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Appunti di Diritto Costituzionale II del prof. Losana, Appunti di Diritto Costituzionale Delle Fonti Normative

Gli appunti sono completi di tutte le lezioni. Io ho preso 30 studiando solo da qui

Tipologia: Appunti

2023/2024

In vendita dal 16/01/2024

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DIRITTO COSTITUZIONALE II
SISTEMA DELLA FONTI
Sistema delle fonti = poteri e procedimenti che in un dato ordinamento giuridico sono abilitati a
produrre norme giuridiche, ciascun ordinamento si da’ le proprie fonti del diritto. Tendenzialmente
le democrazie contemporanee presentano una certa omogeneità, ma differenze ce ne sono. Una
caratteristica fondamentale di questo sistema è che esso non è affatto un’entità statica, ma
produce regole dinamiche che cambiano nel tempo perché il sistema delle fonti è inscindibilmente
legato a due aspetti:
1. Forma di stato = rapporto verticale, modi in cui il potere politico si esercita sulla società, il
rapporto tra stato e società è definito dai diritti e dai doveri
2. Forma di governo = rapporto orizzontale, come il potere politico è distribuito tra i vari
organi costituzionali dotati di indirizzo politico (potere esecutivo e legislativo)
Queste due variabili si riflettono sulla configurazione del sistema delle fonti, che
conseguentemente si trasforma. Pur nell’ambito della medesima forma di stato o governo la
concreta vita dell’ordinamento determina delle trasformazioni.
Esiste uno scarto fisiologico fra ciò che dice il dato positivo (come è descritto il sistema delle fonti
nella Costituzione) e ciò che accade nella prassi; quando lo scarto diventa eccessivo significa che la
regola che limitava il potere è violata e quindi il potere diventa illegittimo e come tale deve essere
sanzionato, lo scarto diventa in questo caso vizio.
Sistema delle fonti e forma di stato
Il passaggio avvenuto a cavallo tra 800’ e 900’ è quello tra forma di stato liberale e costituzionale.
Lo stato liberale di diritto era una forma di stato relativamente semplice e di conseguenza lo era il
sistema delle fonti; esso si reggeva sulla borghesia ( omogeneità del corpo sociale) e rivendicava
la libertà e l’uguaglianza per tutti attraverso la legge e i diritti fondamentali ( diritti di libertà
sociali). Trattandosi di meri diritti di libertà viene chiesto alla legge di riconoscerli, garantirli e
tutelarli. Conseguentemente a questa finzione il sistema delle fonti era semplicissimo ed era
costituito unicamente dalla legge parlamentare, che non trovava alcun limite stato
parlamentare. La legge doveva caratterizzarsi per generalità e astrattezza dei propri contenuti
declinazioni del principio di uguaglianza formale. Questa concezione della legge aveva un preciso
risvolto anche nella concezione della giurisdizione: il giudice era concepito come un mero
applicatore della legge.
Nello stato costituzionale lo scenario muta radicalmente: il mutamento più importante che
interviene è la rivoluzione industriale, la società non è più concepita come un corpo omogeneo, ma
si parla di pluralismo sociale. Ciascuna delle componenti sociali vuole qualcosa in più e quindi
rivendica il diritto di voto, affinché il riconoscimento diventi politicamente rilevante; il diritto di
voto è il tramite attraverso cui il pluralismo sociale diventa pluralismo politico. La concezione della
legge generale e astratta che va bene per tutti non regge più, perché il parlamento che fa le leggi
ha al suo interno soggetti che portano interessi vari e confliggenti tra di loro. La legge deve quindi
cercare di bilanciare e così facendo ogni tanto tutela l’interesse di una parte e talvolta quello
dell’altra leggi più specifiche, particolari e concrete. Proprio per dare rilievo al pluralismo
tendono a proliferare nuovi poteri normativi (soggetti abilitati a produrre diritto) che affiancano il
potere legislativo e che sono:
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DIRITTO COSTITUZIONALE II

SISTEMA DELLA FONTI

Sistema delle fonti = poteri e procedimenti che in un dato ordinamento giuridico sono abilitati a produrre norme giuridiche, ciascun ordinamento si da’ le proprie fonti del diritto. Tendenzialmente le democrazie contemporanee presentano una certa omogeneità, ma differenze ce ne sono. Una caratteristica fondamentale di questo sistema è che esso non è affatto un’entità statica, ma produce regole dinamiche che cambiano nel tempo perché il sistema delle fonti è inscindibilmente legato a due aspetti:

  1. Forma di stato = rapporto verticale, modi in cui il potere politico si esercita sulla società, il rapporto tra stato e società è definito dai diritti e dai doveri
  2. Forma di governo = rapporto orizzontale, come il potere politico è distribuito tra i vari organi costituzionali dotati di indirizzo politico (potere esecutivo e legislativo) Queste due variabili si riflettono sulla configurazione del sistema delle fonti, che conseguentemente si trasforma. Pur nell’ambito della medesima forma di stato o governo la concreta vita dell’ordinamento determina delle trasformazioni. Esiste uno scarto fisiologico fra ciò che dice il dato positivo (come è descritto il sistema delle fonti nella Costituzione) e ciò che accade nella prassi; quando lo scarto diventa eccessivo significa che la regola che limitava il potere è violata e quindi il potere diventa illegittimo e come tale deve essere sanzionato, lo scarto diventa in questo caso vizio. Sistema delle fonti e forma di stato Il passaggio avvenuto a cavallo tra 800’ e 900’ è quello tra forma di stato liberale e costituzionale. Lo stato liberale di diritto era una forma di stato relativamente semplice e di conseguenza lo era il sistema delle fonti; esso si reggeva sulla borghesia ( omogeneità del corpo sociale ) e rivendicava la libertà e l’uguaglianza per tutti attraverso la legge e i diritti fondamentali ( diritti di libertà  sociali). Trattandosi di meri diritti di libertà viene chiesto alla legge di riconoscerli, garantirli e tutelarli. Conseguentemente a questa finzione il sistema delle fonti era semplicissimo ed era costituito unicamente dalla legge parlamentare, che non trovava alcun limite  stato parlamentare. La legge doveva caratterizzarsi per generalità e astrattezza dei propri contenuti  declinazioni del principio di uguaglianza formale. Questa concezione della legge aveva un preciso risvolto anche nella concezione della giurisdizione: il giudice era concepito come un mero applicatore della legge. Nello stato costituzionale lo scenario muta radicalmente: il mutamento più importante che interviene è la rivoluzione industriale, la società non è più concepita come un corpo omogeneo, ma si parla di pluralismo sociale. Ciascuna delle componenti sociali vuole qualcosa in più e quindi rivendica il diritto di voto, affinché il riconoscimento diventi politicamente rilevante; il diritto di voto è il tramite attraverso cui il pluralismo sociale diventa pluralismo politico. La concezione della legge generale e astratta che va bene per tutti non regge più, perché il parlamento che fa le leggi ha al suo interno soggetti che portano interessi vari e confliggenti tra di loro. La legge deve quindi cercare di bilanciare e così facendo ogni tanto tutela l’interesse di una parte e talvolta quello dell’altra  leggi più specifiche, particolari e concrete. Proprio per dare rilievo al pluralismo tendono a proliferare nuovi poteri normativi (soggetti abilitati a produrre diritto) che affiancano il potere legislativo e che sono:  Referendum

 Atti aventi forza di legge  Leggi regionali  Norme costituzionali che aprono il nostro ordinamento a quello internazionale e dell’unione europea La legge parlamentare, quindi, diventa una delle fonti tra le tante concorrenti e perde la sua centralità  sistema delle fonti pluralista ( monista). Inoltre, viene introdotta la rigidità costituzionale e si afferma quindi definitivamente il principio di costituzionalità = primato della Costituzione, la legge non è affatto infallibile e può essere messa in discussione, poiché se dice qualcosa contro la Costituzione viene dichiarata invalida dalla Corte costituzionale. In questo nuovo quadro al giudice è chiesto anche di partecipare all’attività di ribellarsi alla legge incostituzionale, sollevando questione di legittimità costituzionale; ad un giudice nullo se ne sostituisce quindi uno sempre più protagonista. La legge è l’unica fonte del diritto che mantiene un collegamento indiretto, tramite la rappresentanza con il consenso popolare  principio democratico. Sistema delle fonti e forme di governo A seconda di come funziona in concreto la forma di governo parlamentare, di conseguenza si configurerà il sistema delle fonti: quando nel rapporto tra parlamento e governo la posizione di forza ce l’ha il primo, la legge parlamentare rivendicherà il suo ruolo di fonte primaria del sistema  quando invece la posizione di forza ce l’ha il governo, ad essere prevalenti saranno gli atti aventi forza di legge (decreto legislativo delegato e soprattutto decreto-legge). Queste oscillazioni avvengono nella prassi, all’interno della forma parlamentare e a costituzione invariata. Mentre la forma di stato è contenuta nella prima parte della Costituzione ed è quindi immodificabile, quella di governo si trova nella seconda ed è quindi modificabile, il legame tra sistema delle fonti e forme di governo è quindi dinamico. Negli anni 80 servono governi forti, in grado di prendere decisioni rapide e importanti, contestualmente cambia l’ambiente economico e quindi il governo assume un ruolo più centrale e nasce l’idea di una riforma che accentui il ruolo dell’esecutivo. Con il sistema maggioritario prima delle elezioni si sa già chi svolgerà il ruolo di presidente del consiglio, con il proporzionale invece no e quindi il primo cerca di spostare il baricentro dal parlamento al governo. Oggi siamo ancora in una fase che vede una preponderanza a favore del governo per fattori esterni (come l’UE) e per fattori interni e le fonti oltre agli atti aventi forza di legge sono altre. Norme giuridiche L’espressione “ fonte del diritto ” indica i modi e i soggetti che producono diritto e produrre diritto significa produrre l’unità minima del diritto, cioè la norma giuridica. Essa è una proposizione, un insieme di parole dotate di un certo significato, un enunciato. Bobbio fa una distinzione tra:  Proposizioni descrittive = enunciati che sono verificabili sperimentalmente, si può dire se essi sono veri o falsi tramite uno strumento empirico, dicono ciò che accade e riguardano la realtà che ci circonda, l’essere (es. leggi fisiche)  Proposizioni prescrittive = la loro funzione e ambizione è quella di incidere e orientare i comportamenti umani (es. cartello con scritto “non disturbare”; art. 575 del Codice penale). Il potere politico è una delle tre forme dei poteri sociali (poteri che orientano i comportamenti altrui) e si esprime attraverso le leggi. Di queste proposizioni non ha senso dire se sono vere o false e non vi è uno strumento empirico che ci permette di determinarlo, questo avviene perché esse alludono ad un mondo ideale e non reale;

La struttura tipica è: se c’è A (ipotesi normativa generale e astratta) allora c’è B (sanzione). Ne rimarrebbero fuori quindi le norme che si riferiscono a persone determinate o a fatti concreti ( provvedimento della pubblica amministrazione e sentenza del giudice ). La legge generale e astratta, rivolgendosi a tutti e non ai casi concreti, realizza il principio di uguaglianza formale degli ordinamenti non sono liberali, ma anche costituzionali. La forza intrinseca di questo argomento è il non voler creare privilegi per qualcuno, ma quest’idea entra in discussione con il passaggio allo stato costituzionale, perché essa opererebbe solo in una società ideale perfetta. Le costituzioni del dopoguerra guardano più alla persona che all’individuo astratto e quindi si disvela quella finzione, capendo che c’è ognuno con i propri bisogni e quindi la legge non può essere uguale per tutti, perché altrimenti non terrebbe in conto la situazione particolare di ciascuno. C’è anche una ragione tecnica di fondo per cui questo sistema non funziona: quando una legge è generale e astratta e quando invece non lo è più? Esse dipendono molto dal punto di vista e per il sol fatto di legiferare, il legislatore introduce qualche classificazione. Queste due caratteristiche non sono quindi predicabili in assoluto, al massimo lo sono ponendo a confronto due norme, quindi sono relative e non assolute. In questo processo di riduzione di generalità e astrattezza al fondo troviamo la legge- provvedimento , che ha sempre generato un grande sospetto perché con essa si configurerebbero dei privilegi lesivi del principio di uguaglianza  sindacato stretto di costituzionalità (vs ordinario sindacato) = mentre per dichiarare incostituzionali le leggi comuni la corte verifica che esse non ledano un parametro costituzionale, in questo caso viene invertito il ragionamento, quindi la corte parte dal presupposto che la legge- provvedimento possa creare qualche privilegio e dice che ci deve essere una buona ragione di ordine costituzionale per giustificarla; nei suoi confronti vige una sorte di presunzione di costituzionalità da parte della corte. Questo criterio, quindi, continua a sopravvivere in qualche modo, proprio in questo caso. Tra i criteri che guardano al contenuto troviamo anche:  Criterio della legge in senso materiale = sarebbero norme giuridiche solo e soltanto quelle che incidono direttamente sulle posizioni giuridiche soggettive, cioè quelle che limitano o riconoscono diritti e libertà individuali. Esso nasce nel contesto delle monarchie dualiste dell’800 (quelle dove c’erano monarca e Parlamento all’esecutivo), quando il cancelliere prussiano Bismark, durante il conflitto tra Prussia e Austria, aveva l’idea che lo stato più importante dovesse essere la Prussia e non l’Austria e aveva mire espansionistiche; fare una guerra però richiede un gran numero di risorse e quindi denaro, perciò il Parlamento prussiano, dove sedeva la grande borghesia industriale, non è d’accordo e per paralizzare l’attività di governo non stanzia le risorse economiche necessarie ad una determinata politica che il governo vuole fare non votando la legge di bilancio. La dottrina elabora quindi la teoria della legge in senso materiale , secondo cui ci sono leggi formali e leggi materiali : le prime sono quelle che hanno la forma e che sono legiferate dal parlamento, le secondo quelle che hanno i contenuti specifici e intervengono direttamente sui diritti e sulle libertà degli individui, non importa che forma esse abbiano, quindi vanno bene anche quelle emanate dal re. Questo servì a dire che la legge di bilancio riguarda i rapporti tra organi, non va a incidere direttamente sulle posizioni giuridiche degli individui e quindi è solo una legge puramente formale, quelle materiali sono invece quelle tributarie; essendo solo formale, ci si può fregare di essa, quindi il governo se ha le risorse, e le ha tramite le leggi tributarie, può destinarle dove meglio credo.

Dietro l’idea della legge in senso materiale c’era un’ idea stato-centrica del diritto , ma sbilanciata verso l’esecutivo. La Corte costituzionale ha smentito ciò dicendo che le uniche leggi sono quelle adottate con il procedimento legislativo  Criterio della novità = sarebbero norme giuridiche solo e soltanto quelle dotate di natura costitutiva dell’ordinamento giuridico, viceversa non avrebbero natura normativa gli atti meramente esecutivi dell’ordinamento; la norma è quindi quella che introduce qualcosa di nuovo nell’ordinamento. Le eccezioni sono sempre quelle del provvedimento amministrativo e della sentenza del giudice. Dietro c’è una concezione del diritto come sempre innovativo , con forte impatto costitutivo. Il grado di novità è però solo una questione di quantità, non qualità, quindi esso entra un po’ in crisi. Legge in luogo di provvedimento = ipotesi in cui ci sia una legge (legge madre) che disciplina una materia e a quella legge il legislatore con altra legge (legge figlia) decide di darvi esecuzione, si comporta come un provvedimento amministrativo. Per dire che essa è incostituzionale bisognerebbe dire che in costituzione esiste un divieto per il legislatore di adottare leggi figlie meramente esecutive, cioè che c’è una riserva di amministrazione (se diamo alle leggi il divieto di dare esecuzione alle leggi vuol dire che deve esserci un provvedimento amministrativo che lo fa)  il legislatore fa leggi di novità, la pubblica amministrazione quelle senza novità. Questo non avviene, perché esistono solo la riserva di legge e la riserva di giurisdizione, quindi il legislatore può fare leggi meramente esecutive

  1. Criterio incentrato sul concetto di fonte del diritto = elaborato dai giuristi di diritto pubblico, risponde alle critiche avanzate verso gli altri criteri, criterio del tutto formale perché non guarda né alle caratteristiche strutturali né al suo contenuto, ma guarda solamente ad alcuni indici tipici e puramente formali delle norme giuridiche che sono:  Soggetto abilitato a produrre norme giuridiche  Secondo un procedimento determinato e disciplinato per produrre norme giuridiche Fonte del diritto significa appunto che c’è un soggetto che, secondo un determinato procedimento, è abilitato a produrre norme giuridiche. Chi decide chi è abilitato e il procedimento che bisogna seguire? Il diritto stesso, cioè altre norme giuridiche che definiscono che, in un dato ordinamento, quelle e soltanto quelle sono fonti del diritto  paradosso delle fonti del diritto = chi è abilitato a produrre diritto è nient’altro che il diritto stesso. Se lo decidesse qualcun altro accadrebbe che le fonti del diritto sarebbero uguali ovunque, invece ogni ordinamento giuridico ha le proprie fonti del diritto. Es. l’art. 70 dice chi sono i soggetti (le due camere) abilitati a produrre norme giuridiche e l’art. 71 e seguenti della Costituzione stabiliscono il procedimento legislativo per produrre leggi formali ordinarie Es. l’art. 17 comma primo e secondo della legge 400 del 1988 = disciplina il regolamento dell’esecutivo, individuando chi è il soggetto (Consiglio dei ministri) e qual è il procedimento per produrre regolamenti del governo Alcune ricostruzioni di studiosi hanno provato a nobilitare il concetto formale di fonte, cioè a riconoscere al soggetto alcune qualità in più, che altri soggetti non hanno, perché esso deve essere un soggetto titolare di potere normativo  tesi del professor Zagrebelsky = il soggetto che produce norme giuridiche sarebbe un soggetto che non si limita ad esercitare quel potere in base ad un principio di mera autorità (concezione imperativistica del diritto), ma al suo interno è necessario che si svolga un autentico processo di integrazione politica ,

Fonti-atto = atti scritti contenenti le norme giuridiche, dietro c’è idea che il diritto sia il prodotto della volontà dello stato, momento della produzione e dell’applicazione del diritto sono separati  oggi le fonti principali sono queste Criteri per la risoluzione di antinomie L’insieme di tutte le norme prodotte dalle fonti del diritto o del diritto oggettivo prende il nome di ordinamento giuridico ; già il nome stesso suggerisce l’idea che sia un qualcosa di ordinato  l’ordinamento è ordinamento se unitario (le norme sono collegate le une alle altre), coerente (privo di contraddizioni) e completo (privo di lacune); questa è un’idea tipica del diritto positivo. L’ordinamento deve essere ordinato perché serve a disciplinare fattispecie concrete e per applicare una norma serve trovarla, cioè avere criteri che permettano di dire qual è e se quindi l’ordinamento è disordinato si rischia che diventi uno strumento di puro arbitrio; la norma non deve essere solo trovata e applicata al caso concreto, ma tendenzialmente in casi simili e analoghi si applica sempre la stessa norma e questo lo impongono principi giuridici ben saldi come la certezza del diritto, che altro non è che la declinazione di un altro fondamentale principio, cioè quello di uguaglianza. Nella realtà gli ordinamenti non sono affatto dei sistemi ordinati, ma sono spesso disordinati e questo grava sui soggetti che applicano le leggi, cioè gli interpreti, e anche sulla dottrina, che dovrebbe rendere coerente un sistema che in natura non lo è. Perché fisiologicamente l’ordinamento, pur dovendo aspirare ad un sistema ordinato, non lo è? Per due ragioni che hanno a che fare con due caratteristiche proprio delle fonti:

  1. Le fonti sono pensate come poteri normativi inesauribili = a parte la Costituzione, tutti gli altri poteri normativi sono inesauribili, quindi le altre fonti possono produrre una serie indefinita di loro manifestazioni, atti. Il parlamento può attivarsi e quindi produrre leggi ogni volta che ritiene opportuno farlo; il governo, ricorrendone i presupposti, stessa cosa. Questa caratteristica fisiologica produce automaticamente l’eventualità che ci siano atti in contrasto tra di loro, antinomie. Per risolvere antinomie tra molteplici manifestazioni prodotte dalla medesima fonte si utilizza il criterio cronologico , che è stato poi esteso a manifestazioni non proprio della stessa fonte, ma di pari livello gerarchico
  2. Esiste un pluralismo di tipi diversi di fonti normative = è possibile che tipi di fonti diverse producano norme confliggenti tra di loro; anche in questo caso vi sono antinomie che l’interprete deve risolvere per riportare l’ordine. I conflitti tra antinomie di tipi di fonti diverse sono risolti dal criterio gerarchico e dal criterio della competenza I criteri per la risoluzione delle antinomie sono:  Criterio cronologicoabrogazione = ha a che fare con l’ efficacia delle norme giuridiche, cioè con la loro capacità di produrre effetti giuridici ( validità  criterio gerarchico). In ragione di questo criterio prevale la fonte successiva rispetto a quella meno recente; il fatto che ciò avvenga non è solo fisiologico nell’ordinamento, ma è una garanzia formidabile e i principi fondamentali che si nascondono dietro questo criterio sono: - Principio democratico perché è ciò che da contenuto sostanziale al diritto di voto, che altrimenti varrebbe nulla  principio di reversibilità della legge = ciò che è scritto oggi può cambiare un domani, non vale per la Costituzione, per la quale vale invece l’ ambizione di eternità Cos’è l’abrogazione? Ci sono due teorie:
  3. Teoria minoritaria  l’abrogazione viene considerata muovendo dall’idea che le norme giuridiche vadano considerate astrattamente, non come parte di un tutto, ma

singolarmente. Le norme, fin dall’inizio, nascerebbero come norme accompagnate da una condizione risolutiva implicita, cioè al verificarsi di una determinata condizione si risolvono  nel momento in cui dovesse venire alla luce una nuova norma giuridica, quella condizione si realizzerebbe e quindi la prima norma verrebbe meno. L’abrogazione è quindi l’evento scatenante, la condizione implicita di ogni norma

  1. Tesi maggioritaria  le norme non possono essere valutate singolarmente, ma ognuna va calata nel contesto delle altre. L’abrogazione è quindi un fenomeno che discende dal rapporto tra due norme giuridiche di pari grado; ciascuna norma rovescia il presupposto dell’altra e nasce con l’ambizione di durare il più possibile nel tempo e questo ha dei riflessi nel modo di legiferare. Poi nella prassi questo prolungarsi nel tempo non accade perché vi è una norma successiva che, sostituendosi alla precedente, abroga quanto da questa è prescritto. L’abrogazione è quindi un fenomeno relazionale riconducibile alla volontà di più norme; è quindi la seconda norma che causa l’abrogazione Effetti dell’abrogazione = anche qui vi sono due tesi:
  2. Tesi più radicale e minoritaria  essa comporterebbe una vera e propria estinzione della norma abrogata per il futuro, da concepirsi come un’espulsione pro futuro
  3. Tesi meno radicale e dominante  essa comporterebbe la delimitazione nel tempo degli effetti giuridici della norma abrogata e la circoscrizione ai fatti e casi che si sono verificati prima dell’abrogazione. In questo caso la norma abrogata esiste ancora, non viene espunta dall’ordinamento, semplicemente rimane priva di efficacia Il risvolto pratico di queste due tesi si manifesta in modo piuttosto evidente in riferimento ad una vicenda particolarmente controversa, che è la reviviscenza della norma abrogata (es. c’è una legge A che interviene in una determinata materia, successivamente interviene una legge B che abroga la legge A e successivamente una legge C che abroga la B: se io abrogo la legge che ha abrogato un’altra legge, cosa succede alla prima? Torna in vita automaticamente la legge A? Dipende da che idea abbiamo di effetto abrogativo: se ragioniamo secondo la tesi minoritaria no, perché l’effetto abrogativo elimina dall’ordinamento la norma A, se invece ragioniamo secondo la tesi meno radicale può essere di si, perché la legge C, limitando gli effetti della legge B, ha come effetto tipico quello di far riespandere gli effetti della legge A. Perché si abbia reviviscenza è comunque necessario che il legislatore lo dica esplicitamente, altrimenti non si realizza  certezza del diritto. Tipi di abrogazione: - Tacita = ha efficacia inter-partes perché è una scelta interpretativa del giudice, altri giudici potrebbero fare una scelta diversa - Implicita = ha efficacia inter-partes perché è una scelta interpretativa del giudice, altri giudici potrebbero fare una scelta diversa - Espressa = disposta dal legislatore, ha efficacia erga omnes, è preferibile in nome del diritto e della sua certezza; tuttavia, il legislatore non sempre lo usa e a volte, anche se lo fa, usa espressioni che non realizzano l’effetto  abrogazioni innominate = invece di indicare le leggi che vuole abrogare, usa la seguente formula “ogni legge incompatibile con il presente atto normativo deve intendersi abrogato” - Differitadelegificazione = è quel fenomeno per cui con legge si dice che un determinato regolamento si sostituirà alla legge vigente, per fare questo la legge di delegificazione deve indicare le leggi che verranno sostituite dal regolamento e quelle si intenderanno abrogate dal momento in cui entrerà in vigore il regolamento che farà il governo. Il problema p che a volte il legislatore si dimentica di indicare le leggi che verranno abrogate e così facendo sarà il regolamento a individuare le leggi che

Criterio gerarchicoannullamento = questo criterio può essere scomposto in due segmenti:

  1. Segmento alto ( principio di costituzionalità ) = governa il rapporto tra la Costituzione, le leggi costituzionali e le leggi di revisione costituzionale e tutte le fonti primarie
  2. Segmento basso ( principio di legalità ) = governa il rapporto tra fonti primarie e secondarie, è un principio composito che si articola in almeno tre declinazioni diverse: - Preferenza di legge = tra fonti primarie e secondarie prevale quella primaria - In senso formale = la fonte secondaria, per esserci, deve essere specificatamente autorizzata da una fonte primaria, la sua funzione è quella di concentrare il potere normativo nel parlamento. Ci si domanda se l’autorizzazione legislativa debba essere specifica o se sia sufficiente un’autorizzazione generica, cioè che non autorizzi quello specifico atto, ma gli atti in generale. Tendenzialmente ci vuole l’autorizzazione specifica, ma qualora non ci sia soccorre la legge 400 dell’88 che all’art. 17, nel prevedere le diverse tipologie di fonti subordinate, nomina anche i regolamenti indipendenti, cioè quelli che non hanno una specifica legge di autorizzazione - In senso sostanziale = ci vorrebbe sempre anche la disciplina della materia in termini di principio (norme generali regolatrici della materia), la legge non può limitarsi ad autorizzare la fonte secondaria, ma deve dare anche una disciplina di contenuto cui la fonte subordinata deve, nel regolare la materia, attenersi. È una declinazione molto controversa, negata da molti, perché ragionare in termini di principio di legalità in senso sostanziale vorrebbe dire che su ogni materia sarebbe posta una riserva di legge. La soluzione intermedia è che questo principio vale e vige solo e soltanto nelle materie coperte da riserva di legge, fuori da questi casi è sufficiente il principio di legalità in senso formale Differenze tra i due segmenti: - Il principio di costituzionalità è monodimensionale (ha una sola definizione) vs quello di legalità è pluridimensionale - Non esiste un principio di costituzionalità in senso formale perché la Costituzione è un potere esaurito, di conseguenza l’autorizzazione che la Costituzione ha dato alla legge vale una volta per tutte ed è contenute negli art. 70 e seguenti e di li in avanti il potere legislativa si attiva quando meglio crede, senza bisogno di un’autorizzazione preventiva  il fatto che la legge si possa attivare quando meglio creda è conseguenza necessaria del principio democratico (se riferito al principio di costituzionalità impone di non riconoscere il principio di costituzionalità in senso formale, se riferito invece a quello di legalità impone di riconoscere il principio di legalità in senso formale) - Non esiste un principio di costituzionalità in senso formale, altrimenti vorrebbe dire che la Costituzione sempre indicherebbe al legislatore una primissima disciplina in termini di principio di ogni possibile materia, come se ci fosse una “riserva di costituzione”. Su questo punto la dottrina si è divisa:
  3. Tesi minoritaria = alcuni hanno detto che l’introduzione delle Costituzioni rigide e lunghe avrebbe comportato uno stravolgimento della funzione tipica del legislatore, che oggi non sarebbe più un legislatore libero di scegliere i fini da perseguire, ma un individuo che svolge sempre un’attività vincolata alla realizzazione dei principi costituzionali  visione che iper valorizza la prescrittività del testo costituzionale e svaluta la libertà dell’attività legislativa,

lascia intravedere una concezione chiusa della Costituzione, vista come insieme di principi fortemente prescrittivi che gravano il legislatore di un obbligo positivo

  1. Tesi maggioritaria = l’introduzione delle Costituzioni rigide e lunghe non ha stravolto la funzione legislativa, la quale rimarrebbe comunque un atto libero nel fine, la Costituzione è ciò che sta oltre la legislazione e la limita, il legislatore può scegliere le discipline purché non leda un qualche principio costituzionale, che costituiscono un perimetro  visione che rivaluta l’attività legislativa e cerca di farla convivere con l’idea che la Costituzione ponga dei limiti, espressione di una Costituzione aperta, come mero limite esterno all’attività legislativa. Questa è la soluzione preferita perché la legge, per essere tale, deve avere un suo spazio di scelta ( discrezionalità politica ) altrimenti non si materializzerebbe che la legge successiva dica qualcosa di contrario alla precedente (principio di irreversibilità della legge  principio democratico). Quella sfera di autonomia che deve essere garantita al legislatore è il riflesso concreto dei diritti politici sanciti in capo ai cittadini. Ci sarebbero, secondo alcuni, ambiti nei quali una parvenza di principio di costituzionalità in senso sostanziale ci sarebbe, cioè ambiti nei quali la Costituzione sembrerebbe indicare a tutti i legislatori cosa debba essere fatto e scelto (i diritti si dividono in: diritti di libertà = garantiscono sfere di autonomia all’individuo, lo stato si astiene; diritti politici; diritti sociali = il titolare pretende una prestazione dallo stato, il quale deve necessariamente intervenire e in primis l’intervento è del legislatore  quantomeno nell’ambito dei diritti sociali questo principio ci sarebbe perché tutti coloro che sono soggetti alla Costituzione li devono realizzare)  Criterio della competenza = ha due declinazioni che dipendono dalle fonti in conflitto:
  2. Fonti statali e fonti regionali = in realtà si tratta di criterio gerarchico camuffato dal criterio di competenza, art. 117 della Costituzione  tutto ciò che non è elencato nelle materie di legislazione esclusiva dello stato e di legislazione concorrente sarebbe di competenza esclusiva delle regioni. Perché questo criterio possa funzionare è necessario che le fonti coinvolte dal criterio non siano due, ma tre, perché ci vuole un’antinomia e una terza fonte che ripartisca gli ambiti in cui possono intervenire le fonti in conflitto; quest’ultima deve collocarsi al di sopra di entrambe le fonti in conflitto affinché il criterio di competenza abbia efficacia prescrittiva  logica conseguenza della costruzione a gradi dell’ordinamento giuridico
  3. Fonti statali e fonti dell’Unione europeaCriterio della specialità = tra norme di carattere generale (che si occupano di una molteplicità di fattispecie) e norme di carattere speciale (che si occupano di una specifica fattispecie) si preferisce la seconda, perché la norma speciale è più aderente alla fattispecie specifica che intende disciplinare; si può ricollegare al principio di sussidiarietà (si adotta l’atto più prossimo agli interessi che devono essere regolati) Costituzione È la fonte di legittimazione da cui parte il sistema delle fonti, lì troviamo le fonti sulla produzione delle fonti primarie e anche alcune delle fonti secondarie. Quello che ci fa percepire e credere che la Costituzione sia norma giuridica e per di più fondamentale è il consenso. Una questione riguardante i contenuti che si è proposta all’indomani dell’entrata in vigore delle Costituzioni e che riemerge spesso è quella della distinzione tra norme programmatiche e

disciplinato dall’art. 138 e che avranno un contenuto che non è una modifica del testo costituzionale. Questa categoria suscita interesse perché è la Costituzione stessa a rinviare, talvolta, alle leggi costituzionali (es. art. 136-137 della Costituzione  per il funzionamento della corte rinvia ad una legge costituzionale. Può il legislatore, e quindi il Parlamento, scegliere lui liberamente se adottare o meno una legge costituzionale in luogo di una legge ordinaria? Ciò comporterebbe che quella legge potrebbe derogare ad alcune norme costituzionali, purché non siano principi supremi, e che non sarebbe sottoposto quel contenuto al normale regime di successione di leggi nel tempo. Vi sono due ipotesi:

  1. Ipotesi restrittiva = la nostra Costituzione fa riferimento al fatto che esiste una specifica materia costituzionale quando tratta del procedimento legislativo ( riserva di assemblea = art. 72, comma 4, dice che il procedimento legislativo ordinario si svolge necessariamente per alcune materie e alcuni tipi di legge, fra cui le leggi in materia costituzionale). Qualcuno ha pensato che da questa definizione sia accertata l’esistenza di una materia costituzionale per la quale necessariamente il procedimento legislativo si svolge nella forma piena e ciò significa che questa è la materia in cui il legislatore può intervenire con le altre leggi costituzionali; le altre materie che non siano ascrivibili alla materia costituzionale dovrebbero essere lasciate alla legge ordinaria  riserva di legge costituzionale generata dall’art. 72 sul versante del tipo di atto-fonte, mentre su quello procedimentale genera la riserva di assemblea. Questa lettura non è stata seguita più di tanto ed è prevalsa l’idea che questo articolo generi solo la seconda riserva, non anche la prima
  2. Ipotesi dominante = parte dal presupposto che il parlamento sia un soggetto di diritti, per cui nel silenzio della costituzione le prerogative parlamentari, proprio come i diritti individuali, vanno intese in modo esteso a meno che ci sia un limite esplicito, ma in questo caso non c’è perché la costituzione nulla dice sulla riserva riguardante il tipo di atto-fonte e quindi vale il principio di massima espansione delle prerogative del parlamento. Esso può quindi scegliere quando intervenire con legge costituzionale e in qualsiasi ambito, l’unico vincolo che incontra è che, una volta che lo fa, lo deve fare con il procedimento previsto e dovrà rispettare la riserva di assemblea, cioè il procedimento legislativo per l’adozione delle altre leggi costituzionali dovrà rispettare il procedimento legislativo ordinario. Ha quindi massima libertà nello scegliere quando, dove e come intervenire con legge costituzionale, nessuna libertà nello scegliere il procedimento legislativo, che sarà sempre quello ordinario Procedimento di revisione costituzionale: si tratta di un procedimento legislativo aggravato  nell’ambito del procedimento legislativo ordinario sono previsti piccoli aggravamenti, funzionali ad un obbiettivo, che è creare il più ampio consenso possibile (queste tipologie di leggi non può, e potrebbe, farsele da sola la sola maggioranza di governo, che è invece quella che legittimamente fa da sola le leggi ordinarie, pur con la partecipazione delle opposizioni nell’ambito di un processo di integrazione politica) attorno alla legge di revisione e all’altra legge costituzionale, che lo rendono un pochino più complesso. Questi aggravamenti sono:  Stabilità del consenso = se il procedimento legislativo per le leggi ordinaria prevede che una volta raggiunta la deliberazione su un testo il progetto passi all’altra camera e se questa vota lo stesso testo la legge è approvata, questo procedimento richiedere necessariamente due deliberazioni per ciascuna camera intervallate da 3 mesigaranzia , perché anche tra le forze politiche il consenso e l’approvazione non sono mai definitivi, ma quasi sempre volatili, quindi con una doppia deliberazione si garantisce che il consenso non sia determinato da mere contingenze del momento, ma sia stabile. È stato scelto un termine di 3 mesi perché altrimenti il processo sarebbe diventato troppo aggravato e quindi inutilizzabile nella prassi

Ampiezza del consenso = nella prima deliberazione è richiesta la maggioranza semplice , proprio come nel procedimento ordinario, mentre nella seconda:

- Se il consenso è molto ampio ( 2/3 ), la legge di revisione costituzionale o altra legge costituzionale è approvata con procedimento tutto interno al parlamento - Se si ottiene la maggioranza assoluta (metà + 1 dei componenti l’assemblea), il procedimento deve avere un suo prolungamento anche fuori dal parlamento  il senso è quello di corroborare, con un piccolo plusvalore di consenso, quello non così ampio che si è raggiunto nelle camere; questo si ottiene con il fatto che taluni soggetti richiedono il referendum costituzionale di approvazione. Esso può essere chiesto dal corpo elettorale (500.000 elettori) o da 1/5 dei componenti di ciascuna camera. È una facoltà quella di chiedere il referendum, non un obbligo, quindi se non viene chiesto entro 3 mesi il processo di revisione costituzionale diventa a tutti gli effetti legge  è una forma di silenzio-assenso. Il referendum costituzionale, a differenza di quello abrogativo, non prevede il quorum di validità, quindi se la maggioranza è favorevole il procedimento viene approvato, se è sfavorevole la legge non entra in vigore - Se non si ottiene nemmeno quella assoluta non si va da nessuna parte  il consenso è necessario Questo sistema delle maggioranze qualificate si fonda sull’idea che in parlamento maggioranze di questa levatura non ci siano, ed ecco perché le leggi elettorali in camera e senato vanno guardate con attenzione, perché se la maggioranza dei 2/3 è alta e quindi difficile da raggiungere, quella assoluta è invece una maggioranza che alcune leggi elettorali tendono a realizzare  il presupposto affinché funzioni come meccanismo di garanzia è che quella maggioranza non ci sia in parlamento. Referendum costituzionale:  Posto = si discute se esso sia un passaggio eventuale o essenziale del procedimento descritto dall’art. 138. Se ragioniamo in termini di eventualità può accadere che, nel caso in cui si raggiunga la maggioranza assoluta nella seconda deliberazione, se esso c’è o no non ha rilevanza e quindi in quei tre mesi il parlamento potrebbe anche sottrarsi alla consultazione popolare; se invece ragioniamo in termini di essenzialità, una volta raggiunta la maggioranza assoluta, il Parlamento non può più sottrarsi perché esso ormai è nella disponibilità del corpo elettorale  questa tesi (che è quella dominante) crea una riserva di sovranità popolare = su quell’atto decide il corpo elettorale e il Parlamento non può sottrarglielo  Natura = verrebbe configurata dal fatto che non ci sia il quorum di validità come in quello abrogativo, perché pochi voti contrari possono mettere nel nulla il procedimento di revisione costituzionale  natura oppositiva , questa regola è pensata per rendere agevole l’opposizione alle revisioni costituzionali in sede di referendum. In questo caso è rilevante anche il dissenso di pochi, cosa che invece non accade con la legge. Tuttavia, ciò che capita nella prassi è andato in senso contrario e questo è avvenuto per la prima volta con la riforma costituzionale del titolo V del 2001, che è stata adottata quasi in chiusura di legislatura, è stata approvata con la maggioranza assoluta e poi per la prima volta la maggioranza stessa che l’aveva votata ha chiesto il referendum costituzionale come supplemento di legittimazione alla propria riforma (tra i soggetti che possono chiedere il referendum ci sono anche 1/5 dei parlamentari e questo era stato pensato proprio nell’ottica oppositiva); così facendo il referendum diventa uno strumento conservativo e, secondo alcuni, plebiscitario e viene stravolta la sua natura oppositiva, perché mentre prima la maggioranza faceva di tutto per cercare di raggiungere la maggioranza dei 2/3 e

  1. Fare una Commissione, un organo composto da parlamentari e deputati che abbia il compito ristretto di elaborare un progetto di riforma, che verrà presentato alle camere che lo delibereranno e diventerà legge di revisione costituzionale In due occasioni questa riforma in deroga è stata provata, con la legge costituzionale I del 1993 e la legge costituzionale I del 1997 , entrambe costitutive di commissioni bicamerali incaricate di redigere un progetto di revisione da sottoporre alle camere. Questi tentativi non sono mai andati a buon fine, ma le uniche riforme che sono andate in porto sono quelle che hanno seguito il 138. Si può quindi, con altra legge costituzionale, derogare all’art. 138?  Tesi radicale e minoritaria = no, non si potrebbe e tutti i tentativi di revisione in deroga sarebbero contrari al contenuto prescrittivo minimo del 138, che sarebbe garantito da un’ intangibilità assoluta , perché non può né essere abrogato né derogato  copertura supercostituzionale come limite logico e di valore rispetto alle revisioni costituzionali  Tesi formalistica e maggioritaria = ragiona in termini di rapporti tra fonti e dice che le altre leggi costituzionali nel sistema delle fonti si collocano al livello costituzionale, semplicemente non possono violare i diritti supremi e i principi inviolabili della persona e visto che il 138 non è nulla di ciò, un’altra legge costituzionale avrebbe formalmente il potere di derogare ad esso, purché la deroga non contenga, rispetto a ciò che va a derogare, un abbassamento del livello di garanzie per le minoranze e per il raggiungimento del consenso ampio , previsto dal 138. Quindi il 138 non può essere abrogato, ma può essere derogato SOLO SE il procedimento in deroga è un equivalente riguardo alle garanzie sostanziali del 138 e non cerchi di aggirarle. La proposta di revisione costituzionale attuale riguarda:  Presidente del consiglio : elezione diretta per una durata di 5 anni in nome della stabilità, idea che i governi debbano governare per un tot di tempo senza la “spada” delle crisi di governo e che ciò può essere fatto dando al loro vertice una legittimazione popolare diretta affinché egli acquisisca una forza derivante dal corpo elettorale e una durata stabilita  premierato. Questo si accompagna ad una legge elettorale fortemente maggioritaria , cioè che attribuisca un cospicuo premio di maggioranza alla forza politica per creare, anche laddove non ci fosse, una robusta maggioranza in parlamento (55% dei seggi). È giusto che la maggioranza di governo abbia la forza di eleggersi i propri organi di garanzia o farsi revisioni costituzionali senza ricercare quell’ampio consenso che sarebbe necessario nello spirito del 138?  Poteri Presidente della repubblica : se il Presidente del consiglio fosse eletto direttamente sarebbe un atto di nomina puramente formale, perché il presidente della repubblica che altra opzione avrebbe? Nessuna. Anche il suo ruolo di nomina dei ministri sarebbe alterato, perché egli non potrebbe opporsi ad un presidente che gode di propria e autonoma legittimazione da parte del corpo elettorale. Verrebbe limitato anche il suo potere di scioglimento delle camere perché il capo dello stato potrebbe dare l’incarico ad un altro soggetto parlamentare del premier dimissionario o al premier stesso al fine di evitare che si formino governi diversi da quello eletto dal corpo elettorale; verrebbe limitata anche la sua possibilità di nomina dei senatori a vita  Rapporto di fiducia La riforma ha come obbiettivo quello di rafforzare l’esecutivo sul presupposto che esso non abbia già un ruolo preponderante nel nostro ordinamento (discutibile, visto che oggi la produzione normativa di rango primario coincide quasi esclusivamente con la proposta di decreti-legge e inoltre la maggior parte delle leggi sono prodotte come conversione di decreti-legge; la legge di

conversione è obbligatoria, ma quando essa arriva in Parlamento e viene assegnata ad una Commissione che la discute e può fare emendamenti, il Governo propone maxi emendamenti in cui riscrive buona parte del decreto-legge o tutto e pone la questione di fiducia, quindi per evitare una crisi il Parlamento lo approva)  nella prassi la primazia dell’esecutivo c’è già, la riforma adatterebbe la realtà alla Costituzione, ma dovrebbe avvenire il contrario. Atti aventi forza di legge Le trasformazioni della Costituzione sono misurabili in concreto sugli atti aventi forze di legge e sono quelle che hanno attribuito un ruolo preponderante all’organo esecutivo rispetto a quello parlamentare, misurabile non solo nella forma di governo, ma anche nel fatto che le fonti prodotte nell’organo esecutivo hanno assunto un peso sempre più significativo. Questo peso è rilevabile su due versanti:  Versante quantitativo = prendendo una rassegna dei tipi di fonti prodotte nelle varie legislature, si può notare che si producono più atti aventi forza di legge che leggi ordinarie e qualcuno sostiene che queste ultime siano quasi solo più quelle vincolate, cioè che non possono che essere legge (legge di bilancio, di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali  anche se il loro contenuto non è liberamente scelto dal Parlamento, ma si limita ad autorizzare contenuti eteronomi rispetto ad esso)  Versanti qualitativo = le poche leggi che si fanno hanno un contenuto vincolato , talune volte alcune riescono a farsi e si fanno, ma effettivamente il loro contributo alla produzione normativa è marginale La forza del governo si manifesta non solo producendo tanti atti normativi, ma anche producendoli sfuggendo il più possibile alle regole costituzionali che vorrebbero disciplinarli. Decreto legislativo = una volta si discuteva se la procedura fosse composita o se fossero due procedure diverse, alla fine è stata scelta la prima opzione perché nel complesso abbiamo due atti:  Legge delega  prodotto dal parlamento  Decreto legislativo delegato  prodotto dal governo in ragione della legge delega Proprio perché la legge delega trasferisce l’esercizio, non la titolarità ( il parlamento, fatta la legge delega, può sempre cambiare idea e quindi revocare quella delega con un’altra che abroghi quella appena concessa, non vi è un diritto soggettivo in capo al governo) della funziona legislativa al governo, essa è costellata, da parte della Costituzione, di limiti sotto forma di contenuti tipici previsti dall’ art. 76 , che la legge delega deve necessariamente contenere ( questi contenuti minimi sono necessari e devono caratterizzare la legge delega, che non può essere quindi in bianco). I contenuti minimi , che sono anche limiti, sono:  Criteri e principi direttivi = è il parlamento che deve dire secondo quali di essi il governo deve disciplinare la materia e l’oggetto che è stato delegato, nella prassi i due termini sono pressoché sinonimi, ma teoricamente si distinguono:

- Criteri direttivi = sono meno stringenti dei principi, indicazioni difficilmente giustiziabili cui comunque politicamente il governo dovrebbe attenersi - Principi direttivi = norme giuridiche aventi un’efficacia prescrittiva, seppur di principio, facilmente giustiziabili Essi servono a circoscrivere la discrezionalità del governo tenuto ad adottare il decreto delegato, sono un limite all’azione del governo tenuto al loro rispetto, ma al contempo dovrebbero essere anche una garanzia per il governo, perché quello che indica il parlamento al governo non esaurisce del tutto la discrezionalità del governo a dar loro attuazione  il parlamento al momento della delega non deve esaurire del tutto la

Decreto-legge = attorno ad esso si condensano buona parte delle patologie che affliggono la forma di governo parlamentare; il Parlamento è oggi subalterno al Governo e questo si manifesta sul versante della decretazione di emergenza, fatta spesso forzando i limiti che la Costituzione ha previsto per essa. C’è un dibattito attorno alla natura del decreto-legge, il quale non è stato inventato dalla Costituzione, ma nasce prima di essa in via di prassi; nello Statuto albertino, infatti, non c’era traccia di esso, semplicemente ad un certo punto i governi iniziano a produrre decreti a cui assegnano un valore di legge e l’ordinamento li riconosce. Questo istituto nasce perché la realtà concreta pone l’esigenza di avere uno strumento emergenziale, immediato ed efficace. Essi nascono così e poi il regime fascista, che esaltava il ruolo dell’esecutivo, si approfitta di essi per scavalcare il Parlamento. La prima razionalizzazione del decreto-legge la abbiamo con la legge 100 del 1926 e poi la Costituzione lo limita il più possibile con la forza della Costituzione stessa; tutta la disciplina costituzionale è volta, infatti, a circoscriverne l’utilizzabilità  “può essere adottato solo e soltanto in casi straordinari di necessità ed urgenza”. Questa origine ha inciso sulle prime ricostruzioni che hanno provato a dire quale fosse la natura del decreto-legge:  Tesi di Esposito = il decreto-legge, anche nel regime costituzionale, non sarebbe di per sé un atto legittimo e autorizzato dalla Costituzione, ma sarebbe un atto di cui essa prende atto dell’esistenza e prevede le modalità per sanarlo  nascerebbe come atto invalido che deroga all’ordinaria ripartizione delle competenze legislative e il meccanismo per sanarlo sarebbe la legge di conversione del Parlamento. La tesi è stata oggi superata.  Tesi oggi dominante = dice che se la Costituzione lo prevede, l’ atto non può essere illegittimo ; l’autorizzazione data al governo è esplicita, semplicemente limitata ad alcuni casi, e per esso è previsto un procedimento di stabilizzazione degli effetti che è la legge di conversione La differenza sostanziale è che per la prima tesi la Costituzione non è fonte sulla produzione del decreto-legge, perché esso è un atto che il governo fa e di cui si assume la sua responsabilità ed è un atto che nasce viziato; viceversa, per la seconda tesi la Costituzione è fonte sulla produzione del decreto che autorizza il governo e ne circoscrive le ipotesi in cui esso può ricorrere a questo strumento. Il punto delicato è stabilire in concreto la sussistenza o meno dei presupposti che legittimano il governo a adottare il decreto-legge. Si possono intendere i presupposti del decreto in due modi diversi:

  1. In senso soggettivo = in questo modo si risolve in radice ogni problema, dicendo che la valutazione in concreto circa i presupposti è di natura politica e spetta in prima battuta al governo nel momento in cui ritiene di adottare un decreto-legge e, in seconda battuta, al parlamento che può non convertire in legge il decreto se ritiene che esso non abbia i presupposti richiesti. La mancata conversione sarebbe la sanzione che il parlamento fa nei confronti dell’errata valutazione del governo circa i presupposti dell’adozione del decreto- legge; efficacia retroattiva della decadenza  come se non fosse mai esistito. Se invece il parlamento ritiene che il governo abbia valutato bene i presupposti del decreto, converte in legge il decreto e ne stabilizza nel tempo gli effetti. In questa prospettiva la Corte costituzionale non ha nulla da dire e non può intervenire a dire che eventualmente governo e parlamento si sono sbagliati. 2. In senso oggettivo = si può dire che ci siano dei casi oggettivamente di necessità ed urgenza ed essi dovrebbero sempre essere casi oggettivamente apprezzabili, cioè riconducibili non alla mera valutazione di parlamento e governo, ma riscontrabili in concreto (es. pandemie, guerre…). Questa prospettiva toglie i casi straordinari dalla disponibilità assoluta di parlamento e governo e fa si che su quella valutazione possa

intervenire la Corte costituzionale che diventa una sorta di giudice d’appello sui presupposti. Tutta la giurisprudenza costituzionale tende ad oscillare tra queste due prospettive perché questo è il quadro teorico, ma poi c’è la prassi che va nella direzione di abusare del decreto-legge e utilizzarlo oltre i limiti eccezionali e oltre i casi straordinari di necessità e urgenza che lo legittimerebbero. Fino a che gli abusi sono stati agli occhi della Corte costituzionale tollerabili, essa ne è rimasta fuori ( senso soggettivo), quando hanno iniziato ad essere eccessivi e palesi la Corte ha iniziato a dire la sua ( senso oggettivo)  la prassi ha spinto la corte da una prospettiva all’altra. Quali sono gli abusi che hanno spinto la Corte a cambiare atteggiamento? Ve ne sono di moltissime forme:  Abusi tradizionali = prime macroscopiche forme attraverso cui, utilizzando impropriamente il decreto-legge, il governo si appropria nella prassi di una potestà che spetterebbe al parlamento

  • Reiterazione dei decreti-leggi = fenomeno che c’è sempre stato e all’inizio degli anni ’90 ha raggiunto il suo apice. Scaduto il termine di 60 giorni per la conversione del decreto esso decadrebbe, il governo allora adotta un nuovo decreto legge in cui riproduce sostanzialmente il contenuto del vecchio decreto-legge e questo fa salvi gli effetti del precedente, in modo tale da stabilizzarne gli effetti nel tempo; magari anche questo poi non viene convertito, allora il governo ne fa un terzo in cui riproduce il contenuto del secondo e anche questo stabilizza gli effetti e così via (si è arrivati ad una ventina di reiterazioni in alcuni casi). La catena si interrompe poi quando finalmente interviene la legge di conversione dell’ultimo decreto-legge, che stabilizza la disciplina introdotta dal primo, che magari si colloca anni prima dell’ultimo. L’ultimo decreto rischia poi di non avere i presupposti richiesti e gli ultimi possono non essere più legittimati dal medesimo fatto emergenziale del primo. Nella sentenza 360/1996 la Corte ha dichiarato illegittima la prassi della reiterazione, perché attraverso essa è come se il governo si appropriasse illegittimamente della funziona legislativa; afferma che esso è illegittimo perché: 1. Altera la natura provvisoria del decreto-legge aggirando il termine di 60 giorni 2. Toglie valore ai requisiti di necessità e urgenza stabilizzando gli effetti del decreto 3. Stabilizzando nel tempo gli effetti del primo decreto-legge elude il meccanismo della decadenza, cioè della perdita di efficacia ex tunc prevista dalla costituzione per i decreti-legge non convertiti La Corte disse che il vizio da reiterazione è comunque sanato nel caso in cui le camere, con la legge di conversione, abbiano stabilizzato definitivamente gli effetti del decreto-legge  la corte ritiene viziato il decreto-legge, non la legge di conversione. Dopo questa sentenza la prassi della reiterazione dei decreti-legge ha conosciuto una battuta d’arresto, ma essa non ha posto fine agli abusi, perché si è continuato a adottare decreti-leggi in manifesta mancanza dei presupposti necessari.
  • Decreti-legge senza i presupposti necessari = nella sentenza 29/1995 la Corte per la prima volta dice al governo che se continuerà a adottare decreti-legge marcatamente privi dei presupposti, reagirà e dichiarerà illegittimi i decreti affetti da una evidente mancanza dei presupposti costituzionali. La Corte dice che la valutazione del parlamento in sede di conversione non produrrà alcun effetto