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Diritto costituzionale II
prima lezione Si cercherà di mettere un po’ in discussione il sistema delle fonti evidenziandone gli aspetti problematici in modo da individuare quale sia la funzione del sistema delle fonti. Il potere politico è il potere di determinare e condizionare comportamenti altrui attraverso il diritto. Il potere politico si esprime attraverso la produzione di diritto e si fa rispettare con la forza. La questione della legittimazione del potere ci pone nella posizione di domandarci per quale ragione noi dovremmo ritenere che quel potere è legittimo e che dunque ai nostri occhi sia anche accettabile. Perché consideriamo come legittimo un determinato potere? Essendo il diritto la voce del potere politico questo fa sì che il problema della legittimazione del diritto sia una questione cruciale. Il potere legittimo appare ai nostri occhi come accettabile perché giustifichiamo una decisione come legittima quando proviene da un soggetto legittimo. Ad esempio la legge, espressione del diritto del parlamento, è legittima quando è accettata la sua efficacia prescrittiva. Il diritto è dunque percepito come una legge legittima: “magari io non condivido il contenuto concreto di quella legge, ma ne accetto la sua efficacia prescrittiva, la sua capacità di condizionare anche il mio comportamento perché la percepisco appunto come proveniente da un potere legittimo”. ★ Il sistema delle fonti, pertanto, oltre ad avere una funzione pratica, ha una funzione legittimante del diritto perché fa sì che ai nostri occhi sia accettabile la regola posta. Il sistema delle fonti è quindi un meccanismo che ha la funzione di rendere accettabile la regola di diritto posta, invece l’alternativa alla legittimazione è un diritto coercitivo. ★ La legittimazione è lo strumento con cui si genera consenso attorno e verso la regola di diritto, il consenso permette alla regola di svincolarsi dalla sua sanzione: più è basso il consenso, più è necessario, per la legittimazione di una norma, che quella norma sia assistita da un meccanismo articolato ed efficace di sanzione dal momento che non puo’ reggersi su una quota più o meno intensa di adesione volontaria. Maggiore è invece il consenso, minore sarà la necessità coercitiva. La legittimazione del diritto, dunque, viene garantita dall’esistenza di un sistema delle fonti. Questa è la ragion pratica per cui un ordinamento liberale è destinato a durare di più rispetto ad uno illiberale e totalitario, infatti una norma di diritto liberale genera intorno a sé un consenso che la stabilizza nel tempo, invece una norma illiberale riduce intorno a sé il consenso e questo implica che sia assistita da una norma secondaria, la quale generi una sanzione repressiva del dissenso creato dalla norma illiberale. Ciò non vuol dire che il diritto debba sempre assecondare la folla, ma vuol dire che il diritto deve prodursi attraverso meccanismi che generino quel consenso, che lo favoriscano, che lo alimentino. Il diritto va inteso come processo di integrazione politica, ossia è necessario produrre diritto con un meccanismo che favorisca il consenso. Il diritto si produce attraverso un meccanismo che favorisce la legge che si generi intorno ad un consenso. Se la legge, già dalla nascita, è di imposizione di una parte su un altro, quella legge sfavorirà il consenso e favorirà il dissenso. Laddove la sanzione è applicata come eccezione, il diritto è solido e tende a durare nel tempo. Invece laddove la sanzione è la regola e la regola rispettata è l’eccezione, il sistema è debole, quindi si avrà l’effetto contrario poiché tutte le risorse di quell’ordinamento, peraltro chiuso, saranno indirizzate a far rispettare le regole poste dallo stesso ordinamento → ciò che accadde con le dittature ed i totalitarismo ad esempio, dove apparati di controllo e polizia sono i più sviluppati. L’ordinamento invece basato sul consenso avrà un apparato ridotto di controllo solo per reprimere le eccezioni.
UN ORDINAMENTO BASATO SU UN DIRITTO POSTO CHE INTORNO A SE’ PERCEPISCE UN
CERTO LIVELLO DI CONSENSO E’ UN ORDINAMENTO STABILE, A DIFFERENZA DI UNO IN CUI
SI FACCIA LEVA SULLA SANZIONE E LE RISORSE VENGANO PREPOSTE AL RISPETTO DI
QUEL DIRITTO NON SUPPORTATO DAL CONSENSO IN VIA COERCITIVA.
Qual è il tipo di legittimazione che il sistema delle fonti offre al diritto? Quando parliamo di legittimazione, in genere ne nominiamo tre:
- legittimazione tradizionale;
- legittimazione carismatica;
- legittimazione legale razionale → nasce con la reazione dello stato di diritto al monarca assoluto - prima la legge era la volontà del monarca assoluto e la legittimazione era tradizionale - con lo stato di diritto il potere che produce il diritto è legittimo solo se esercitato conformemente al diritto, come se il potere politico fosse dentro al diritto, soggetto al diritto medesimo. La legittimazione legale razionale è quella che si afferma con lo stato di diritto. Il sistema delle fonti ha questa specifica e straordinaria funzione, infatti legittima il diritto del nostro ordinamento ponendo le regole che disciplinano la produzione del diritto. Il diritto è legittimo perché c’è altro diritto che ci dice che il primo diritto è legittimo, questo significa aver messo il potere politico dentro il sistema diritto. Di qui ne deriva la teoria gradualistica del diritto, ossia il diritto prodotto secondo le regole che altre fonti che vengono prima contengono. Questa è l’idea di Kelsen. La ricostruzione più nota dell’ordinamento è infatti quella data da Hans Kelsen. Il suo sistema tuttavia fa acqua nel momento in cui si cade nel cosiddetto regressus ad infinitum. Occorre allora porre fine alla catena di diritto che legittima altro diritto, regolamenti, legge, costituzione e poi? Nascono le grandi teorie sul fondamento del diritto Da dove parte il fondamento ultimo da cui tutto il sistema trae legittimazione? Le teorie si dividono in:
- la teoria normativa di Kelsen , che contempla la norma presupposta o, norma fondamentale, ipotizzata come norma astratta, ipotetica;
- la teoria fattuale , che contempla l’esistenza di un fatto costituente; nel nostro caso tale fatto è l’assemblea costituente. In ogni ordinamento ci sarà un fatto storico che ha dato vita alla costituzione, da cui poi prende vita la legittimazione legale razionale di cui abbiamo detto. Dunque, ciascun ordinamento avrà il suo fatto costituente, il suo processo costituzionale. È sufficiente questa legittimazione? Nello stato liberale di diritto si pensava di sì. La legittimazione legale razionale del diritto, a cui il sistema delle fonti offre una risposta, funziona finché si sta dentro il diritto, infatti non spiega da dove parte il fondamento ultimo da cui tutto il sistema trae legittimazione. Lo stato di diritto si fondava sul fatto che quel diritto fosse il diritto voluto da tutti →idea della volontà generale → esperienza francese: quella maggioranza innanzitutto era una maggioranza maschile, maschi dotati di un certo censo. Questi ultimi sono di certo un frammento della società. La maggioranza del parlamento era la minoranza del popolo! La finzione era dire che la legge prodotta da questi soggetti fosse per sua natura rappresentativa non di quei soggetti ma dell’intera società. In mezzo al fallimento di questa finzione ci sono stati i grandi movimenti socialisti e fascisti, l’emergere della classe operaia e delle donne. ★ Sì è giunti all’idea che questa idea andasse smantellata e che invece ci volesse un collegamento stretto fra diritto e consenso popolare (= legame con l’intera comunità politica) pienamente inteso. Da qui l’idea che il diritto e le sue manifestazioni debbano mantenere un
I diritti positivi sono quelli per i quali il legislatore deve intervenire. La legge in questo caso deve assumere determinati contenuti per soddisfare tali diritti. Se io dico che per realizzare i diritti sociali ci vuole l’intervento legislativo, si dice che questi siano diritti condizionati proprio perché per essere soddisfatti devono essere sostenuti da un intervento. D’altra parte vi sono i diritti negativi → i tradizionali diritti di libertà, ossia tramandati dalla tradizione liberale per cui bisogna rispettare la sfera di libertà del singolo. Lo stato li rispetta nel momento in cui si ferma davanti a quei diritti e non li viola. In questo caso, la legge dice che la legge non può assumere determinati contenuti proprio nel rispetto di questi diritti. La funzione assiologica quindi ha una duplice visione: cosa deve e cosa non può dire una legge. La costituzione è quella che dice quali contenuti assumere e quali non si possono assumere. I diritti di libertà si dice siano veri o assoluti, perché non necessitano di applicazione, mentre i diritti positivi come i diritti sociali non sono assoluti. Dworkin dice che tutti i diritti presi sul serio richiedono un intervento, vedi il diritto di uguaglianza (sulla carta va tutto bene, ma nella realtà non siamo tutti uguali, le situazioni di partenza sono diverse). Dire che tutti noi abbiamo gli stessi diritti di libertà è vero in astratto ma è falsissimo in concreto, dato che noi in concreto non siamo tutti uguali. Questo significa che anche l’esercizio dei diritti di libertà chiede degli interventi affinché tutti ne possano beneficiare. Oggi si dice che tutti i diritti sono condizionati cioè che richiedono un’applicazione legislativa. Resta idealmente però la divisione tra positivi e negativi. Queste forme di legittimazione cosa vanno dunque a legittimare? Cosa legittima legalmente e razionalmente il sistema delle fonti? È il rapporto delle fonti sulla produzione che legittimano le fonti di produzione. La legittimazione legale razionale: Negli articoli 70 e ss della costituzione, norma sulla produzione, si regola l’approvazione di una legge, fonte di produzione. Gli articoli 70 e ss legittimano non una legge in particolare, ma tutte le leggi che seguono quel procedimento, la legittimazione riguarda il tipo di atto fonte, è legittimazione che cade su un insieme, su una tipologia di atto-fonte. La legittimazione legale razionale riguarda il tipo di atto fonte. Qual è il tipo di atto fonte dell’esempio? Le leggi formali ordinarie. Un altro esempio di tipo di atto fonte:
- decreto legislativo delegato (art.76)
- decreto legge (art. 72)
- i regolamenti dell’esecutivo La legittimazione legale razione è una legittimazione dell’ordinamento per classi, per tipi secondo cui ciascuna fonte di produzione deve avere una sua fonte sulla produzione, altrimenti è illegittima. LA LEGITTIMAZIONE LEGALE RAZIONALE LEGITTIMA IL TIPO DI FONTE DI PRODUZIONE ATTRAVERSO LA CORRISPONDENTE FONTE SULLA PRODUZIONE. La legittimazione democratica Il parlamento detiene il potere legislativo e questa forma di legittimazione ha a che fare con la legittimazione del soggetto abilitato a produrre diritto, soggetto che deve essere espressione della volontà popolare. Questo tipo di legittimazione ha anche fare col soggetto che produce il diritto detto e chiamato potere normativo. Chi legittima questo secondo tipo di legittimazione? Il potere normativo indica dunque chi, in un determinato ordinamento giuridico, è incaricato a produrre diritto. Colui che produce diritto, ossia colui che produce il potere normativo, deve essere legittimato dal consenso popolare. Nel nostro ordinamento il potere legislativo non è l’unico potere normativo, lo è anche il governo, il comune, le regioni → potere normativo sia primario che secondario. Quindi, ci saranno dei meccanismi, degli istituti nel sistema delle fonti che faranno in modo che il potere normativo abilitato a produrre norme sia un potere in qualche modo riconducibile alla volontà popolare e dunque un potere normativo democraticamente legittimo.
Esempio Per la legge ordinaria la legittimazione è immediata poiché la fanno i nostri rappresentanti, ossia coloro che abbiamo votato. Per i decreti legge è diverso. Il potere normativo è del governo, ma c’è una legge di conversione (un istituto del sistema delle fonti), che ci permette di ricondurre quell’atto, prodotto dal potere normativo del governo, al consenso popolare. Qui la legittimazione democratica è certo più distante - indiretta o, di secondo grado - ma c’è. Se noi avessimo una norma, un diritto prodotto da un soggetto non riconducibile in alcun modo al consenso popolare, sarebbe un potere normativo privo di legittimazione democratica. I regolamenti dell’esecutivo chi li legittima? Il principio di legalità che legittima indirettamente quell’atto secondario. Per ogni atto secondario bisogna sempre trovare l’istituto del sistema delle fonti che lo legittima democraticamente, cioè quel titolo che conduce al parlamento, organo dell’espressione popolare. Vi deve essere un sistema del sistema delle fonti in grado di ricondurre tutti questi poteri normativi ad un consenso popolare. LA LEGITTIMAZIONE ASSIOLOGICA LEGITTIMA IL POTERE NORMATIVO. La legittimazione assiologica Ci dice i contenuti che possono o che non devono essere assunti. Nell’esempio costituzione-legge vige il principio di costituzionalità. Cosa legittima il principio di costituzionalità? Legittima la legge. Il rapporto tra singola legge e costituzione è univoco. La costituzione si pronuncia sulla singola fonte, sulla singola legge. Si può dire che è illegittima solo la legge n xx in data xx →la corte costituzionale infatti si pronuncia sempre su singole e specifiche fonti. La legittimazione di tipo contenutistica riguarda dunque gli atti normativi, i singoli atti fonte del nostro ordinamento (quelli che noi indichiamo con numero ed anno). LA LEGITTIMAZIONE ASSIOLOGICA LEGITTIMA IL SINGOLO ATTO FONTE. Riassumendo:
- legittimare i tipi di fonte
- legittimare i poteri normativi
- legittimare le singole manifestazioni prodotte dai vari poteri normativi, legittimare la singola fonte Il diritto legittimato da questi tre punti di vista spinge verso una forma di consenso di questo stesso diritto. Per alcuni questi sono i 3 requisiti minimi che un sistema delle fonti deve avere per legittimare il diritto vivente, per farlo accettare e rispettare, per creare consenso attorno al diritto. Ogni istituto può essere ricondotto a una di queste tre forme di legittimazione, ad esempio istituti come la legge delega, la legge 400, la riserva di legge, il principio di legalità, il principio di costituzionalità, sono funzionali per la legittimazione assiologica. Scostamenti che mettono in crisi le tre forme di legittimazione Nella prassi (ovvero come in concreto si atteggia il sistema delle fonti) esistono però degli scostamenti che sembrano mettere in discussione queste forme di legittimazione. Ad esempio:
- Se la legge delega comincia a definire i principi e le direttive in modo molto generico, tale prassi implica che il decreto legislativo delegato che ne segue si allontani dal tipo di legittimazione che la costituzione vuole. LEGGE DELEGA COME ISTITUTO FUNZIONALE ALLA LEGITTIMAZIONE ASSIOLOGICA:
Lo stato liberale di diritto è quello in cui si affermano definitivamente i parlamenti nazionali, in cui è rappresentata la nuova classe emergente ossia la borghesia, la classe che darà il via alle grandi rivoluzioni borghesi contro l’antico regime (fatto dal monarca assoluto e dai privilegi che il monarca concedeva di volta in volta agli aristocratici - vi era un cosiddetto ordinamento di status particolari). L’obiettivo della borghesia è quello di fare piazza pulita attraverso la legge fatta dal parlamento, che non distingue più da status a status. E’ una legge che in nome dell’uguaglianza formale ed astratta tratta tutti allo stesso modo, con il presupposto che quel modo andava bene a chi sedeva in parlamento, ossia il frammento della società privilegiata che faceva leggi generali ed astratte e che poi diceva che quelle leggi fossero espressione della volontà generale (finzione). Su queste contraddizioni dello stato liberale di diritto si afferma un corrispondente modello del sistema delle fonti con le seguenti caratteristiche:
- una fonte a comporre il sistema, ovvero la legge parlamentare, si parla di ordinamenti “legi- centrici”, con al centro appunto la legge. Tale fonte ha determinate caratteristiche, infatti si tratta di una legge generale ed astratta. Si parla inoltre in termini di omogeneità politica poiché in parlamento sedeva un corpo sociale omogeneo e ristretto. Si afferma il principio di uguaglianza formale (vedi art.6 della dichiarazione del 1789)→La legge deve essere uguale per tutti sia che punisca sia che protegga. Si afferma il primato della legge parlamentare, mentre tutte le altre fonti, secondo questo modello, sono recessive dinanzi alla legge, compresa la costituzione poiché lo stato liberale di diritto va associato alla stagione delle costituzioni flessibili, ovvero costituzioni cedevoli dinanzi alla leggee. Il diritto proviene dal parlamento. Alla legge spetta dare attuazione alla costituzione ma ciò che conta è la legge. Tutte le altre fonti sono subordinate alla legge. In questo contesto si afferma il principio di legalità, attraverso cui si esprime il primato incontestato della legge (la legge prevale sugli atti secondari). Corollari di questo meccanismo delle fonti sono:
- uno importante è quello del rapporto tra legge e giudici chiamati ad applicare la legge. Il ruolo del giudice è profondamente svilito poiché questa è la stagione del “giudice bocca della legge”, il giudice deve applicare la legge e deve dare attuazione alla volontà del legislatore. L’attività del giudicare è quasi meramente burocratica, l’attività si riduce a quella di applicare la volontà del legislatore ai casi concreti sul presupposto che la legge sia sempre chiara ed esplicita nella sua volontà ed applicabilità ai casi concreti. Se il giudice ha un dubbio nell'applicare la legge cosa fa? Il giudice interrompe la sua decisione e si rivolge al legislatore (il parlamento) interrogandolo per dare seguito alla sua volontà, chiedendo a questo di interpretare la legge (oggi è rimasta solo la legge di interpretazione autentica). Oggi a chi si rivolge il giudice? Ad un altro giudice e non al legislatore. Esiste nell’unione europea il cosiddetto “rinvio pregiudiziale” → il giudice, se deve applicare il diritto dell’unione ed ha un dubbio interpretativo, si rivolge alla corte di giustizia chiedendo una interpretazione e dunque, non si rivolge al parlamento o al consiglio! All'epoca l’idea invece era quella della sovranità assoluta della legge. Questo modello entra in crisi e muta con le costituzioni del secondo dopoguerra. Passaggio dallo stato liberale di diritto allo stato costituzionale (socialdemocratico) Lo scenario nel quale si calano le nostre costituzioni è uno scenario oggettivamente e profondamente mutato, nel quale si ha il passaggio allo stato costituzionale o socialdemocratico. Questo passaggio ha fatto sì che siano state portate alla luce le finzioni su cui si era retto lo stato liberale di diritto. La società non è niente di omogeneo ma è una società pluralista. Vi sono tanti interessi ed il disperato compito di un ordinamento costituzionale è quello di farli convivere nel modo più pacifico possibile. ★ Lo strumento attraverso cui la pluralità della società è emersa ed è diventata politicamente rilevante è stata l'estensione del diritto di voto, ovvero il suffragio universale; questo ha permesso ad un pluralismo sociale nella società di diventare pluralismo politico, ossia dentro l’organo rappresentativo.
★ Se il parlamento dello stato liberale era un parlamento omogeneo, fatto di quegli uomini abbienti che sapevano scrivere, il parlamento della democrazia pluralista dello stato costituzionale dovrebbe rappresentare invece tutta la società e dunque tutta la sua complessità. La dimensione pluralista della società ha avuto due conseguenze importanti sul piano del sistema delle fonti:
- una fonte non è più sufficiente a dar voce a tutti gli interessi →se all’interesse omogeneo bastava una fonte, moltiplicandosi gli interessi a cui dare voce si moltiplicano anche i poteri normativi che possono dar voce a questi interessi e dunque il sistema non è più monofonte ma diventa un sistema plurifonte. PASSAGGIO DAL SISTEMA MONOFONTE AL SISTEMA PLURIFONTE. pluralismo sociale nella società →pluralismo politico, tramite il suffragio universale, dentro il parlamento →pluralismo normativo, pluralità di fonti (il potere normativo non c’è l'ha solo il parlamento e poi si riconosce sempre più il ruolo delle fonti sovranazionali ed internazionali).
- la seconda conseguenza è sui contenuti tipici della legge →se dentro al parlamento sono tanti gli interessi da comporre, allora il prodotto legislativo, ossia le leggi saranno di volta in volta un compromesso fra i diversi interessi che si confrontano in parlamento. Compromesso significa che una volta si privilegerà un interesse particolare, la volta ancora magari un altro. Quindi, cosa perde, dal punto di vista dei contenuti, la legge come conseguenza del pluralismo politico? La legge perde la generalità e l'astrattezza. Si dice che le leggi delle democrazie pluraliste siano leggi sempre più particolari. Alla categoria delle leggi generali ed astratte si sostituisce quella delle leggi sempre più settoriali e particolari che tuteleranno categorie circoscritte di soggetti. Fino a quando la legge può farsi particolare e concreta? Giovedì 6 ottobre Discutevamo del legame inscindibile tra sistema delle fonti, forma di stato e forma di governo. Abbiamo messo in luce le grandi trasformazioni soprattutto nel passaggio dallo Stato liberale di diritto allo Stato costituzionale. I fattori che hanno determinato questa trasformazione tra cui:
- l’ampliamento del suffragio,
- la polverizzazione degli interessi,
- non più la società fintamente omogenea liberale, ma la società pluralista,
- la moltiplicazione delle leggi portano ad uno stato costituzionale. Una fondamentale novità è quella data dal principio di rigidità costituzionale. Sono le costituzioni del secondo dopoguerra ad introdurre il principio di rigidità costituzionale. Non solo non vi è più un’unica fonte di diritto, ma questa fonte entra in concorrenza con nuove fonti. La legge non è più la fonte suprema dell’ordinamento, c’è una fonte che sta sopra, ossia la Costituzione, che ne determina la legittimità, laddove era la legge che poteva addirittura modificare la costituzione flessibile. Il principio di costituzionalità è quello che introduce una terza forma di legittimazione della legge che abbiamo definito legittimazione assiologica, legata ai contenuti, vi è quindi l’idea che la legge debba avere dei contenuti giusti, ossia conformi alla costituzione. Non è più sufficiente il rispetto formale del procedimento legislativo, delle regole per la produzione della legge, ma è anche necessario che la legge assuma o non assuma determinati contenuti.
porre degli obblighi e che la fonte subordinata deve, allora si procede secondo l’ordine gerarchico corretto. E se il legislatore non interviene? Allora, vi è un omissione legislativa. L’illegitimazione costituzionale non è data solo dal fare leggi contrarie alla Costituzione, ma anche dal non fare leggi che la costituzione prevede. Il rischio di questo primo strumento è che i giudici, nell’ansia di cercare interpretazioni conformi, possano far dire alla disposizione qualcosa che quel testo non regge e quindi, di andare contro la lettera della legge.
- il secondo strumento è l’introduzione del giudizio di legittimità in via incidentale/giudizio di legittimazione costituzionale. Il giudice dovrà ricorrere a questo strumento quando, esaurita la possibilità (ci si scontra con una non conformità testuale) di trovare un significato conforme alla costituzione, il giudice non può far altro che sollevare la questione alla Corte Costituzionale. In quest’ottica, il giudizio di legittimazione costituzionale diventa la soluzione estrema (l' extrema ratio ). Il terreno dei giudici comuni è quello dell’interpretazione, oltre cui non possono andare, e non quello della disapplicazione. Esempio : C'è una vicenda del riconoscimento di permessi giornalieri da lavoro, a favore dei genitori, per la nascita dei figli, disciplinati per legge. La legge contemplava che tali permessi venissero riconosciuti nei successivi sei mesi dalla nascita del figlio. La natura di questi permessi era in parte biologica ma poi, si è detta anche di relazione affettiva dal momento che, è nei primi mesi che si consolidano le relazioni e quindi è giusto che il genitore abbia il tempo di instaurare un legame affettivo con il figlio. La legge non contemplava il caso dei genitori adottivi oppure, l’ipotesi del figlio nato prematuro bisognoso di cure e trattenuto in ospedale per un certo periodo e dopo qualche mese entrato in casa. Il genitore, alla lettera della disposizione, non poteva più trascorrere quei sei mesi concessi dalla legge perché magari il figlio ne aveva già passati cinque in ospedale. Il giudice ha detto che, in relazione all'interpretazione conforme alla costituzione, “dalla nascita del figlio” può essere letto come “dal momento dell’ingresso del minore nella famiglia”. Da un punto di vista del testo della legge si può leggere il testo in questo modo? In via cautelare il giudice accoglie il diritto del genitore dando una interpretazione conforme “si può leggere come” poi, nel giudizio di merito, la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della disposizione nella parte in cui non prevede l’ingresso del minore nella famiglia anziché il momento della nascita. Quindi, effettivamente vi era un testo da superare. Il canone dell’interpretazione conforme va maneggiato con cautela poiché suscita qualche rischio. ★ Se fino ad ora la Corte Costituzionale ha spinto i giudici a risolvere tali questioni sul versante dell’interpretazione conforme, oggi è molto più cauta → non bisogna infatti spingersi oltre la plausibilità dei significati dei testi scritti. Se il testo scritto non lo consente, è necessario richiedere l’intervento della corte. Rapporto tra il sistema delle fonti e la forma di governo La forma di governo è data da come il potere politico viene dislocato tra i due organi costituzionali: parlamento e governo (titolari dell’indirizzo politico). Il sistema delle fonti e quindi la sua struttura ed articolazione dipende in buona parte da come nella prassi si viene a strutturare il rapporto fra parlamento e governo. La nostra forma di governo è parlamentare. Quando il baricentro della forma di governo parlamentare si sposta a favore del parlamento, quindi quando in concreto, tra parlamento e governo, chi ha un ruolo predominante è il parlamento (dunque si tratta di un parlamento forte che tiene con il rapporto di fiducia le redini del suo controllo sul governo), il sistema delle fonti - in questa ipotesi - tenderà a strutturarsi attorno alle fonti prodotte da quell’organo che, in concreto. è dominante e dunque si strutturerà attorno alla legge formale parlamentare (fonte del parlamento). Si avrà un sistema delle fonti che ricalca grossomodo il modello del sistema delle fonti dello stato liberale, in cui la legge parlamentare era al centro del sistema. Viceversa, quando la forma di governo funziona così da esaltare il ruolo del governo - il
baricentro della forma del governo parlamentare si sposta a favore del governo - il sistema delle fonti risponde esaltando il ruolo delle fonti normative prodotte dal governo. Un esempio è un sistema delle fonti incentrato sugli atti aventi forza di legge: avremo un sistema delle fonti in cui il ruolo dominante non è più solo della legge parlamentare ma dei decreti legge, decreti legislativi delegati, decreti del presidente del consiglio etc. (atti di produzione normativa di tipo governativo). Questa tendenza è confermata dagli studi sulla produzione legislativa. In alcuni momenti storici della nostra repubblica il parlamento ha prodotto molte leggi (anche leggi importanti di riforma), mentre in altri momenti storici si sono prodotte infinitamente di più atti aventi forza di legge (la produzione normativa si è concentrata in atti aventi forza di legge). La periodizzazione sulla forma di governo Dal legame con la forma del governo è possibile fare un’analisi della storia repubblicana italiana:
- il primo periodo è quello del “disgelo costituzionale”. L'attuazione costituzionale nella prima fase è stata un po’ congelata e di conseguenza anche la produzione normativa e legislativa è stata in qualche modo limitata nella prima fase dell’introduzione della Costituzione;
- Tra la fine degli anni 60 e gli anni 70 del secolo scorso invece, per varie ragioni storiche, la nostra forma di governo parlamentare si è venuta a strutturare esaltando il ruolo del parlamento. Un sistema elettorale di tipo proporzionale e l’idea che i partiti dovessero collaborare tra di loro per dare attuazione alla costituzione portano a dire che il parlamento è il luogo deputato a produrre leggi. Si è strutturata l’idea che dentro il parlamento ci fossero le condizioni migliori per realizzare quelle grandi riforme di cui il paese aveva bisogno e conseguentemente alla forza del parlamento, il governo tende a subire la minaccia del potere più forte. Il governo viveva infatti nella minaccia di essere sfiduciato. Tale assetto istituzionale si è sviluppato anche sul sistema delle fonti. E’ infatti questa la stagione delle riforme legislative che hanno davvero cambiato l’assetto del nostro paese:
- la legge sul divorzio introdotta nel 1970 (ricorda la vicenda a proposito);
- la riforma istitutiva dei referendum abrogativi e del referendum costituzionale;
- lo statuto dei lavoratori, la legge 300 del 1970 fatta dal parlamento;
- la riforma del diritto di famiglia, legge ordinaria (fatta dal parlamento) del 1975, che per la prima volta introduce un principio nuovo, ossia quello della parità dei coniugi;
- la tutela dei minori nel diritto di famiglia;
- la legge sull’aborto del 1978, legge ordinaria;
- servizio sanitario nazionale, legge ordinaria del 1978. Non vi era prima un servizio sanitario che si basasse sui principi di oggi, quali l’universalizzazione delle prestazioni, la garanzia del diritto di accesso in ambienti di servizio sanitario essenziali etc. In questi anni si affaccia l’idea che sia importante avere un parlamento il più possibile rappresentativo di tutte le forze politiche (perché vi erano già state tutte quelle trasformazioni legate al suffragio universale e al pluralismo nella società), e che dentro al parlamento queste forze politiche possano trovare il luogo ideale per raggiungere dei compromessi, quindi per realizzare leggi di interesse generale, rappresentative di tutti gli interessi in gioco. A questa idea si collega anche una precisa idea di fonte del diritto intesa come processo di integrazione politica, ossia l’idea che la produzione del diritto non sia la semplice affermazione del principio di maggioranza (idea procedurale del diritto della “forza”), ma si affaccia anche l’idea sostanziale del procedimento legislativo, cioè un’idea che creasse, all’interno del parlamento, l’occasione per tutte le forze politiche rappresentate di far sentire la loro voce consentendo loro di intervenire in quei procedimenti. Dunque, garantendo anche alle minoranze parlamentari il diritto di emendamento - cioè di intervenire nel processo legislativo ad esempio - o di partecipare alle discussioni →un diritto parlamentare (leggi che designano il funzionamento delle camere, del Parlamento) improntato all’idea che tutte le forze politiche che siedono in parlamento devono avere la possibilità di intervenire su un testo di legge apportando le modifiche necessarie. La scommessa è che tale meccanismo di integrazione favorisca, non giochi a ribasso come ostruzionismo o affaticamento del procedimento, ma giochi a rialzo.
Cosa fanno le forze politiche per portare a casa il seggio? Si coalizzano prima delle elezioni per vincere nel collegio il candidato messo in palio (logica maggioritaria) e indicano anche chi farà il presidente del consiglio qualora vincessero le elezioni. Con il sistema maggioritario noi continuiamo a votare per il parlamento ma, indirettamente diamo una legittimazione popolare anche al governo che verrà. Questo nuovo assetto istituzionale prodotto dal referendum del 1993 ha prodotto uno spostamento del baricentro della nostra forma di governo parlamentare dal parlamento al governo. Si tratta di uno spostamento che si riflette sul versante delle fonti. Dagli anni 90 in poi proliferano gli atti avente forza di legge come strumento sempre più ordinario di produzione normativa. Addirittura il decreto legge diventa lo strumento di governo. Se la forma parlamentare funziona invece a prevalenza del parlamento, il governo non è spettatore, ma come fa a realizzare il suo indirizzo politico se il parlamento è forte? Il governo quando si presenta alle camere per ottenere la fiducia presenta il programma di governo, ossia quello che vuole realizzare, il quale si realizza attraverso atti normativi. Chi è il principale titolare dell’iniziativa legislativa? Il governo. Quindi se il parlamento è forte, il governo presenterà un disegno di legge al parlamento (strumento principale). Questi disegni si tramuteranno in legge dentro al parlamento secondo la logica assembleare. Se invece il governo si sente forte, il governo fa direttamente un decreto legge invece di presentare disegni di legge al parlamento. Il disegno di legge ed il decreto legge sono due strumenti molto diversi per realizzare l'indirizzo politico del governo. Nel caso del decreto legge il parlamento dovrà in un secondo momento convertire il decreto legge con la legge di conversione e alle volte sarà quasi obbligato nel caso in cui venga presentato a ridosso del termine di scadenza con un maxi- emendamento. Si è abusato di questo strumento e non a caso la corte costituzionale reagisce nel momento in cui si comincia ad abusare dei decreti leggi. La corte costituzionale ha reagito con rimedi quali:
- illegittimità della reiterazione del decreto legge
- criterio dell'omogeneità
- verifica sui requisiti di necessità ed urgenza Venerdì 7 ottobre Abbiamo esaurito il periodo in cui si credeva che il parlamento fosse l'organo motore della nostra forma di governo, quel decennio d'oro della legislazione di riforma ed attuativa della Costituzione. Poi abbiamo visto la grande trasformazione in senso maggioritario. Le regole sulla nostra forma di governo sono a debole razionalizzazione, vuol dire che sono relativamente scarne: disciplinano il rapporto di fiducia, come si conferisce e come si toglie, ma le dinamiche dei rapporti in concreto e quindi del peso degli organi costituzionali - parlamento e governo
- è lasciato alla prassi e sulla prassi incide la legge elettorale che ha favorito lo spostamento del baricentro della forma di governo dal parlamento al governo. Questa è la grande trasformazione che ci portiamo dietro ancora oggi. Sì pensava che il referendum elettorale, l'instaurazione della democrazia maggioritaria, la regola dell’alternanza (una volta governa la coalizione di centro sinistra e viceversa la coalizione opposta), favorita da questo sistema elettorale, avrebbe funzionato e avrebbe anche semplificato e dato chiarezza al sistema e conseguentemente al sistema stesso delle fonti. Sappiamo però che in realtà, questa idea dell’alternanza ha funzionato fino ad un certo punto. Dal punto di vista del sistema delle fonti - nel periodo di questa “democrazia maggioritaria” - alcuni punti segnano una difficoltà del sistema delle fonti a seguire la razionalizzazione voluta dal sistema maggioritario e dunque la semplificazione. Qualcosa non ha funzionato e si è riflesso sul versante delle fonti. I punti critici che vale la pena mettere in luce sono:
- Il fallimento della legge 400 del 1988 →questa legge aveva una parte relativa all’organizzazione interna del governo (organo complesso composto da ministri, consiglio dei ministri e presidente). Nella legge 400, che anticipava la svolta maggioritaria, l'idea era quella di organizzare il funzionamento del governo rendendolo di nuovo più efficiente, capace di decidere, sotto la direzione del presidente del consiglio, la cui natura è abbastanza ambigua. ★ La legge 400 cerca di dare attuazione all’art 95 della Costituzione con riferimento alla figura del presidente del consiglio, infatti gli attribuisce un compito di direzione della politica del governo e di coordinamento dell’attività dei ministeri. La figura del presidente del consiglio era un figura che si scoloriva nel consiglio dei ministri perché chi erano forti erano le forze politiche le quali sedevano in parlamento ed avevano interesse a che il governo non sottraesse spazi a loro. ★ L’idea riformatoria di questa legge è di dare forza al ruolo del presidente attraverso poteri di indirizzo e di coordinamento che in qualche modo dovrebbero favorire un’azione di governo, forte ed autoritaria, organizzata da una figura altrettanto forte, ossia il presidente del consiglio. Questa legge non ha trovato compiuta realizzazione su questo versante perché le logiche all’interno del governo sono molto complesse. Sottrarre potere ai singoli ministri per trasferirli al presidente non basta con una legge perché dipende anche da atteggiamenti concreti di chi riveste la carica. Questa aspirazione “verticistica” dal punto di vista organizzativo è rimasta più sulla carta che nella realtà. Sottrarre potere ai singoli ministri per trasferirli al presidente non basta con una legge, pur essendoci sulla carta questo tentativo!
- Vi è una seconda ambizione che si riflette sul versante delle fonti: razionalizzare il sistema delle fonti, ossia dare ordine. La pretesa della legge 400 era alta, questa pretendeva di disciplinare e dare ordine agli atti aventi forza di legge, dunque decreto legge e decreto legislativo delegato, cercando di limitarne gli abusi. Nella legge 400 troviamo la disciplina su cosa si può fare con un decreto legge, ne viene disciplinato anche il contenuto (vi è la richiesta di omogeneità e coerenza rispetto al titolo del decreto, deve contenere disposizioni autoapplicative, immediatamente applicabili). ★ L'esigenza di mettere ordine su fonti che cominciavano ad essere utilizzate in modo sempre più elastico si rivela un tentativo vano. Perché è vano? Perché la legge è una fonte equiparata al decreto legge, e ad un decreto che non vuole ottemperare quanto c’è scritto dall’art 15 delle legge 400 cosa accadrebbe? Nulla, poiché a prevalere è il decreto (secondo il criterio cronologico o, deroga tra fonti di pari grado).
- La legge 400 prova a ordinare e a disciplinare in modo più rigoroso anche le fonti subordinate (art.17) e quindi regolamenti dell’esecutivo. La pretesa della legge 400 era quello di uniformare la disciplina delle fonti subordinate e darne una disciplina tipizzata, valida una volta per tutte, ponendo al centro del sistema delle fonti subordinate questo atto tipizzato, ossia il regolamento dell’esecutivo, che noi studiamo come prototipo della fonte subordinata. Dato che le fonti subordinate stanno sotto la legge, possiamo dire che si tratta quantomeno di una pretesa più fondata della precedente. ★ Dal punto di vista formale infatti, la legge 400 ne avrebbe avuto la forza, ma anche questo tentativo si è rivelato fallimentare perché il regolamento dell’esecutivo non è mai diventato la fonte comune per l’attuazione delle leggi. ★ Il governo forte sfugge (fuga dal regolamento), dato che la procedura per attuare regolamenti è complessa e quindi si trovano altre fonti: si tratta di fonti atipiche, decreti ministeriali o altre fonti elaborate ad hoc ma che non rispettano il paradigma formale che è la legge 400. Pertanto, nonostante la semplificazione del sistema istituzionale tramite il sistema maggioritario, la corrispondente semplificazione e razionalizzazione sul versante del sistema delle fonti non si verifica.
➢ Dunque si raggiunge il massimo consenso possibile con la maggioranza dei ⅔, se non lo si fa, si lascia quantomeno che i contrari possano organizzare di opporsi. In questo caso, invece, a chiedere il referendum sono le stesse forze politiche che avevano votato per la revisione, quasi a voler avere una legittimazione ulteriore di quanto deliberato in sede parlamentare. Così strutturato il referendum cambia completamente natura. ★ Da referendum oppositivo si passa ad uno strumento confermativo per confermare quanto già deliberato in sede parlamentare. ★ Si sacrifica, ancora una volta, l'idea del parlamento come luogo di compromesso politico. Il parlamento diventa così un luogo in cui la maggioranza non è più solo davanti alla legge, ma anche davanti alla revisione costituzionale. (Parlamento come luogo di “chi ha i numeri”). ★ Il corpo elettorale viene utilizzato non come funzione oppositiva ma di legittimazione a posteriori di una deliberazione a colpi di maggioranza.
- Nei primi anni 90 il processo di integrazione europea fa un salto di qualità. Con il trattato di Maastricht si introducono i parametri di bilancio pubblico, i vincoli alla spesa pubblica →i bilanci degli stati devono essere sostenibili a questi parametri e la legge di bilancio comincia sempre più a diventare una legge vincolata nei contenuti (non si può più ricorrere all’indebitamento!) e nelle procedure. Oggi la legge di bilancio è interamente scaglionata anche con termini predefiniti entro cui devono essere presentati tutti i documenti, di cui si articola la complessiva manovra di bilancio per arrivare al 31 dicembre di ogni anno con il bilancio del parlamento. [La legge di bilancio è stato l’atto attorno al quale il parlamento ha vinto la sua battaglia nei confronti del re. Il parlamento ha cominciato a non votare la legge di bilancio per non dare soldi al sovrano e impiegarli invece in modo più fruttuoso.] Tra alti e bassi, con queste vicende che si consolidano, la democrazia maggioritaria dura grosso modo sino al 2013-2014 quando il sistema politico diventa quello che conosciamo, il cosiddetto sistema tripolare. Dalla democrazia maggioritaria bipolare, in cui c’era sempre l’alternativa centro-destra, centro-sinistra si passa alla democrazia tripolare (il terzo polo era rappresentato dalla nascita del movimento 5 stelle). Rimaneva un centro-destra ed un centro-sinistra ma, si affermava una nuova forza politica rappresentativa, un terzo polo di aggregazione. Prassi consolidate sofisticate Questo nuovo modello istituzionale non porta al manifestarsi radicale di nuove tendenze, si accentuano invece alcune di quelle tendenze che si erano già manifestate nelle stagioni precedenti, le quali contribuiscono ulteriormente ad allontanarci da quel modello ideale del parlamento come luogo centrale di integrazione politica e della legge come strumento di integrazione politica. Quali sono gli elementi che ci allontanano ancor di più? Si accentua innanzitutto il fenomeno dell’abuso della decretazione d’urgenza. I governi più forti prediligono farsi le leggi da sé. Si preferiscono i decreti legge al posto dei disegni di legge presentati al parlamento. Le forme tradizionali di abuso del decreto legge che già prima si erano manifestate erano la reiterazione, il difetto dei presupposti legittimanti, il decreto legge utilizzato per modificare il codice di procedura civile, ma se ne fanno di nuove più sofisticate che oggi stanno diventando sempre più prassi consolidate:
- approvazione dei decreti legge salvo intese (una prassi subdola). Come è deliberato un decreto legge? La costituzione all’art. 77 dice che il governo adotta il decreto legge ed, in
particolare, è il consiglio dei ministri che delibera il decreto. Poi lo trasmette al presidente della repubblica che lo emana mentre promulga le leggi, viene pubblicato in gazzetta ed entra in vigore. La prassi delle ultime legislature è che quello che si approva non è il testo del decreto legge, bensì l’accordo politico su quelli che dovranno essere i contenuti del decreto legge →”decreti copertina”. Talvolta è invalsa questa prassi perché magari su tutti i punti l’accordo non c’è ancora, ma si ritiene che il decreto legge, per ragioni magari anche di urgenza, debba comunque essere adottato ed allora, viene approvato un decreto legge salvo intese, ossia viene steso un testo approssimativo che, fuori dal consiglio dei ministri, verrà perfezionato. Come e da chi? Nel decreto di legge salvo intese vi è un accordo di massima, ma la stesura definitiva del testo non viene ancora definita. Nella migliore delle ipotesi talora è capitato che, una volta completato il testo, sciolta l’intesa, il testo del decreto legge sia tornato in consiglio per una seconda e definitiva deliberazione del consiglio dei ministri. Questa prassi ha in qualche modo sanato la prima lacuna, ma vi sono altri decreto legge che questo secondo passaggio non l’hanno avuto. ➢ È sicuramente una prassi che lascia più di una perplessità perché risulta difficilmente compatibile con il dettato dell’art 77 della Costituzione che vuole i ministri responsabili politicamente e giuridicamente dei decreti adottati, ma uno è responsabile nella misura in cui ha partecipato alla sua adozione (del decreto). ➢ Inoltre, vi è un problema di trasparenza: chi definisce poi l’intesa definitivamente? Un ruolo ce l’ha di certo il presidente del consiglio dei ministri, ma vi sono anche gli uffici tecnici che assistono il presidente del consiglio e poi, vi è il presidente della repubblica. Questa prassi si accompagna ad un’altra: dalla deliberazione del consiglio dei ministri alla emanazione da parte del presidente della repubblica trascorre un lasso di tempo, quando il decreto legge dovrebbe invece agire immediatamente essendo questo previsto in situazioni di urgenza. Quindi, il “salvo intese” e il procrastinare la data di emanazione di pubblicazione in gazzetta ufficiale ha probabilmente lo scopo di permettere ad arrivare a definire compiutamente un atto che non è ancora stato definito per intero nel consiglio. ★ Tale prassi mette in discussione quantomeno la legittimazione legale razionale perché non corrisponde alla disciplina sulla produzione prevista per quel determinato atto. Una delle vicende più note è la cosiddetta “manina” invocata da Di Maio nel governo Conte 1. Si trattava di un decreto legge fiscale. All’epoca era stato adottato un provvedimento molto discusso in tema di condono fiscale, che la lega voleva estendere, mentre il movimento cinque stelle era contrario. Di Maio, che all’epoca era ministro del lavoro, durante una puntata di Porta a porta aveva detto che il testo del decreto legge non corrispondeva con quello che avevano votato nel consiglio. ★ Questa prassi si presta ad un uso forzato della fonte, contrario a quello che dovrebbe esser la sua funzione: il decreto legge per sua natura dovrebbe essere rapido ed immediato per rimediare a situazioni di urgenza. Qui non solo si rende opaco il procedimento, ma si tratta di prassi che prolungano l’adozione del decreto legge.
- Maxi emendamenti in sede di conversione con questione di fiducia. Chi è il dominus, secondo il modello costituzionale assembleare, della conversione? Il parlamento. È con la legge di riconversione che si ricompone la legittimazione democratica, dunque il dominus della conversione non può che non essere il parlamento secondo quel modello. Prassi elusive di quel modello dicono che il governo tende ad appropriarsi anche di questo momento, quindi non solo del momento produttivo del decreto. ➢ Il governo si appropria non solo del momento produttivo del decreto legge, di cui ne abusa usandolo oltre i suoi limiti, ma cerca di appropriarsi anche della fase parlamentare. Questo avviene appunto attraverso maxi emendamenti accompagnati dalla questione di fiducia.
tempo, ma che lo mette in secondo piano. Se l’obiettivo invece è quello di raggiungere il compromesso e costa tempo allora, è un tempo che si dice bel speso. ★ Il contingentamento dei tempi spinge verso l’idea della fonte come uno strumento che innanzitutto deve dare risposte efficaci ed immediate. ★ Se il compromesso non è realizzato nella sua massima, allora è recessivo il compromesso laddove è necessaria una risposta immediata. Giovedì 13 ottobre Il sistema delle fonti è anzitutto un sistema rivolto ai giudici, quindi le trasformazioni che si verificano sul versante delle fonti si riflettono anche sull’attività di chi si serve di quello strumento. Sull’attività dei giudici abbiamo detto che questi non sono più i soggetti schiacciati dal legislatore (giudice bocca della legge diceva Montesquieu). I giudici diventano custodi del diritto in senso lato perché si devono fare garanti di tutte le fonti, non solo della legge, e quindi anche della costituzione e del principio di costituzionalità. Quali sono gli strumenti attraverso cui i giudici tutelano il principio di costituzionalità? Abbiamo detto essere essenzialmente due:
- cercare di adeguare da un punto di vista interpretativo le leggi, che devono applicare, alla costituzione, dunque il canone dell'interpretazione conforme. Attraverso quest’ultima adeguano - da un punto di vista dei significati le leggi - alla costituzione e dunque garantiscono sul versante interpretativo quel principio gerarchico che è il principio di costituzionalità, garantendo nell’applicazione delle leggi la supremazia della costituzione. Tutto questo fintanto che il testo delle leggi consenta di interpretare in modo conforme alla costituzione →non è possibile andare oltre il significato letterale impresso nelle disposizioni perché il giudice è - art 101 della costituzione - sotto la legge, soggetto alla legge. Non può fare lui il diritto, bensì lo applica (principio di separazione). Se non ci sono margini interpretativi per risolvere il conflitto, ecco che soccorre il secondo e più incisivo strumento per garantire il principio di costituzionalità.
- Il giudice può sollevare la questione di legittimità costituzionale dinanzi alla corte costituzionale. Davanti alla disposizione che non è suscettibile perché il testo scritto non consente di individuare significati dunque norme compatibili con la costituzione, al giudice non rimane altro che sollevare la questione di legittimità costituzionale. La corte ha il potere di invalidare le leggi e se il meccanismo ha funzionato, la corte dichiara l'illegittimità costituzionale della disposizione perché non si può più risolvere questione in via interpretativa, ma bisogna aggredire il testo. La scorsa volta avevamo elencato nell’ambito della suddivisione in stagioni - del funzionamento della nostra forma di governo parlamentare - alcuni degli elementi che hanno inciso profondamente il sistema delle fonti e ne hanno prodotto una significativa trasformazione, ossia un progressivo spostamento del baricentro della produzione normativa dal parlamento al governo. Tra gli elementi individuati abbiamo elencato forme più sofisticate e moderne rispetto a quelle tradizionali (reiterazione, difetto dei presupposti che lo legittimano) di abuso del decreto legge: abbiamo visto le prassi oscure sul versante del momento della produzione del decreto legge. Abbiamo nominato l’approvazione salvo intese che ci pone degli interrogativi sulla procedura e lo scarto tra la data di adozione del decreto legge - che deve essere per costituzione deliberato dal consiglio dei ministri, ossia ci deve essere una riunione del consiglio dei ministri con l'ordine del giorno (la scaletta dei lavori di quella riunione), dove sia indicato l’adozione di quel decreto legge - e l’emanazione del presidente della repubblica. ➢ Il fatto che ci sia uno scarto tra quel giorno, in cui viene deliberato, e l’emanazione del presidente della repubblica è appunto un’altra prassi che rende oscuro il perfezionamento del testo del decreto legge e rende meno solida la presenza dei requisiti di necessità ed urgenza.
“Se io delibero oggi e poi passano una decina di giorni ed emana il presidente della repubblica, allora viene meno il requisito della necessità e dell’urgenza”. Se c’è tanto scarto di tempo, viene meno questo criterio. ➢ In taluni frangenti quello che viene deliberato in consiglio non è il testo definitivo perché i lavori del governo non hanno la medesima pubblicità di quelli parlamentari di cui noi abbiamo resoconti e verbali, sia dei lavori in commissione che di quelli in aula, mentre del consiglio dei ministri no. Da un punto di vista costituzionale il fatto che un decreto legge non sia deliberato insieme al consiglio dei ministri con la sua formulazione definitiva, pone di nuovo qualche interrogativo:
- ad esempio per la responsabilità stessa che i ministri si assumono. I ministri sono collegialmente responsabili dei provvedimenti adottati e deliberati dal consiglio dei ministri. I ministri sono quantomeno responsabili politicamente e questo vuol dire che se quel provvedimento non funziona e non piace, questo può incidere sul rapporto di fiducia (sono responsabili politicamente in termini di fiducia). Ma uno può essere responsabile - anche solo politicamente - di qualcosa che non ha deliberato? Questa prassi elusiva del dettato costituzionale si rintraccia nel concreto (ossia dove si può rintracciare in assenza di resoconti delle sedute del consiglio dei ministri). Tale prassi si può rintracciare nei preamboli dei decreti legge. Abbiamo accennato come esempio al decreto legge per il quale era venuta fuori la polemica per cui pareva che in seno al consiglio il testo non fosse fatto in definitiva, ma si fosse votato su indicazioni molto generiche. Questo è un decreto legge che distribuisce risorse per determinati interventi. Pare che ci fossero poco più di indicazioni molto generiche su l'imputazione della spesa: tot denari per la determinata opera. Il decreto-legge è articolato per articoli esattamente come una legge, ma ha anche il preambolo (la parte iniziale). Il presidente della repubblica, in quanto colui che emana i regolamenti e gli atti aventi forza di legge (art 89 cost), lo emana e viene pubblicato in gazzetta ufficiale. Qual è la funzione di questo preambolo? Il preambolo spiega in teoria la genesi del decreto legge poiché questo, in quanto atto avente forza di legge, si basa su determinati presupposti legittimanti ed il preambolo avrebbe proprio la funzione di darne conto, dare conto dei presupposti che legittimano, nel caso di specie, l’adozione del decreto legge. Il preambolo è un atto normativo al pari dell’articolato, cioè è uno strumento vincolante come l’articolato? O è uno strumento che serve solo a leggere e ad interpretare le disposizioni dell’articolato? A volte nei preamboli dei decreti-legge c’è l’idea che il decreto legge debba essere motivato. Fare una legge non richiede giustificazioni ulteriori poiché questa è per definizione l’atto del parlamento, il quale è sovrano e si attiva quando crede (il parlamento esercita così il potere che la costituzione gli conferisce), ma fare un atto avente forza di legge necessita dei presupposti. Tra le pieghe del preambolo vengono fuori delle anomalie. ➢ Viste le deliberazioni del consiglio dei ministri adottati nelle riunione del 13 novembre e del 23 novembre 2015, qual è il sintomo che qui il decreto legge ha seguito un iter eccentrico rispetto a quello ordinario? ● Il fatto che le deliberazioni siano due. ➢ Perché ci sono due deliberazioni del cdm? ● Nella prima deliberazione del 13 novembre si è effettivamente votato un testo non definitivo. In questo caso, la prassi è stata in una certa misura sanata poiché quantomeno il testo definitivo sembrerebbe rientrato una seconda volta in seno al consiglio dei ministri, dove poi si è deliberato il testo definitivo, ossia quello che si è trasmesso al presidente della repubblica e che quest’ultimo ha emanato. Come e quando si abbia integrato il testo definitivo è un procedimento oggettivamente opaco. ➢ Perché tende a svilupparsi questa prassi?
