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DIRITTO DIGITALE
Cos’è il diritto digitale? Si tratta del diritto applicato a tutti i fenomeni di comunicazione a distanza e telematica che interessano le società moderne. La disciplina discute dell’intersezione tra diritto e nuove tecnologie di comunicazione, tenendo conto della digitalizzazione che oramai pervade ogni aspetto della nostra vita quotidiana. Proprio per questo si deve capire come regolare alcune questioni che nascono dalla facilità della tecnica di digitalizzazione di ogni cosa: tutto può essere digitalizzato ma questo crea problematiche giuridiche mai verificatesi prima. Ci concentreremo sul software, sugli algoritmi (cosa sono, come vengono disciplinati, la loro funzione), sull’intelligenza artificiale, le banche dati (che cosa sono, da cosa sono composte), le piattaforme informatiche dei social media, i domain names, i motori di ricerca (cosa sono, le loro funzioni, la loro regolazione giuridica), il file sharing (cioè la condivisione di file che possono essere veri e propri beni come film e canzoni oppure le opere televisive), i documenti elettronici (digitalizzazione dell’attività amministrativa della pubblica amministrazione), i contratti digitali e telematici, gli smart contract (che si concludono senza l’intervento fisico del soggetto), la responsabilità del provider (cioè i responsabili all’interno della società dell’informazione), l’oblio (cioè la riservatezza) della rete. Libro di testo: non esiste oggi un manuale completo che tocchi tutti gli argomenti che noi tratteremo. Si tratta di una disciplina piuttosto fluida continuamente soggetta a cambiamenti. Useremo del materiale dato dal prof. Il mondo digitale è la traduzione in un linguaggio comprensibile al computer di qualunque oggetto, qualunque realtà, che non ha un formato digitale. Il mattone fondamentale di questo edificio è il software (o programma per elaboratore): attraverso esso si è costruito un mondo digitale che consente di fare diverse operazioni. La legge che regola il software è la legge sul diritto d’autore e di altri diritti connessi. È la legge numero 633 del 1941 che ha ricevuto nel corso degli anni molte modifiche che ne hanno ampliato la portata permettendole di accogliere al suo interno nuove entità che sono state disciplinate con i principi propri del diritto d’autore. La disciplina sulla legge del diritto d’autore stabilisce che sono protette tutte le opere creative che appartengono a letteratura, musica, arti figurative, architettura, teatro e cinematografia: c’è un’elencazione tassativa delle entità che possono essere protette da tale legge. Tale elencazione è contenuta nell’articolo 1 della legge: “Sono protette ai sensi di questa legge le opere dell'ingegno di carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all'architettura, al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione.” Non importa la modalità attraverso cui tali opere soggette a protezione vengono realizzate poiché l’importante è che esse siano estrinsecate, cioè espresse, il che significa che devono uscire dalla sfera intima del soggetto e collocarsi in un contesto di realtà, per cui ci vuole una formalizzazione che può avvenire per esempio con la scrittura sul foglio per le opere della letteratura, o con la registrazione della sequenza messa in scena dagli attori per la cinematografia e così via. Avere un’idea e volerla realizzare (piano astratto) non può trovare una tutela ai sensi della legge in quanto resta un’idea non concretizzatasi su un pino concreto ma rimasta su un piano astratto. Il secondo comma dell’articolo 1 dice che sono protetti anche i programmi per elaboratore, per cui un software è protetto alla stregua di un’opera letteraria (un romanzo e un soft hanno dunque la stessa tutela). Questo è un elenco tassativo di opere che possono essere protette dal diritto d’autore, il che significa che è un numero chiuso di categorie che non può accoglierne altre non previste dalla legge. A questo punto ci si chiede se altri beni frutto di creatività possono essere protette, come per esempio le ricette culinarie: è un tema su cui la dottrina giuridica si interroga da tanto tempo, con risposte affermative e altre negative. Anzitutto ci deve essere il prerequisito della novità , ma si tende a dare una tutela autorale quando non c’è solamente una sola ricetta, in questo specifico caso, ma un insieme di ricette tali da consentire a quest’opera di avere un corpo più consistente (per cui il libro di ricette è tutelato, mentre la singola ricetta è più difficile da proteggere). Sono tante le
aree border line , cioè quelle aree a confine tra la protezione e la non protezione. Un altro caso è rappresentato dai giochi da tavolo (come risiko, monopoli, trivial...), su cui si discute da decenni sulla loro possibile appartenenza alle categorie protette dalla legge. Il gioco da tavolo, in sé, non è protetto dalla legge ma sono protetti i singoli contenuti espressivi (il tavolo da gioco, i disegni ecc.), perché si tratta di riproduzioni che appartengono alla categoria del disegno e delle arti figurative mentre le regole di gioco sono protette come se appartenessero alle opere della letteratura, il che fa sì che non si possano replicare le regole di un certo gioco da tavolo per un altro gioco: non è l’insieme ad essere tutelato ma le rappresentazioni grafiche e il regolamento. La materia dunque è estremamente mobile. Il fumetto ha sia la protezione come disegno ma anche come testo letterario. Tuttavia ci sono esempi più complessi che non si sa a quale categoria annoverare. Prendiamo in esempio la partita di calcio riprodotta in tv: si tratta di un’entità che noi possiamo comprendere all’interno delle categorie protette dalla legge? No, perché non c’è letteratura, musica, né nient’altro protetto dalla legge. Tuttavia vengono presi provvedimenti per bloccare siti pirata che trasmettono illegalmente le partite, ma l’oggetto in sé della partita di calcio è un qualcosa che la legge non ha ancora definito. Vedremo più avanti allora come l’ordinamento dà protezione a queste forme espressive. Ci sono alcuni principi di regolamentazione giuridica comuni a tutte le opere d’autore. Il secondo articolo della legge gira attorno alla definizione di opera collettiva. Le enciclopedie multimediali, per esempio, avevano la caratteristica di contenere al loro interno opere di natura diversa (es. un passo della divina commedia letto da una voce, una musica che accompagna la lettura del testo e disegni che riportano il contenuto): tutte queste diverse forme espressive sono spesso realizzate da soggetti diversi (chi legge, chi ha fatto i disegni, chi diffonde la musica, chi ha scritta il testo ecc.). Dunque, più autori danno il proprio contributo a creare un’opera complessa. Il giornale è un classico esempio di opera collettiva. “Le opere collettive, costituite dalla riunione di opere o di parti di opere, che hanno carattere di creazione autonoma, come risultato della scelta e del coordinamento ad un determinato fine letterario, scientifico, didattico, religioso, politico od artistico, quali le enciclopedie, i dizionari, le antologie, le riviste e i giornali, sono protette come opere originali, indipendentemente e senza pregiudizio dei diritti di autore sulle opere o sulle parti di opere di cui sono composte” Ci sono ipotesi secondo le quali un software sia creato da più soggetti: ogni programmatore potrebbe scrivere una riga o più righe di istruzioni che fanno funzionare il programma per elaboratore. Questo avviene spesso con i software open-source, in cui ogni riga viene elaborata da un soggetto che si confronta con un altro e ognuno dà un so contributo. Si tratta di un’opera che ha un contributo indistinguibile e inscindibile di più persone: quel programma non potrebbe funzionare senza il contributo di ciascun programmatore. In questo caso si dice che l’opera è in comunione : c’è una comunione che regola il funzionamento e i diritti appartenenti agli autori sul bene in questione. Ci possono essere più programmi per elaboratore che svolgono la stessa funzione: a questo punto ci si chiede come sia possibile che venga creato un prodotto sostanzialmente uguale a quello di un altro imprenditore che l’ha precedentemente creato. La risposta è che esistono infiniti modi per arrivare alla medesima destinazione, quindi l’importante è che ci siano programmazioni differenti che però producono lo stesso risultato. Il software è un bene relativamente giovane entrato di recente all’interno del nostro ordinamento. Inizia a sorgere la necessità di regolamentazione quando appaiono i primi programmi informatici che hanno creato questioni a livello giuridico: i videogiochi. Il numero di videogiochi è da capogiro. Quando comparvero per la prima volta, questi videogiochi – provenienti da USA o Giappone – e iniziarono ad avere successo nel mercato in quanto oggetto di acquisto e ci furono i primi plagi non autorizzati, la questione si presentò con tutta la sua evidenza dinanzi alle corti. Allora bisognava stabilire che tipo di tutela giuridica accordare, perché in quel momento il legislatore non aveva previsto una regolazione di queste entità digitali. distinguiamo due tipi di tutele: la tutela brevettuale (che prevede un’applicazione industriale) e la tutela del diritto d’autore (che protegge la forma espressiva di queste realizzazioni). Quando questi casi di plagio
*Tutela brevettuale = tutela che si applica alle produzioni industriali che realizzano un certo prodotto sulla base di alcune istruzioni tutelate. Una volta che un’opera dell’ingegno viene creata e completata dall’autore, di qualunque genere essa sia, sorgono dei diritti, che distinguiamo in due categorie: i diritti morali e i diritti patrimoniali.
- I diritti morali sono più vicini alla persona e rappresentano il diritto di paternità sull’opera, il diritto dell’integrità dell’opera (un certo produttore può reclamare se la sua opera è stata usata in modo improprio: diritto per cui l’opera deve essere usata in modo conforme al modo in cui pensato dall’autore dell’opera nel momento in cui essa è stata creata). Per esempio, una musica viene acquistata da un autore cinematografico per inserirla all’interno del proprio film: ci sono stati casi in cui il produttore aveva acquistato i diritti della musica per inserirli nel proprio film. Nel momento in cui il contratto è stato firmato dal produttore musicale, egli non ne conosceva l’impiego e successivamente si accorge che le sue musiche sarebbero state usate per film a luci rosse. A questo punto è stata possibile la cessazione del contratto, in quanto tale impiego avrebbe leso i suoi diritti morali perché non voleva che la sua opera, e lui indirettamente, fosse accostata a quel genere di film. Nei diritti morali rientra anche il diritto di inedito (l’autore di un’opera può decidere di non metterla in commercio ma di lasciarla inedito). Le caratteristica dei diritti morali d’autore sono l’ inalienabilità (impossibilità di cederli e venderli a terzi), l’ intrasmissibilità (non possono essere oggetto di contrattazione salvo successione ereditaria), l’ imprescrittibilit à (non cessano di avere efficacia col passare del tempo).
- I diritti patrimoniali, detti anche diritti di sfruttamento economico, consistono nell’utilizzo per scopi commerciali dell’opera in qualunque forma e modo. La normativa sul diritto d’autore prevede poi che le persone fisiche possano avere diritti morali e patrimoniali, mentre le persone giuridiche (società, enti) possono godere solo dei diritti patrimoniali. E per quanto riguarda le opere create dall’intelligenza artificiale? L’i.a. è un elaboratore elettronico che agisce in base a principi e informazioni in essa contenute. In questo caso i diritti competono a colui che ha creato l’hardware ma ancora non c’è una regolamentazione vera e propria. In genere c’è una coincidenza tra proprietario del software e proprietario della macchina, per cui a lui competerebbero tutti i diritti. Pensiamo ora al caso del lavoratore dipendente che nell’ambito delle sue mansioni realizza un software. In questo caso l’articolo 12 bis della legge sul diritto d’autore dice che poiché il programma per elaboratore è creato dal dipendente durante le ore di lavoro e durante l’esecuzione di compiti, tutti i diritti patrimoniali (diritti di utilizzazione economica) spettano alla società, al datore di lavoro, mentre al dipendente competono solo i diritti morali. Questo deriva da una concezione del diritto d’autore che risale all’epoca romantica in cui si diceva che qualunque creazione di ingegno era frutto della personalità umana dell’individuo che, attraverso il suo sforzo intellettuale, faceva uscire dalla sua sfera intima l’opera e allora, siccome lo sforzo creativo lo può compiere solo una persona fisica e non una società o un ente, è riconosciuto che il diritto morale può competere solo agli individui, mentre quelli patrimoniali competono all’autore (che può vendere l’opera) e alle società (salvo il caso appena riportato del 12 bis). Un esempio è l’opera su commissione: un pittore famoso viene ingaggiato da un ricco signore per effettuare un ritratto alla propria moglie. Il pittore va a casa del ricco signore, prende gli strumenti e inizia a effettuare il ritratto della moglie del committente. Quando finisce il quadro, il pittore lo consegna al suo committente il quale ha tutti i diritti sull’opera, ma il pittore ha il diritto di vedersi riconosciuto come tale (può dunque mettere la sua firma sulla tela): lui ha realizzato il quadro ma la proprietà è del committente che potrà utilizzarlo come crede (tenerlo, venderlo, esporlo in un museo ecc.) perché egli ha una signoria assoluta sull’opera). Questa legge disciplina le opere dell’ingegno, l’importante è che ci sia una creatività frutto dell’intelletto umano. Nel momento in cui l’opera è compiuta, essa è protetta dai diritti d’autore, che proteggono la sua forma espressiva, a prescindere dal contenuto che, tuttavia, deve avere la caratteristica dell’originalità.
L’art. 11 della legge 633 del 1941 vede i programmi di elaboratore come categoria protetta dalla legge, esattamente come un romanzo. Principio di esaurimento del diritto : stabilisce che qualora un’opera, indipendentemente dalla sua categoria di appartenenza, viene venduta nel mercato unico europeo, questa vendita fa esaurire il diritto del titolare di controllare l’ulteriore circolazione dell’opera ed è per questo che si spiega la nascita dei mercati di seconda mano, delle rivendite di prodotti o opere dell’ingegno usati. Questo perché con la prima vendita il titolare ha già soddisfatto la propria rendita di posizione e non ha più diritto a controllare l’eventuale successiva commercializzazione dell’opera. Per evitare questo principio di esaurimento del diritto, le case produttrici di software qualificano i propri contratti non come vendite ma come licenze d’uso affinché risulti che l’utilizzatore non sia considerato il soggetto acquirente ma solo un utilizzatore che, come tale, non potrebbe venderlo a terzi favorendo così la nascita di un mercato secondario di seconda mano: si tratta di un escamotage giuridico per mantenere sempre il controllo sui loro prodotti. Questo non può considerarsi una pratica corretta ed è per questo che se si compra attraverso una piattaforma di downloading musicale una canzone, questa non può essere ceduta a terzi, mentre in realtà ciò sarebbe possibile, si tratterebbe di una vendita a tutti gli effetti, perché è equiparabile alla situazione in cui un individuo decide di rivendere un libro che ha acquistato. Il diritto di uso di software sarebbe quindi, in realtà, un diritto di proprietà. ARTICOLO 64-TER : indica i diritti che spettano a chi ha acquistato il software o che comunque ne ha il diritto di utilizzo. Chi ha un diritto di utilizzo di software poiché lo ha legittimamente acquistato, lo può riprodurre in modo permanente o temporaneo, totale o parziale; lo può tradurre, adottare, trasformare, purché queste attività siano necessarie per l’utilizzo – cioè per farlo funzionare – inclusa la sua correzione degli errori (se ci sono errori tecnici che non ne consentono la fruizione, chi ha acquistato il software può intervenire per la correzione). Allo stesso modo, il comma secondo dell’articolo stabilisce che chi ha comprato il software o ne è un licenziatario, può fare una copia di riserva del programma nel caso si verificasse qualsiasi tipo di problema che lo rende non più utilizzabile. Nella prassi, però, è vietato severamente effettuare una copia del programma: questa è una violazione dell’articolo. Ci sono addirittura delle misure tecniche di protezione che impediscono di poter fare una copia del programma e questo imbarba al secondo comma dell’articolo 64-ter. Ci sono stati dei casi portati all’attenzione dei tribunali, come per esempio quello del tribunale di Bolzano: in questa situazione, il soggetto in questione voleva effettuare una copia di riserva di un videogioco per lasciarla nella casa del mare ma aveva scoperto che tecnicamente non poteva effettuare alcuna copia del gioco, motivo per cui cita in giudizio la software house di quel videogioco dicendo che aveva violato la disposizione dell’articolo 64 ter, comma secondo. La software house risponde e si difende dicendo che questa attività era resa necessaria per combattere la pirateria, perché se avesse concesso a chiunque la facoltà di effettuare copie di riserva, sarebbe sorto un mercato di giochi pirata che sarebbero stati venduti in circolazione con un gravissimo pregiudizio economico per la casa produttrice del software. Il giudice ha risposto che questa però non è una giustificazione tale da violare la legge e quindi ha ordinato alla software house di rilasciare quei codici che consentono lo sblocco e quindi la possibilità di effettuare una copia di riserva del programma, dietro richiesta dei propri clienti legittimi. Questo ci fa osservare che le leggi prevedono diritti e facoltà per i soggetti utilizzatori, ma poi la prassi ci fa vedere che queste disposizioni non vengono rispettate. Quindi c’è una grande differenza tra la law in the book (legge scritta) e la law in action (legge in azione che si confronta con la realtà quotidiana). Il terzo comma dell’articolo dice che chi ha il diritto di usare una copia del programma per elaboratore (l’acquirente o il licenziatario) può, senza l’autorizzazione del titolare dei diritti, osservare, studiare o sottoporre a prova il funzionamento del programma, allo scopo di determinare le idee ed i principi su cui è basato ogni elemento del programma stesso, qualora egli compia taluni atti durante operazioni di caricamento, visualizzazione, esecuzione, trasmissione o memorizzazione del programma che egli ha il
Il codice sorgente è il cuore del programma, è come se fosse il dna di una cellula. Piu tecnicamente, il codice sorgente è la sequenza di informazioni e istruzioni logiche espresse nel linguaggio di programmazione informatica e destinate ad essere prodotte dall’elaboratore elettronico nel linguaggio macchina. Il codice sorgente è rappresentato da regole logiche e sintattiche e la loro traduzione in linguaggio macchina viene invece indicato come codice oggetto. In altri termini, possiamo definire il codice oggetto come l’insieme di tutte le informazioni e istruzioni logiche di un determinato programma, espresse in un linguaggio di programmazione, che poi vengono tradotte in un linguaggio comprensibile alla macchina (fatto da 0 e 1). La programmazione informatica si compone di vari fasi preliminari:
- Una prima fase di studio e analisi
- Formulazione dell’algoritmo attraverso una diagramma
- La traduzione del diagramma in un linguaggio simbolico di programmazione che successivamente viene tradotto in linguaggio macchina (0 e 1) Una volta che il programma viene immesso in un elaboratore elettronico, è in grado di governarne il suo funzionamento e quindi ci sono una serie di istruzioni logiche che possono poi sfociare nel funzionamento del programma, cioè nella possibilità di far eseguire delle funzioni al programma. Attraverso la conoscenza del codice sorgente si può apprendere e conoscere l’architettura del programma, le logiche alla base della sua realizzazione e soprattutto è possibile operare qualsiasi interventi modificativo e strutturale sul programma. Nei tradizionali modelli contrattuali non c’è mai la disponibilità del codice sorgente e proprio per questa ragione, accanto alle licenze d’uso tradizionali che prevedono un corrispettivo per il loro uso, si stanno imponendo nel mondo dell’informatica degli schemi negoziali nuovi che si pongono in concorrenza o in un regime di alternatività e che consentono all’utilizzatore del programma di avere una disponibilità completa sul codice sorgente senza alcuna limitazione. Non si deve confondere il mondo open-source (che dà la diponibilità di avere il codice sorgente) con i programmi informatici che vengono usati senza pagamento del corrispettivo: le applicazioni che noi scarichiamo sullo smartphone e che non prevedono il pagamento di un prezzo, non offrono anche la possibilità di dare il codice sorgente, mentre il mondo open source non solo non prevede il corrispettivo, ma concede la possibilità di avere la disponibilità del codice sorgente, cioè quel nucleo di istruzioni che fa funzionare il programma informatico. All’interno di questi mondi che concedono la disponibilità del codice sorgente abbiamo due ulteriori sottomondi, o ambienti, cioè il mondo open-source e il mondo free software :
- Il mondo open-source garantisce ogni sorta di facoltà di impiego, il che significa che un determinato software viene messo a disposizione di chiunque e non c’è alcun controllo sull’utilizzo del software mentre nel free software non ci sono restrizioni e il bene software viene considerato una risorsa comune, un patrimonio della collettività in grado di favorire lo sviluppo sociale ed economico degli individui. Nell’open-source il codice sorgente è accessibile a chiunque, viene esplicitato in modo chiaro senza alcuna necessità di traduzione, viene data la possibilità di creare opere derivate (software derivati). L’unico vincolo è che se viene incorporato in altri programmi per elaboratore, anche questo programma derivato deve avere il codice sorgente disponibile, per cui il diritto di utilizzo del software non deve essere soggetto a limitazioni temporali o territoriali, così come non ci sono limiti di utilizzo, distribuzione, modifica o altro.
- Nel free software c’è anche l’eliminazione di ogni restrizione sulla copia, redistribuzione o modifica; viene promosso il software libero attraverso un sistema operativo che si chiama new o linux che si pone come ambiente, come sistema operativo alternativo a quello di tipo proprietario, per questo si dice che c’è uno stile di vita diverso rispetto a quello che caratterizza un software proprietario. Anche qui è sempre consentita la modifica del software e sono ammessi software derivati purché,
anch’essi, abbiano gli stessi termini della licenza originaria. Nel free soft, per contratto, non può essere impedito distribuire commercialmente il software libero – sia da solo che in forma aggregata
- e addirittura qui si differenzia con il mondo open-source perché il mondo free software può essere daggregato anche a un software di tipo proprietario, cosa che il mondo open-source non consente. La filosofia del free software afferma che non ci devono essere discriminazioni tra utenti o discriminazioni di sesso, razza, credo filosofico, religione e né discriminazioni circa l’uso del programma, così come non vi è alcuna forma di garanzia o responsabilità risarcitorie in caso di malfunzionamento, perdita dati, introduzione di un virus, ecc., per cui l’utilizzo è a rischio e pericolo dell’utilizzatore. Il software viene concesso as is , cioè così com’è. Tuttavia questa clausola – as is – di esenzione della responsabilità per coloro che concedono il software libero, non è valida nel nostro ordinamento perché secondo l’articolo 1229 del nostro codice civile, quando vi è un comportamento contrassegnato da dolo o colpa grave, una clausola che elude la responsabilità di comportamenti posti in essere, è come se non esistesse e quindi quella clausola che elude la responsabilità non è valida. L’unica cosa che possiamo considerare è che quando un contratto non prevede un corrispettivo, la responsabilità viene valutata con minor rigore, cioè viene sostanzialmente risarcito un importo diverso, meno grave. La considerazione finale è che quando c’è un pagamento del prezzo per ottenere un bene o un diritto di utilizzo legato al pagamento del prezzo, allora c’è più garanzia, più sicurezza che quel bene sia funzionante e in linea con le funzioni per le quali è stato acquistato; se invece manca il corrispettivo delle operazioni d’acquisto o dell’utilizzo del bene bisogna alzare il livello di attenzione perché possono esserci delle funzionalità che non vanno bene o che addirittura possono creare dei danni al sistema: questo è il cosiddetto trade-off , cioè lo scambio di utilità e prestazioni. BANCA DATI: anche definita database , è un complesso di dati gestite da un computer. La legge n. 169 del 1999 va ad inserire e introdurre nell’articolo del 1996 le banche dati: è così che abbiamo una definizione normativa di “banca dati” collegata al diritto d’autore. Questa normativa viene inserita all’interno della legge sul diritto d’autore attraverso una direttiva comunitaria del 1996 che è stata recepita nel 1999 col decreto legislativo 169 all’interno del sistema della legge sul diritto d’autore, cioè la n. 633 del 1941, per cui la legge sul diritto d’autore si arricchisce di una nuova parte relativa alla banca dati. Il termine banca prima era riservato solamente all’appannaggio degli istituti di credito mentre con questa legge il termine banca può essere usato anche per riferirsi alle banche dati. Secondo la definizione della norma che troviamo nell’articolo 2 numero 9 della legge sul diritto d’autore, per banca dati deve intendersi una “raccolta di opere, dati o parti di elementi indipendenti sistematicamente o metodicamente disposti ed individualmente accessibili mediante mezzi elettronici o in altro modo”. Ci viene quindi proposta una definizione molto alta di banca dati: il legislatore non si limita a considerare le raccolta di dati, informazioni o opere esclusivamente in formato digitale, ma inserisce anche formati di qualunque altra natura, compresa quella cartaceo per esempio. La banca dati può essere dunque, innanzitutto, una raccolta di opere protette dal diritto d’autore (prendiamo in esempio una compilation musicale in cui vi è un disco che contiene più brani di artisti diversi: ci troviamo di fronte a una raccolta di opere, sì, che è banca dati perché tutti i contenuti sono brani musicali e ciascuno di essi gode di una tutela ai sensi della legge sul diritto d’autore). Secondariamente, la banca dati può essere una raccolta di dati, che sono diversi rispetto alle opere protette dal diritto d’autore, perché i dati sono delle informazioni, qualcosa che non ha una compiutezza espressiva frutto della creatività umana come può esserlo un romanzo. Un esempio di raccolta di dati è, per esempio, l’elenco telefonico: i dati sono nome e cognome dell’utente, indirizzo, numero di telefono. Questi dati sono raccolti e disposti in modo sistematico: “sistematicamente” vuol dire che ci deve essere un metodo di raccolta o consultazione, quindi una logica posta alla base della creazione della banca dati. La cosa importante è che siano dunque elementi che sono sistematicamente e metodicamente disposti: ci deve essere alla base una logica che consenta la fruizione di
il valore patrimoniale della banca dati, cioè tutto il lavoro che c’è dietro quella realizzazione della banca dati. Questo perché la banca dati, anche se non è un’opera dell’ingegno ma una mera raccolta di dati informativi, alla base ha sempre un investimento economico che ha supportato l’imprenditore che poi viene chiamato appunto soggetto costitutore. Siamo quindi difronte a un diritto atipico che si distingue sia dalla tutela del diritto d’autore che da quella dei diritti connessi. Questo titolo, il 2-bis, disciplina in modo autonomo (quindi slegato da qualunque principio interno della legge sul diritto d’autore) questo diritto sui generis, cioè il diritto in favore del soggetto che ha costituito la banca dati non riconosciuta come opera dell’ingegno. Il soggetto che ha realizzato la banca dati non avente valore creativo si è assunto un rischio economico nella realizzazione di questo risultato: ha speso risorse, investimenti, tempo che sono stati necessari per la creazione di questa banca dati e inoltre, per il solo fatto di aver contribuito in modo decisivo alla creazione di questa banca dati (cioè alla creazione di qualcosa economicamente rilevante), potrà godere della protezione della legge, anche se ciò che ha creato manca di quei requisiti di creatività fissati dai principi tradizionali della legge sul diritto d’autore. Quindi il diritto del costitutore viene chiamato diritto sui generis e ha un contenuto, che è quello indicato al comma 3 dell’articolo 102-bis, che ci dice che questo diritto sui generis si estrinseca nella facoltà di vietare l’estrazione o il reimpiego della totalità o di una parte sostanziale della banca di dati. Il soggetto che ha realizzato questo tipo di banca dati può vietare che altri copino e riutilizzino o il contenuto nella sua interezza o una sua parte sostanziale. Questo diritto esclusivo, in capo al soggetto costitutore, sorge al momento del completamento della banca dati e si estingue dopo un periodo di tempo, cioè trascorsi 15 anni dall’anno successivo al completamento della banca dati. Questa facoltà di vietare la copia, la riproduzione o l’estrazione di questo contenuto ha carattere temporaneo poiché si estingue dopo 15 anni. Tuttavia, nel caso in cui vengono apportate delle modifiche o delle integrazioni sostanziali al contenuto della banca dati, il legislatore, sempre a tutela sui generis del soggetto costitutore, può stabilire un nuovo termine di 15 anni che fa nuovamente ripartire dunque il periodo di protezione. Quindi, in sostanza, è sufficiente che il soggetto che ha creato la banca dati inserisca all’interno della banca dati creata qualcosa di nuovo, qualcosa di ulteriore, qualche dato in più (non deve essere un’integrazione minima ma sostanziale) per far ripartire un nuovo periodo di protezione. Naturalmente, con questa disposizione non è sempre agevole valutare la presenza di modifiche o aggiunte sostanziali, sia dal punto di vista qualitativo che quantitativo del contenuto della banca dati. L’onere di provare che queste modifiche sono sostanziali è a carico del soggetto costitutore, quindi lui dovrà dimostrare che c’è stata appunto una modifica rilevante per far decorrere il nuovo termine di protezione. Il diritto sui generis quindi non comporta il divieto di inibire o non consentire a chiunque di svolgere l’attività di accesso o di consultazione del contenuto della banca dati, ma attribuisce al costitutore soltanto la facoltà di opporsi ad atti di estrazione e di reimpiego. Quindi l’utente che consulta la banca dati può eseguire attività di estrazione e di reimpiego per qualunque fine ma soltanto per quanto attiene a parti non sostanziali del contenuto della banca dati, naturalmente valutata in termini qualitativi e quantitativi. Quindi noi abbiamo difronte un parametro estremamente importante che ci indica il legislatore, cioè quello della parte non sostanziale. Ma il legislatore non ci dà una misura certa, determinata, finalizzata ad individuare e valutare la sostanzialità di un contenuto, ma lascia di volta in volta all’interprete un ampio margine di incertezza e discrezionalità che varia a seconda della natura della singola banca dati in questione che viene presa in considerazione. C’è poi una norma di carattere generale che è rappresentata dal comma 9: è un criterio generale di salvaguardia del valore economico delle banche dati perché ogni utente legittimo – in una banca dati che mette a disposizione del pubblico la banca dati stessa – non può eseguire operazioni che siano in contrasto con la normale gestione della banca dati o che arrechino un ingiustificato pregiudizio al costitutore di una banca dati. Non sono consentiti, secondo il punto 9, l’estrazione o l’impiego ripetutiti e sistematici di parti non sostanziali del contenuto della banca dati, qualora presuppongano operazioni contrarie alla normale gestione della banca di dati o arrechino un pregiudizio ingiustificato al costitutore della banca dati. Questa
norma – che può sembrare per certi versi semplice come principio che determina – in realtà nel modo digitale, soprattutto negli ultimi 2 anni, sta assumendo importanza centrale, soprattutto per i giuristi. Esistono dei software che scandagliano in modo incessante la rete internet che è formata da siti web, cioè da entità che raccolgono a loro volta dei dati. Questi robot, questi software automatizzati, scandagliano tutti questi siti internet – o solamente qualcuno che è stato oggetto da parte del realizzatore del programma informatico in questione – e si inseriscono in modo automatizzato all’interno di un sito internet ed estrae tutte le informazioni, e le riporta al suo padrone, cioè al soggetto che ha creato quel software. Sono chiamati “spider” in gergo informatico perché camminano e raccolgono tutte le info che trovano sul loro percorso, che servono a creare ulteriori banche dati, ulteriori risorse informatiche e app che utilizziamo quotidianamente sui nostri smartphone. La banca dati viene a configurare un bene giuridico nuovo, a sé stante, che a seconda della scelta dei contenuti voluti dal suo costituente, può essere qualificata e tutelata come opera dell’ingegno e quindi protetta ai sensi della legge del diritto d’autore oppure protetta ai sensi del diritto sui generis nel caso in cui questa raccolta di informazioni non ha i requisiti necessari per essere qualificata come opera dell’ingegno. Immaginiamo una raccolta di tutti gli orari dei treni in Italia: sono dati che non possono essere qualificati come opere di carattere creativo, e quindi sono banche dati non aventi carattere creativo e quindi protette dal diritto sui generis. Il diritto sui generis, quindi, introduce una tutela che mira a salvaguardare il contenuto delle banche dati che non costituisce opere tutelate dalla legge sul diritto d’autore o singoli dati, informazioni, che di per sé non hanno valore ma insieme hanno un valore economico che l’ordinamento non può trascurare e quindi, per esempio, l’orario di tutti i treni della giornata (che è un complesso di dati informativi) ha un valore, e questo valore è protetto dall’ordinamento attraverso il diritto sui generis. In altri termini, il diritto sui generis salvaguarda tutti i dati e le informazioni che singolarmente considerate non avrebbero valore: il legislatore ha quindi creato un nuovo bene di carattere immateriale rappresentato dall’insieme di tutti questi dati contenuti all’interno della banca dati. Ciò significa che non è solo la banca dati in sé un bene giuridico ma anche il complesso dei dati in essa contenuto, che quindi hanno un valore. Questo nucleo essenziale delle banche dati non avente carattere creativo ha una rilevanza dal punto di vista economico e giuridico. Esiste un’applicazione gratuita che fornisce a chi la consulta la possibilità di avere le informazioni su tutti i treni che sono partiti o che partiranno in giornata, specificandone il binario, l’orario, le fermate, eventuali ritardi ecc. Questi dati ovviamente non hanno contenuto a carattere creativo, sono meri dati. Il soggetto costitutore di questa nuova banca dati, che è la suddetta applicazione che incorre sugli smartphone, ha creato un software speciale che in via automatizzata va a scandagliare tutti i dati del sito ufficiale di trenitalia e li raccoglie e copia in modo automatizzato attraverso un’interrogazione continua, come se ogni secondo questo software accedesse a questa banca dati e copiasse tutto il contenuto e lo trasferisce all’interno dell’app creata. Fa quindi un’attività di web-scraping che consente al creatore di questa applicazione di avere tutti i dati informatizzati in tempo reale relativi a tutti i treni in partenza o già partiti della giornata. Il quesito che la fattispecie porta all’attenzione è se il soggetto costitutore di una banca dati possa impedire all’utilizzatore legittimo (di questa banca dati di carattere gratuito) questa esecuzione automatizzata dell’estrazione dei dati e di riutilizzo e pubblicazione degli stessi o se ci sono invece dei limiti da parte dell’utente (quindi di chi utilizza questa banca dati) a queste attività. Per risolvere questo quesito dobbiamo eseguire un esame della nozione di estrazione e reimpiego dei dati. L’estrazione è il trasferimento permanente o temporaneo della totalità o di una parte sostanziale del contenuto di una bacca dati su un altro supporto. Per reimpiego si intende qualunque forma messa a disposizione del pubblico della totalità o di una parte sostanziale del contenuto della banca dati. Un considerando della direttiva in materia di banca dati – precisamente il 42° considerando – precisa che il diritto di vietare l’estrazione o il rimpiego dell’intero contenuto o di una parte sostanziale del contenuto della banca dati riguarda non solo la
capire se vi è una sottrazione complessiva del contenuto o meno. In realtà non c’è una sottrazione del contenuto. A tal proposto è bene riportare una sentenza estremamente importante del tribunale di Roma che ha affrontato proprio il punto decisivo della questione, che si basa tutto sulla specifica attività posta in essere dal motore di ricerca, da quel software che permette di esplorare l’intero contenuto di una banca dati come se fosse il motore di ricerca di quella specifica banca dati e, in tale contesto, sembra non rilevare il numero di accessi che viene fatto e dei risultati concretamente offerti all’utente, proprio perché va considerato che e l’intera banca dati che viene messa a disposizione, e ciò indipendentemente dal fatto che solo una parte di essa poi viene effettivamente consultata dal software. Proprio per queste ragioni, la corte di giustizia dell’Unione Europea con un’altra importante sentenza ha precisato che quando un soggetto predispone un metamotore di ricerca specializzato nell’effettuare questo tipo di attività, il soggetto (che sta usando il metamotore di ricerca) effettua un reimpiego della totalità o di una parte sostanziale del contenuto di una banca dati quando:
- il metamotore di ricerca fornisce all’utente finale un modulo di ricerca che offre in sostanza le stesse funzionalità del modulo di ricerca della banca dati. In altri termini, è come se si creasse una duplicazione del motore di ricerca contenuto all’interno del sito web che è oggetto di puntamento e quindi c’è una duplicazione tra il motore di ricerca originario e quello fornito all’utente che si indirizza sul contenuto della banca dati originaria.
- Il metamotore di ricerca traduce in tempo reale le ricerche degli utenti all’interno del motore di ricerca in cui si è dotata la banca dati, cosicché tutti i dati di tale banca sono oggetti di ricerca. In sostanza non c’è una distinzione: qualunque dato informativo può essere estratto dal metamotore di ricerca. Quindi la seconda applicazione che viene creata sfruttando il contenuto della prima può offrire come risultato qualunque informazione contenuta nella prima banca dati.
- Il metamotore di ricerca presenta all’utente finale i risultati trovati, cioè richiesti dall’utente, con l’aspetto esteriore del suo sito internet, riunendo i doppioni l’unico risultato ma secondo un ordine fondato su parametri paragonabili a quelli utilizzati dal motore di ricerca della banca dati originaria che viene utilizzata per presentare risultati. In altre parole, anche nell’aspetto esteriore non c’è molta differenza – come output informativo della presentazione di questi risultati – rispetto a quelli della banca dati originaria. Quindi, quando si è in presenza di un motore di ricerca che effettua l’attività di web scraping per offrire risultati informativi agli utenti di un diverso applicativo (cioè di una app diversa) sussiste il diritto in app al soggetto costitutore della banca dati che, ai sensi dell’articolo 102-bis e 102-ter della legge sul diritto d’autore, può opporsi a questa particolare attività automatizzata di estrazione e reimpiego di dati. Peraltro, come anche sostenuto dalle difese di trenitalia, non è da escludersi che l’uso di questo motore di ricerca sulla banca dati altrui possa presupporre un’operazione contraria alla normale gestione della banca dati che arrechi un pregiudizio ingiustificato ai legittimi interessi del costitutore della banca dati, perché egli ha sostenuto un investimento rilevante sotto il profilo qualitativo o quantitativo. Secondo la dizione del comma 9 dell’art. 102-bis, questo pregiudizio ingiustificato viene definito come il sovraccarico all’interno della rete (del soggetto titolare della banca dati) che viene continuamente e ininterrottamente visitato dal metamotore di ricerca e attraverso questa sua costante visita e interrogazione può rallentare le funzionalità della banca dati stessa, perché è più lenta nel dare l’output informativo oppure può rendere più difficile l’accesso per gli utenti, perché trovano troppo traffico all’interno e quindi quella banca dati potrebbe non essere accessibile facilmente. Un’altra sentenza molto interessante della corte di giustizia su questa attività, in ambito europeo, è rappresentata dalla vicenda di Ryanair. A livello di tribunali, cioè a livello giurisprudenziale, negli ultimi mesi c’è un grande contenzioso molto duro tra la federazione degli editori dei quotidiani e le società che fanno le rassegne stampa in modo digitalizzato che, per conto dei propri clienti che fanno un abbonamento, offrono a questi ultimi tutti gli articoli che
parlano di argomenti di interesse per il cliente. La federazione dei giornali, in riferimento alla società che fa la rassegna stampa, sostiene che quest’ultima utilizza in modo improprio i contenuti degli editori che pubblicano i giornali perché da parte delle società che fanno rassegne stampa c’è un’estrazione e un rimpiego ripetuto e sistematico di articoli di giornale che vengono poi offerti agli abbonati, che così non compreranno più il singolo giornale, per cui in questo modo si arreca un ingiustificato pregiudizio in capo agli editori dei giornali. C’è quindi un’operazione contraria alla normale gestione di utilizzo dei giornali, per cui si crea questo danno. Dall’altra parte, le società che fanno rassegne stampa affermano che non c’è un rimpiego ma si tratta solamente di un abbonamento riservato a pochi clienti: tuttavia le difese sono molto deboli su questo. Allo stesso modo tutto il contenzioso che c’è tra il principale motore di ricerca Google e i principali motori di giornali perché il servizio Google News prendeva gli articoli pubblicati dagli editori e li faceva visualizzare attraverso il motore di ricerca Google, cosa che consisteva in un’estrazione, un rimpiego, ripetuto e sistematico di parti non sostanziali del contenuto di banche dati e quindi, in alcuni paesi come la Francia, Google è stata costretta a sottoscrivere un contratto con l’associazione di categoria di tutti gli editori dei giornali a cui corrisponde ogni anno una somma economica molto elevata per continuare a poter effettuare questo servizio di Google News. Anche in Italia si sta discutendo di questo ma siamo indietro rispetto agli altri paesi. Tutto nasce da questo comma 9. L’attività di web scraping è attualmente consentita purché non sia un’opera che si pone in esatta concorrenza, cioè se non si tratta di una duplicazione della banca dati. C’è dunque una sostanziale identità tra le banche dati quando:
- quella seconda applicazione (seconda banca dati) fornisce all’utente che utilizza quell’app, le stesse funzionalità e gli stessi risultati informativi del modulo di ricerca della banca dati puntata (originaria).
- quando poi c’è un risultato che viene offerto in tempo reale da parte della seconda applicazione e che coinvolge questa attività di web scraping, l’intero contenuto della banca dati che si è puntata
- quando ci sono dei risultati, come output informativo, che sono non contraddistinguibili rispetto a quelli offerti dalla banca dati che si è puntata. Un argomento che può essere speso in sede difensiva per portare come risultato la sospensione di questa attività di web scraping è il pregiudizio ingiustificato che si crea. Il pregiudizio ingiustificato che si crea può anche essere configurato nel sovraccarico informativo della rete del soggetto o del sito web creato dal titolare, che viene poi continuamente e ininterrottamente visitato dal metamotore di ricerca. Questa continua visita e attività del metamotore di ricerca all’interno del sito web, che è dotato a sua volta di un motore di ricerca interno, può produrre un rallentamento delle funzionalità della banca dati originaria e produrre più difficoltà di accesso da parte degli utenti. Il diritto prescrive delle cose ma poi nella realtà succede che vengono introdotti dei meccanismi tecnici all’interno delle banche dati che non fanno entrare questi software i quali, quindi, non possono procedere con l’attività di estrazione e impiego dei contenuti informativi della prima banca dati (vengono dunque impiegate limitazioni di tipo tecnico). Questi software però a loro volta diventano sempre più esperti e progrediti a tal punto da riuscire ad aggirare queste barriere di protezione. Un altro rimedio usato dagli avvocati è quello di inserire nelle condizioni di uso della banca dati il divieto di utilizzare l’attività di web scraping e quindi c’è un inadempimento contrattuale a chi accede, a chi mette in moto questo meccanismo di intrusione all’interno della banca dati. In America questo contenzioso diretto a sanzionare l’attività di web scraping si verifica da una decina danni e qui c’è una disposizione, specificatamente emanata all’interno del Federal Computer Frode and Abuse act (testo normativo che punisce gli accessi non autorizzati all’interno dei sistemi informatici, che sanziona chiunque acceda intenzionalmente a un computer senza autorizzazione o addirittura superi un blocco all’accesso che è stato imposto ed ottiene così informazioni e per mezzo di tale condotta acquisisca qualcosa di valore. Ci sono stati casi in cui le attività di web scraping sono state sanzionate proprio in virtù di questa norma, che era nata per evitare l’accesso
individuati diversi anni fa, verso la fine degli anni 80, quando internet era gestita da un’agenzia chiamata ARPA, che era un’agenzia governativa facente capo alla NASA negli Stati Uniti. A quel tempo furono dunque creati ulteriori domini di primo livello, ognuno dei quali era distinto per le categorie di attività che rappresentavano, per esempio:
- .com associato generalmente ad attività commerciali;
- .gov per le attività governative);
- .int per le organizzazioni internazionali;
- .mil per le organizzazioni di tipo militare;
- .net per i soggetti che avevano un’attività nella rete;
- .org per le organizzazioni non governative. Il ministero della difesa degli USA, quando internet stava prendendo piede, affidò ad un nuovo soggetto – chiamato IANA ( Internet Assigned Numbers Authority ) e situato presso l’Università della California – il compito sia dell’assegnazione degli indirizzi ip sia quello della registrazione dei nomi a dominio e delle successive variazioni. Per fronteggiare la rapida espansione di Internet anche al di fuori del territorio degli USA (attività che comportava l’esigenza di assegnare dei nomi a dominio anche a soggetti stranieri), lo IANA affidò ad altre organizzazioni internazionali il compito di gestire questa attività di assegnazione dei nomi a dominio che in inglese si chiama naming. Ognuna di queste organizzazioni aveva una competenza territoriale e così nacquero un’entità per l’America, una per Europa, Medio Oriente, Africa e Asia e una per l’estremo Oriente e il continente australe. Nel frattempo furono aggiunti per ogni paese i cosiddetti country code top level domain , cioè quei suffissi che identificano il territorio. Assistiamo così ad una rapida ed esponenziale crescita del numero delle registrazioni di indirizzi ip in tutto il mondo e per potenziare questo sistema di assegnazione e di gestione dei nomi a dominio, nel 1996 viene istituito su iniziativa dell’ Internet Society (organizzazione che raccoglie i maggiori esperti di internet al mondo) un documento che ha fatto generare ulteriori nuovi domini generici di primo livello (esempi sono .firm ; .store ; .art ; .rec ; .info ; .web ). In sostanza, dunque, è stato allargato questo sistema che all’inizio contemplava solamente denominazioni di domini di primo livello circoscritte o all’ambito territoriale del paese o a quelli generici (come .com e .edu ) con suffissi ulteriori. Nel documento in cui è stato appunto presa in considerazione l’importanza e la valenza di questo sistema di assegnazione dei nomi a dominio, troviamo un passaggio estremamente importante in cui si afferma che questo spazio che viene assegnato ai domini di primo livello è una risorsa pubblica. Leggiamo infatti: “The internet top level domain space is a public resource and is subjected to the public trust” Vuol dire che questo spazio che viene assegnato per i nomi a dominio è una risorsa pubblica e come tale è importante che venga considerata tale anche dal punto di vista giuridico. Successivamente anche l’Europa si interessa a questo sistema tant’è che ha deliberato nei primi anni 2000 il nuovo top level domain con il suffisso .eu che sta per “Europa”, ed è quindi identificativo per rappresentare una presenza europea nella rete e anche per rafforzare l’immagine dell’Europa sulla rete. Attualmente, vista l’esponenziale crescita delle registrazioni dei nomi a dominio – che in base allo standard tecnico attualmente in uso dell’architettura del sistema dei nomi a dominio si sta arrivando verso un esaurimento dello spazio all’interno del sistema di assegnazione dei nomi a dominio – ci si è accorti che questo fenomeno della registrazione in domini sta crescendo vorticosamente e, nel giro di qualche anno, sembrerebbe esaurirsi lo spazio per assegnare e gestire nuove presenza (dunque nuovi indirizzi) sulla rete. Questa è la ragione per cui si sta studiando una nuova versione di protocollo internet (protocollo ip) denominato ip versione 6 : si tratta di un aggiornamento che prevede che la rete si svilupperà in un modo così veloce e incessante che sarà composto da un milione di miliardi di calcolatori e quindi si stima che circa dieci miliardi di persone sulla terra avranno un indirizzo ip. Questo calcolo è stato effettuato perché si prenderà in considerazione la possibilità di assegnare a degli oggetti, a delle entità, un indirizzo ip perché il mondo si sta muovendo verso
sistemi di intelligenza artificiale, di domotica, di elettrodomestici collegati alla rete che compiono delle funzioni indipendentemente dal loro proprietario ecc. Quindi questo allargamento del sistema di assegnazione dei nomi a dominio prevederà che anche le cose, gli oggetti, i beni mobili avranno una presenza sulla rete ed è per questo che si sta valutando la possibilità di assegnare indirizzi ip anche ad un numero così elevato di presenze. Ci sono vari enti di nazioni diverse che hanno contribuito alla creazione di internet e svolgono poi un ruolo preciso nella gestione delle attività necessarie alla sua operatività. Ogni soggetto che ha un ruolo all’interno di internet assolve ad una funzione precisa e, per assolvere a questa funzione, può emettere delle direttive comportamentali o può emanare delle specifiche regole tecnico-procedurali che sono inderogabili perché servono per l’effettivo funzionamento della rete: se non si seguono delle precise procedure tecniche, la rete non funziona. Dal punto di vista giuridico possiamo osservare che c’è un complesso di norme tecniche, di requisiti o di standard tecnici, che possiamo definire come un complesso di norme che nascono da strutture associative (che non sono organi riconosciuti il più delle volte dallo stato o dalle autorità che ricevono il potere dallo stato per emanare questo complesso di norme); eppure, però, tutte queste regole influiscono in modo stringente e penetrante sulla legislazione di tutti i paesi del mondo e sull’attività di ciascuno di noi. Questo complesso di norme trova la sua fonte non da un potere legislativo consacrato e riconosciuto dall’autorità statale o da enti sovra-statali, ma trova la sua fonte in rapporti sostanzialmente appartenenti al diritto privato, cioè a rapporti convenzionali, rapporti di tipo occulto-privatistico. È come se si trattasse del regolamento di un condominio o del regolamento che stabilisce come accedere alla palestra e quali sono gli orari di apertura e chiusura: si tratta dunque di regole non paragonabili alle leggi ma sono regole di tipo pattizio , cioè nascono dalla autonomia privata. Si tratta di un regolamento che disciplina, come quello condominiale, il funzionamento o la regolazione degli spazi comuni. In sostanza c’è dunque un programma associativo (di tutti i soggetti che hanno creato internet) che hanno stabilito delle procedure, delle regole tecniche, che devono essere eseguite per effettuare queste attività e per avere la possibilità di accedere a internet e fruire delle informazioni. Un ulteriore conseguenza è che, una volta che c’è questo complesso di norme perlopiù di tipo tecnico, vi è la necessità di avere uno standard di tipo tecnico che consenta all’utilizzatore della rete di identificare con assoluta certezza – mediante l’attribuzione di un nome – le presenze che sono sulla rete. E siccome questo processo di identificazione di una presenza sulla rete avviene su scala mondiale, affinché una presenza sia riconosciuta occorre che ci siano degli standard validi in tutte le aree del mondo. È proprio per far fronte a questa esigenza di unicità di presenza sulla rete che nasce la procedura di registrazione. La registrazione è pertanto una procedura – o un termine – per indicare in modo unico ad un oggetto un indirizzo: in altri termini, la registrazione è una denominazione che indica l’assegnazione in modo unico ad un soggetto (object) di un nome che lo identifichi; questa registrazione viene poi tenuta e conservata in un apposito registro. Data la diffusione mondiale della rete e la comune necessità di identificazione di questa presenza del soggetto sulla rete, risulterebbe estremamente gravoso e difficilmente gestibile affidare questa procedura di registrazione ad un solo soggetto, cioè delegare a una sola organizzazione il compito di provvedere e amministrare la gestione di tutti i nomi degli indirizzi, data l’enorme richiesta proveniente da tutto il mondo. E allora, i rappresentanti della Internet Society hanno creato una normativa, una procedura, un complesso di regole che si chiama normativa ISO 6523 ed è un’indicazione numerica di attribuzione identificativa a questa normativa che è riconosciuta in tutto il mondo. La normativa ISO prevede che ogni paese del mondo debba dotarsi di una registration authority che opera per conto di una organizzazione internazionale che crea gli standard – chiamata ISO – e che debba occuparsi di gestire e far osservare tutte le procedure di registrazione. Questo vuol dire che qualunque soggetto, di un qualunque paese del mondo, per poter registrare un indirizzo con una denominazione che viene scelta deve rivolgersi alla registration
- Secondariamente, come sappiamo, per ogni paese deve sussistere un’unica entità capace di interloquire con gli altri enti internazionali. In Italia ne abbiamo una sola – la registration authority
- e siccome essa svolge la propria attività a fronte del pagamento di un prezzo (perché la registrazione di un indirizzo ip non è gratuita ma occorre pagare un corrispettivo che prima era attorno ai 35 euro all’anno mentre oggi è attorno ai 12/15 euro, in base alle promozioni che vengono fatte). A questo punto dobbiamo fare una certa considerazione e cioè che non c’è un’effettiva concorrenza tra i servizi che sono posti in essere e che sono offerti da questa autorità che opera per la registrazione dei nomi a dominio. Cioè, in sostanza, chiunque voglia in Italia registrare un nome a dominio con il suffisso .it necessariamente e obbligatoriamente deve rivolgersi alla registration authority, pagare quel corrispettivo per ottenere poi la registrazione. Ma non è possibile avere, all’interno di questo mercato della registrazione dei nomi a dominio, un altro soggetto che possa per esempio offrire questo medesimo servizio ad un prezzo inferiore perché tecnicamente la normativa ISO 6523 non lo consente. Tale normativa prevede infatti che a interagire con questo sistema di assegnazione dei nomi a dominio ci sia una e una sola autorità e quindi ci sarebbero degli sbarramenti tecnici e, anche volendo, se fosse introdotto un nuovo operatore, gli altri organismi internazionali che governano la rete non consentirebbero – sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo autorizzatorio – l’esercizio di questa attività concorrente da parte del nuovo arrivato. Per cui, sicuramente, queste disposizioni di carattere tecnico (che hanno però origine da un accordo di natura privatistica da parte di tutti i soggetti che hanno creato internet) di fatto lede quei principi fondamentali della concorrenza che sono salvaguardati dal diritto europeo, dal diritto italiano e da quello internazionale in senso ampio. E soprattutto, l’articolo 85 del trattato istitutivo dell’Unione europea vieta le intese, cioè accordi tra soggetti che producono una restrizione del gioco della concorrenza e quindi questo è sostanzialmente un aspetto che è stato segnalato più volte ma ad oggi è rimasta solamente lettera morta. In base al numero di registrazioni di indirizzi ip presso il Registro, in Italia si produceva un fatturato di circa 7/800 mila euro al mese. Allora, se ci fosse per esempio un soggetto che offrisse di registrare un nome a dominio a metà della tariffa, il fatturato crollerebbe ma soprattutto non ci sarebbe la possibilità tecnica di farlo operare perché gli altri soggetti che hanno creato internet e che interloquiscono con le varie registration authorities dei vari paesi non riconoscerebbero la presenza del secondo arrivato. SVILIPPO DELLA PROCEDURA TECNICA DEI NOMI A DOMINIO (in Italia): in primo luogo bisogna preliminarmente verificare se quella denominazione è libera, cioè non già usata da un altro soggetto. Nel caso in cui fosse libera, si inoltra una richiesta di registrazione – tramite un provider, cioè un intermediario della società dell’informazione – alla registration authority. Nel modulo di richiesta che viene inviato al registro bisogna dichiarare le proprie generalità, bisogna dichiarare sotto la propria responsabilità che si è soggetti alle regole di naming dalle procedure stabilite dal registro, bisogna accettare le norme di buon uso su internet e poi bisogna anche sollevare – ed è questa la parte più importante – la registration authority da qualunque responsabilità derivante dall’assegnazione e dall’utilizzo del nome a dominio da parte del soggetto richiedente. La registration authority non effettua un controllo sulla denominazione scelta dal richiedente, cioè un controllo sulla non lesività della denominazione, ragion per cui il soggetto richiedente deve esentare, escludere, la registration aut dalla responsabilità della denominazione che è ingiuriosa, per cui la responsabilità ricade esclusivamente in capo al soggetto richiedente. La procedura di registrazione si considera attivata nel momento in cui la registration authority riceve la richiesta, compie le verifiche e se il nome a dominio che si intende registrare non è stato già oggetto di registrazione, la richiesta di registrazione viene automaticamente conclusa con l’assegnazione. Ci sono dei requisiti relativi alla denominazione che può essere utilizzata come nome a dominio o come indirizzo ip. Ci sono alcuni nomi di carattere riservato e come tali non potranno mai essere utilizzati: questi sono i nomi delle province italiane (compresa la loro traduzione in lingua inglese), le sigle a due lettere delle province
italiane, alcuni nomi che sono dei comandi (di protocolli informatici) che possono indurre in errore il sistema (per esempio le denominazioni finger , internet , mail , email , pop , www , ecc.). Mentre possono essere usati tutti i caratteri dell’alfabeto che vanno dalla lettera a alla z anche in combinazioni con i numeri che vanno dallo 0 al 9; può anche essere utilizzato il segno – mentre non possono essere utilizzati altri caratteri ($,%,% ecc.). C’è anche un ulteriore divieto di registrazione di un nome a dominio costituito solamente da uno o due caratteri. C’è solo un’eccezione che è stata fatta quando le regole non erano ancora state fissate che prevede la registrazione, e quindi l’assegnazione di un nome a dominio, di sole a due lettere: si tratta di una nota casa produttrice e distributrice di petrolio, di benzina, ovvero la Q8. La lunghezza massima della denominazione alfanumerica che compone un nome a dominio (cioè sostanzialmente la stringa che compone un indirizzo) e che corrisponde con il secondo livello in poi, ovvero tutto ciò che sta prima (a sinistra) del punto, è di 63 caratteri ma la lunghezza massima dell’intera registrazione non può superare i 255 caratteri. La lunghezza massima della denominazione che sta prima del .it è dunque di 63; ci possono essere poi altri punti (e quindi si prosegue andando a sinistra) e il totale non può superare i 255 caratteri. La funzione caratteristica del nome a dominio è assimilabile a quella che ha l’indirizzo di un soggetto nel mondo tradizionale però – per effetto della natura della rete e delle sue caratteristiche tecniche – questo ruolo non si esaurisce nel mero indirizzo telematico. Nel modo della rete, infatti, l’indirizzo ip o il nome a dominio assume anche una funzione diversa che è rappresentata alla stregua di quella rappresentata dall’insegna o dalla ditta se utilizzata da un soggetto che svolge un’attività economica o imprenditoriale. Oppure, ancora, l’indirizzo ip esercita la stessa funzione esercitata dal nome proprio di un individuo. Allora dobbiamo distinguere due categorie:
- Coloro che utilizzano il nome a dominio per svolgere o identificare un’attività economica di tipo imprenditoriale;
- Coloro che svolgono invece un’attività di tipo personale non finalizzata allo scambio e alla produzione di beni e servizi e quindi hanno solamente una funzione identificativa semplice all’interno del contesto digitale. Nel primo caso, cioè quando viene usato il nome a dominio per identificare o dare visibilità a un’attività di tipo imprenditoriale, la funzione svolta dal nome a dominio sarà equiparata a quella esercitata dalla ditta e dall’insegna. L’insegna, come noto, contraddistingue il locale in cui l’imprenditore svolge la propria attività imprenditoriale ed è idonea anche a identificare l’azienda. Invece la ditta identifica il nome ed è il nome che l’imprenditore adotta nell’esercizio della propria attività di impresa. Quindi possiamo osservare che c’è sostanzialmente un’estensione di questi principi nel mondo di internet dove il nome a dominio riassume in sé le funzioni della ditta e dell’insegna, cioè identifica il luogo digitale dove l’imprenditore svolge la propria attività imprenditoriale, e sia il nome attraverso il quale l’attività imprenditoriale si fa conoscere nel pubblico. E allora, così come per la ditta e l’insegna, il soggetto che sceglie una registrazione come nome a dominio deve indicare una denominazione che abbia una capacità distintiva, cioè deve essere idonea a differenziare l’imprenditore, a distinguerlo da un altro. E quindi possiamo osservare che il nome a dominio ha una funzione distintiva assimilabile sia all’insegna che alla ditta. Ci sono pronunce dei giudici delle corti che hanno precisato proprio questo, e cioè che il nome a dominio presenta delle strette affinità col nome dell’insegna perché sta a configurare il luogo virtuale dove l’imprenditore contatta i suoi clienti attuali o potenziali al fine di concludere con costoro un contratto e quindi in questo modo noi possiamo attribuire al nome a dominio le stesse funzioni esercitate dalla ditta e dall’insegna. Con il rapido e massiccio diffondersi di internet e del numero dei soggetti presenti sulla rete che hanno un collegamento stabile con quest’ultima, si sta assistendo a un numero elevatissimo di registrazioni di nomi a dominio presso le varie autorità di registrazione. Le imprese hanno adottato la propria denominazione o ragione sociale come nome a dominio, come indirizzo elettronico sul web, mentre altre scelgono di farsi identificare attraverso il proprio marchio che evoca i loro prodotti più famosi. È frequente il caso in cui un
