende la posizione giuridica che questa occupa in una società organizzata ordinamento giuridico con conseguente titolarità di diritti ed obblighi. Nel nostro ordinamento giuridico la cittadinanza rappresenta il criterio di collegamento per eccellenza per l'individuazione delle norme da applicare agli aspetti fondamentali della vita delle persone. Ne deriva che le norme sulla cittadinanza, pur non rientrando nell'ambito del dip, possono essere considerate normative correlate, ovvero norme che sono legate all’area del diritto internazionale privato da stretti vincoli logici e di funzionamento. la cittadinanza disciplinata dalla legge 91 del 1992 si acquista per: ius sanguinis, ius soli, per beneficio di legge, per matrimonio, per naturalizzazione.
Il recente decreto sicurezza ha subordinato la concessione della cittadinanza italiana al possesso, da parte dell’interessato, di un’adeguata conoscenza della lingua italiana. Cause di perdita della cittadinanza italiana: Rinunzia alla cittadinanza da parte del cittadino italiano che, dopo aver acquistato una cittadinanza straniera, stabilisca la propria residenza all’estero. Mancata osservanza dell’ingiunzione proveniente dalla autorità italiana di abbandonare un impiego, carica pubblica o servizio militare prestato a favore di uno Stato straniero, ovvero di posizioni tali nell’ipotesi di Stato di guerra tra lo Stato straniero e l’Italia. Rinunzia alla cittadinanza, con il compimento della maggiore età, da parte dei figli minori di stranieri che sono divenuti cittadini italiani. Revoca dell'adozione. Revoca della cittadinanza in caso di condanna definitiva per reati di terrorismo ed eversione. CAPACITÀ DELLE PERSONE FISICHE ✓ Capacità giuridica attitudine ad essere titolari di situazioni giuridiche soggettive, diritti, obblighi, interessi legittimi. Capacità di agire attitudine a compiere manifestazioni di volontà idonee a modificare la propria situazione giuridica. La capacità giuridica delle persone è regolata dalla relativa legge nazionale, tuttavia, in deroga a tale previsione, le condizioni speciali della capacità giuridica sono sottoposti alla lex causae, cioè alla legge regolatrice di un rapporto giuridico che riguarda tali soggetti. ✓ Per quanto concerne i presupposti e gli effetti della scomparsa, assenza e morte presunta di una persona sono regolati dalla sua legge nazionale. AllaAlla morte naturale, cioè materialmente constatata, si contrappone la morte presunta, che si risolve nella dichiarazione giudiziale che una persona, scomparsa in determinate circostanze, deve ritenersi defunta; in caso di scomparsa di persona che si ritiene ancora in vita, si avrà, invece,
FORMA in assenza di espressa previsione deve ritenersi applicabile alla forma degli atti la stessa legge chiamata, secondo le norme di dip, a disciplinarne la sostanza. PUBBLICITÀ le forme di pubblicità , che devono essere tenute distinte dalla forma dell’atto, sono quegli strumenti con cui l’atto stesso viene portato a conoscenza degli altri consociati. La forma di pubblicità degli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali deve essere regolata dalla legge del luogo in cui le cose che formano oggetto di tali diritti si trovano al momento dell’atto ( legge 218/95 Art 55). L'unica deroga è prevista per navi ed aeromobili. La forma di pubblicità relativa ad atti diversi da quelli suddetti deve essere regolata dalla legge del luogo in cui può essere radicato l'interesse ad avere conoscenza dell'atto stesso. Per quanto concerne gli atti costitutivi modificativi o estintivi di diritti relativi aventi ad oggetto beni, locazione, comodato custodia ecc, si fa rinvio alla legge del luogo in cui si trovano i beni. Se è difficoltoso localizzare l'ambito territoriale in cui si trovano gli interessi sui quali si incide, potrà farsi riferimento ai criteri di collegamento stabiliti per il tipo di rapporto in esame.
PROMESSA DI MATRIMONIO= la legge 218/95 stabilisce che la promessa di matrimonio e le conseguenze della sua violazione sono regolate dalla legge nazionale comune dei nubendi. In mancanza di una legge comune, non essendo più consentito stabilire la prevalenza di quella del marito, troverà applicazione la lex fori ovvero la legge italiana. REQUISITI PER CONTRARRE MATRIMONIO= i requisiti necessari per contrarre matrimonio, età, capacità naturale, assenza di precedenti vincoli matrimoniali validi, sono disciplinati dalla legge nazionale di
ciascuno dei nubendi rispetto ai quali dovrà essere fatta una valutazione separata alla luce delle rispettive leggi nazionali di appartenenza. Anche i vizi di volontà e le eventuali altre cause di nullità collegate allo stato della capacità dei nubendi sono regolati dalla legge nazionale di ciascuno. Anche il cittadino straniero, che intenda contrarre matrimonio in Italia deve rispettare alcune condizioni relative alla capacità di contrarre matrimonio dei cittadini italiani, quali la libertà di stato, assenza di provvedimenti di interdizione per infermità di mente etc. Trattandosi di una tipica norma di applicazione necessaria è una norma dotata di efficacia assoluta nel territorio dello Stato. Ne consegue che lo straniero che contrae matrimonio in Italia deve presentare un duplice ordine di requisiti, da un lato quelli fissati dalla propria legge nazionale, dall’altro quelli richiesti dalla legge italiana art 116 c.c. quest’ultima norma riguarda solo i matrimoni di stranieri in italia, mentre per i matrimoni di stranieri all’estero si prendono in considerazione solo gli impedimenti derivanti dalla loro legge nazionale. Per quanto concerne la natura delle pubblicazioni matrimoniali come requisiti formali e sostanziali del matrimonio, sembra preferibile la tesi che attribuisce alle stesse caratteri di requisito sostanziale. Ad ogni modo devono essere osservate le norme italiane in tema di pubblicazione tanto da parte del cittadino che contrae matrimonio all’estero quanto da parte dello straniero che, residente o domiciliato in italia, intenda contrarre matrimonio nel territorio italiano. Riguardo alla celebrazione del matrimonio essa è regolata dalla legge del luogo di celebrazione del matrimonio, o dalla legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione o da quella dello Stato di comune residenza dei coniugi nello stesso momento. In base a tale principio. La Cassazione ha ritenuto valido il matrimonio celebrato all’estero indipendentemente dalla trascrizione poiché questa ha natura certificativa e non costitutiva. In ogni caso, deve applicarsi la legge che assicura meglio delle altre la piena validità ed efficacia dell’atto. MATRIMONIO CONCORDATARIO=