Confronto dei Diritti Religiosi: Islamico, Indù, Orientale e Africano, Appunti di Diritto Comparato

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Diritti islamico, indù, orientale,

africano

Diritti religiosi comparati

— Ogni religione è tradizionalmente caratterizzata da un ordinamento giuridico che si è sviluppato congiuntamente al nucleo dogmatico che racchiude la religione medesima. Tali ordinamenti/diritti sono studiati dal diritto comparato delle religioni. — In applicazione della comparazione in ambito giuridico, il diritto comparato delle religioni non si risolve in alcuno di essi – e la conoscenza dei singoli diritti religiosi è presupposto per poi ricercare analogie, differenze, ecc., fra le modalità attraverso cui i differenti “progetti di salvezza” eterna si sviluppano. — Si tratta di diritti che trascendono sia i diritti secolari, sia le culture in cui si sono sviluppati. Ad eccezione della Chiesa cattolica, infatti, i diritti religiosi si sono evoluti in assenza di un assetto istituzionale centrale, di strutture organizzative simili a quelle degli Stati, di analoghi fattori di produzione del diritto (la Chiesa ha pure il codice di diritto canonico). — Spesso si assume un atteggiamento eurocentrico: si ragiona assumendo, per gli altri diritti religiosi, i medesimi criteri e parametri che si sono venuti applicando in relazione alla centralità del diritto canonico nell’evoluzione europea. — Ancora, il diritto religioso illumina e fa meglio capire il diritto dei Paesi a religione cristiana, islamica, ecc.

Religione e diritto

— Di solito ci si è occupati delle religioni sul piano teologico, raffrontando islam,

ebraismo, cristianesimo, induismo, ecc., muovendo dalle rivelazioni. Tuttavia,

il giurista si pone un altro interrogativo. Come consentire che le diverse verità

convivano? Lo studio comparato delle religioni può essere utile.

— È il diritto prodotto dalle comunità religiose.

— È diritto assunto in senso ampio purché: a) si includano anche regole di

comportamento (rituali) che non sono giuridiche per l’ordinamento dello

stato; b) si escluda la distinzione tra etica religiosa e diritto tipica dei sistemi

statali.

— La legge è divina perché derivata da Dio. È oggetto di una rivelazione e

non di una scoperta dell’intelletto umano: senza la rivelazione non

è possibile comprendere la legge di Dio solo con la ragione.

Alcuni caratteri

— Sistema eteronomo : il diritto proviene da un’autorità esterna e superiore all’uomo: Dio (islam, cristianesimo, ebraismo), o inerente all’ordine cosmico (induismo). — Fonti : quella principale è costituita dalla volontà divina o dalle leggi dell’universo – questa è la più significativa differenza rispetto agli ordinamenti secolari. — Si aprono a una dimensione trascendente. Il sistema giuridico si apre a un al di là che è rilevante e decisivo per la vita terrena del fedele. Ciò introduce nell’ordinamento giuridico religioso elementi non sconosciuti, ma spesso non rilevanti per il diritto secolare/statale (es. il canone 1752 del cod. dir. canonico: la salvezza delle anime, la norma suprema cui tutte le altre norme sono subordinate). — Immutabilità : il diritto divino è posto da Dio o rispecchia l’ordine del cosmo. Non può essere modificato da alcuna autorità umana. L’immutabilità è relativa : detto diritto vive nella storia e deve misurarsi con le trasformazioni della società e la sua comprensione dipende da una serie di fattori mutevoli che ne consentono l’adattamento al mutare delle condizioni storiche. — Nei diritti cristiano, ebraico e islamico, il potere di dettare la legge che governa la vita degli uomini è attributo del Creatore, di Dio. Nei diritti orientali, si rinvia all’idea di ordine naturale delle cose entro cui si collocano e vanno valutati i comportamenti umani. Anche gli dei sono parte di detto ordine.

Elementi di unità (oltre al fattore religioso):

• gli Stati della famiglia giuridica islamica hanno fatto parte di imperi fondati sull’Islam (impero ottomano, persiano, ecc.);
• hanno partecipato della struttura di governo del “califfato”, sollecitato dalla politica di Maometto: la comunità ( umma ) è governata da un Califfo che detiene il potere esecutivo. È un mandato di governo che viene conferito alla persona designata (elezione designazione del successore, presa del potere). È vicario e successore di Maometto e principe dei credenti ( amir ). Conservano idea/traccia di questa struttura anche se non più effettiva: ciò ha mantenuto vivo nei secoli il concetto di Stato islamico.
• Vi è una sostanziale unità al suo interno, pur essendovi aree diverse: 1) Araba : Maghreb (occidente: da Marocco a Libia) e Mashreq (oriente: Egitto, penisola araba, aree siro-libanesi e mesopotamica); 2) Iraniana (vecchio impero persiano: Iran, Afghanistan, Curdistan) => mantengono le proprie lingue e rivendicano un ruolo nella creazione della tradizione giuridica islamica; 3) Turca (Impero ottomano) => lingua diversa; 4) altre zone di penetrazione : Indonesia, Africa sahariana, Bangladesh.

Islam

— L’islam genera un ordinamento giuridico confessionale (tende a fini ultraterreni). Il Diritto è interno alla religione. — Vi è una parte teologica ( dogmi e precetti cui un musulmano deve credere ) e una precettiva ( shari’a: la strada da seguire). Quest’ultima è quella definita diritto islamico, ma in realtà è parte del fenomeno religioso. Visione totalizzante: trova la sua ragione giustificatrice nella volontà rivelata di Dio, non nella volontà di autorità terrene. — Per il Corano (XLV, 18) anche Ebrei e Cristiani hanno la propria shar’ia : “A ognuno di voi abbiamo assegnato una regola e una via, mentre, se Iddio avesse voluto, avrebbe fatto di voi una comunità unica”. — È immutabile : tutto il diritto esistente è stato rivelato agli uomini una volta per tutte. È volontà di Dio e non il prodotto di una società o specchio dei suoi problemi reali. — Si distingue dal fiqh : scienza giuridica che studia la legge rivelata, la shar’ia. Mentre questa è posta da Dio, il fiqh è sempre riferito a un individuo, un dottore della legge. Legislatore supremo è solo Dio (e con lui Maometto), all’uomo rimane il fiqh che descrive e dichiara la shar’ia.

Rami e radici

Radici (usul) : procedimenti e fonti da cui è tratta la shari’a. Elaborata nel IX sec. — Corano : rivelazione divina fatta dall’Arcangelo Gabriele a Maometto. Trascritto nel 656 d.C. dal terzo califfo. È un testo completo: 114 sure , suddivise in versetti e disposte non in ordine cronologico, ma dalla sura più lunga alla più corta. Per i contrasti tra i versetti si applica il criterio abrogativo. Contiene pochi principi giuridici. Mancano, ad esempio, le sanzioni per le violazioni di precetti, è casististico e asistematico: presenta soluzioni di casi pratici sottoposti a Maometto in quanto giudice e risolti sulla base del diritto consuetudinario arabo. — Sunna : detti e fatti del Profeta. Interviene quando non si riesca a identificare cronologicamente una rivelazione. Danno una interpretazione cronologica delle rivelazioni al fine di applicare il criterio cronologico. Una tradizione deve essere stata trasmessa da una catena ininterrotta di narratori attendibili e avere per oggetto un comportamento di Maometto, il cui agire è ispirato da Dio. — Le raccolte dei detti e fatti sono seguiti da sunniti (coloro che seguono la tradizione), che ritengono come il Corano e la tradizione non possano essere usati da autorità politica per decisioni politiche. Elezione per parte della umma del successore di Maometto. — Gli sciiti riconoscono la successione dopo il quarto califfo, Alì: la successione alla guida dell’islam deve seguire la successione dei capi spirituali, ispirati da Dio (imam) che devono discendere dal quarto califfo. — Consenso (igma) : la comunità dei fedeli in accordo produce nuovo diritto. Poi è stato ristretto ai soli ulema per evitare eccessive e indiscriminate proliferazioni di regole tra le varie comunità. Gli sciiti non lo riconoscono. — Analogia (qiyas) : Trarre da norma, detto, ecc., un principio generale anche per la risoluzione di casi non disciplinati. — Convenzione e consuetudine : consente di ampliare la portata e così introdurre norme non previste. Non è vera fonte del diritto. Rami (furu) : partizioni del diritto degli ulema (dottori). I rami derivano dalle radici, comprendono alcune categorie riscontrabili anche nelle categorie del diritto occidentale (es. diritto pubblico, diritto penale, diritto processuale, parte del diritto civile).

Immutabilità e adattamento

— Consuetudine: non è parte del fiqh (diritto). Ciò, perché avrebbe significato intaccare un caposaldo del diritto islamico: la sua uniformità per tutta la comunità dei credenti. È tollerata se non contrastante con il diritto islamico. In tale caso: completa il diritto musulmano. — Convenzione: poiché poche sono le norme cogenti derivanti dalle fonti, ampio spazio è lasciato alla libertà negoziale e all’autonomia privata. Può apportare numerose modificazioni alle norme che sono poste dall’Islam (es.: auto-ripudio della donna). — Stratagemmi giuridici e finzioni: la shari’a è pervasa da formalismo, richiede sia rispettata la lettera della legge, piuttosto dello spirito (elusione del prestito ad interesse, che è vietato; divieto di concludere contratti di assicurazione: è vietato incassare i premi). — Fonti politiche : secondo la concezione islamica, il monarca o le assemblee rappresentative sono non padroni del diritto, ma al servizio di esso. Di qui sorge il divieto di legiferare ma non di emanare atti amministrativi e “circolari” per la interpretazione delle norme.

Rilevanza del diritto islamico per il diritto costituzionale XIX secolo fino a crollo impero ottomano. Recupero dei valori dell’islam tradizionale in opposizione alla decadenza dell’impero ottomano (wahbismo). Ritorno all’islam originario, al Corano, in ambito religioso e giuridico. Califfato: la comunità (umma) è governata dal califfo, capo temporale del potere esecutivo, capo unico, vicario e successore di Maometto: il califfo o imam. La nomina del califfo ha natura contrattuale: contratto di imamato. La umma attribuisce un mandato di governo al designato: a) mediante elezione da parte di chi è irreprensibile e, quindi, in grado di riconoscere in un individui i requisitit necessari per essere califfo; b) designazione del successore; c) occupazione del potere (la tirannia è meglio dell’anarchia). Al califfo spetta il titolo di principe dei credenti (amir): protegge la comunità, osserva e fa osservare la legge religiosa, amministra la giustizia, può essere rimosso se compie atti contrari alla religione. Non ha poteri legislativi né è è un vero capo religioso, non vi è teocrazia. 1920 (mandato su Medio Oriente) – 1948 (creazione Stato di Israele) : imposizione dei modelli costituzionali occidentali. La reazione al colonialismo è infatti la nascita dei nazionalismi locali. 1948 – 1967. Tentativo fallito delle classi dominanti arabe subordinate alle potenze occidentali. Si avvia il tentativo di unificazione dei paesi islamici sotto la guida del movimento panarabista di Nasser: libertà, socialismo e unità soni i cardini del progetto (c.d. socialismo arabo, che non è marxista) Il fallimento del trapianto dei modelli occidentali, la corruzione del sistema e l’assenza di forze politiche organizzate comportano come conseguenza il rafforzamento degli eserciti. 1967 – oggi Crisi ideale arabista di Nasser, osteggiata dall’Arabia Saudita. Sconfitta nella guerra dei 6 giorni contro Israele, il fallimento del socialismo arabo, ritorno ai nazionalismi; fondamentalismo.

Re-islamizzazione

— Dovuta alla influenza crescente degli integralismi.

— Re-introduzione di pene “classiche” (amputazione per furto,

flagellazione per fornicazione e per consumo di alcol).

— Rivitalizzazione della procedura e delle corti islamiche (es.:

Pakistan).

Cosa implica l’induismo

— È il frutto di un processo culturale che ha costruito l’induismo come una religione unitaria. In realtà l’induismo abbraccia un fascio di tradizioni religiose autonome (jainisti, sikh e buddhisti). — Anche i tre grandi elementi unificatori (Veda, caste, kharma), non sono presenti in tutte le comunità che si qualificano indù. — Non è il diritto dell’India, dove è applicato in negativo: si applica in materia di statuto personale se non si è cristiano, ebreo, musulmano, parsi ed a chi non abbia provato di essere destinatario di un diritto diverso. — Storicamente era un sistema completo. Con le dominazioni ha subito integrazioni e oggi in India vede ridotta la sua portata. Ampie parti sono infatti di diritto statale (o di origine occidentale).

Caratteri comuni dell’induismo

— Dottrina della migrazione dell’anima e Karma : le azioni

compiute in terra sono il germe per una nuova esistenza, il

cui rango dipende dall’attitudine morale e della

responsabilità etica tenute nella vita precedente. Si chiude

con l’uscita dell’anima dal circolo della vita e della morte, e

il ricongiungimento con la divinità.

Le caste (2)

— È escluso il passaggio da una casta all’altra;

— Vi è, tra le caste, un ordine gerarchico: il sistema è

mantenuto in piedi dalla concezione che ogni casta detenga

una propria purezza.

— Divieto, pertanto, di contatti con caste inferiori. Venuto

meno nel 1949 ( Hindu Marriages Validity Act ) e poi grazie alla

Costituzione indiana del 1950.

— Tuttavia, la popolazione sèguita ad attenersi alle regole di

comportamento tradizionali.

Testi giuridici

— Veda (II millennio a.C.): è il più antico diritto vigente. Sono i

testi della rivelazione.

— Smritis (saggezze degli antichi studiosi e sacerdoti: 800-

d.C.).

— regole giuridiche che, a seconda della casta di appartenenza,

un uomo deve tenere verso la divinità, il re, sacerdoti, ecc.