DIRITTO COSTITUZIONALE II
prima lezione
Si cercherà di mettere un po’ in discussione il sistema delle fonti evidenziandone gli aspetti
problematici in modo da individuare quale sia la funzione del sistema delle fonti.
Il potere politico è il potere di determinare e condizionare comportamenti altrui attraverso il diritto. Il
potere politico si esprime attraverso la produzione di diritto e si fa rispettare con la forza.
La questione della legittimazione del potere ci pone nella posizione di domandarci per quale ragione
noi dovremmo ritenere che quel potere è legittimo e che dunque ai nostri occhi sia anche accettabile.
Perché consideriamo come legittimo un determinato potere? Essendo il diritto la voce del potere
politico questo fa sì che il problema della legittimazione del diritto sia una questione cruciale. Il potere
legittimo appare ai nostri occhi come accettabile perché giustifichiamo una decisione come legittima
quando proviene da un soggetto legittimo.Ad esempio la legge, espressione del diritto del parlamento,
è legittima quando è accettata la sua efficacia prescrittiva. Il diritto è dunque percepito come una
legge legittima: “magari io non condivido il contenuto concreto di quella legge, ma ne accetto la sua
efficacia prescrittiva, la sua capacità di condizionare anche il mio comportamento perché la
percepisco appunto come proveniente da un potere legittimo”.
Il sistema delle fonti, pertanto, oltre ad avere una funzione pratica, ha una funzione legittimante del
diritto perché fa sì che ai nostri occhi sia accettabile la regola posta. Il sistema delle
fonti è quindi un meccanismo che ha la funzione di rendere accettabile la regola di diritto posta,
l’alternativa alla legittimazione è un diritto coercitivo. La legittimazione è lo strumento con cui si
genera consenso attorno e verso la regola di diritto, il consenso permette alla regola di svincolarsi
dalla sua sanzione: più è basso il consenso, più è necessario, per la legittimazione di una norma, che
quella norma sia assistita da un meccanismo articolato ed efficace di sanzione dal momento che non
puo’ reggersi su una quota più o meno intensa di adesione volontaria. Maggiore è invece il consenso,
minore sarà la necessità coercitiva.
La legittimazione del diritto, dunque, viene garantita dall’esistenza di un sistema delle fonti.
Questa è la ragion pratica per cui un ordinamento liberale è destinato a durare di più rispetto ad uno
illiberale e totalitario, infatti una norma di diritto liberale genera intorno a sé un consenso che la
stabilizza nel tempo, invece una norma illiberale riduce intorno a sé il consenso e questo implica che
sia assistita da una norma secondaria, la quale generi una sanzione repressiva del dissenso creato
dalla norma illiberale. Ciò non vuol dire che il diritto debba sempre assecondare la folla, ma vuol dire
che il diritto deve prodursi attraverso meccanismi che generino quel consenso, che lo favoriscano,
che lo alimentino.
Il diritto va inteso come processo di integrazione politica, ossia è necessario produrre diritto con un
meccanismo che favorisca il consenso.
Il diritto si produce attraverso un meccanismo che favorisce la legge che si generi intorno ad un
consenso. Se la legge, già dalla nascita, è di imposizione di una parte su un altro, quella legge
sfavorirà il consenso e favorirà il dissenso.
