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DIRITTO
INTERNAZIONALE
(prof. Santini)
COMUNITÀ INTERNAZIONALE E
SOGGETTIVITÀ
(Riferimenti bibliografici: Conforti, §§ 1-3, 15.2, 16.1; Greppi, La proclamazione dell’indipendenza del Kosovo e il diritto internazionale , ISPI Policy Brief n. 80, aprile 2008 [ link nella pagina web del corso]) Il Diritto Internazionale può essere definito come il diritto (o ordinamento) della “comunità degli Stati”. Tale complesso di norme si forma al di sopra dello Stato, scaturendo dalla cooperazione con gli altri Stati, e lo Stato stesso con le proprie norme si impegna a rispettarlo. La Comunità Internazionale “nasce” nel 1648 con la Pace di Westfalia la quale sancì la fine della guerra dei Trent'anni. Essa impone immediatamente un problema: è da intendersi come “Comunità degli Stati”?
SOGGETTIVITÀ DEGLI STATI
Chi sono i soggetti dell'ordinamento internazionale (da intendersi come i titolari dei diritti e dei doveri posti dalle norme dell'ordinamento )? Fino alla prima guerra mondiale erano solo gli Stati (in corrispondenza al diritto internazionale classico), ma oggi vi sono anche le Organizzazioni Internazionali ed alcuni teorici ammettono anche gli individui.
Sicuramente gli Stati sono i soggetti internazionali per eccellenza, ma possono essere intesi in due accezion i:
- Stato–Comunità Si intende, semplicemente, una comunità umana stanziata in un determinato territorio con leggi che la regolano.
- Stato–Organizzazione La seconda accezione enfatizza l'aspetto governamentale, l'insieme di organi che esercitano la potestà d'imperio (sovranità) su una comunità umana stanziata in un territorio. Gli elementi che la istituiscono sono perciò: GOVERNO (il più enfatizzato) POPOLO e TERRITORIO (questi ultimi due enfatizzati nella prima accezione). Lo Stato – Organizzazione è l'accezione presa in considerazione dal diritto internazionale, il quale considera lo Stato nei suo organi centrali e decentrati (ciò implica che la responsabilità di un organo regionale è responsabilità dello Stato tutto ). Sovente, nella storia della comunità internazionale, si è assistito a controversie tra Stati e proprie regioni per il riconoscimento, da parte della CI, di queste ultime come stati autonomi (es. Kosovo rispetto a Jugoslavia, Ossezia del Sud rispetto a Russia). Per il DI vi sono due requisiti necessari al riconoscimento dell'autonomia :
- EFFETTIVITÀ (o Sovranità Interna )
- INDIPENDENZA (o Sovranità Esterna ) 1) Si intende l'esercizio effettivo del potere governativo su una comunità territoriale. Caso particolare (1): GOVERNI IN ESILIO → Durante il nazismo i governi ripararono a Londra! Il requisito di effettività mancava perché essa era nelle mani degli occupanti nazisti. Caso particolare (2): FAILED STATES → es. Somalia, caduta nell'anarchia da vent'anni. La giurisprudenza (britannica) afferma che si può considerare ancora
estinta.
- TEORIA DICHIARATIVA → Il riconoscimento ha valenza politica e non giuridica. È la teoria più accreditata: con il riconoscimento si esprime la volontà di stringere rapporti amichevoli con lo Stato riconosciuto. Riconoscimento che può essere de iure (più forte valenza politica) o de facto, quest'ultimo consistente nella possibilità e concreta esistenza di rapporti politici e/o economici con lo Stato, anche se non riconosciuto. Nei fatti, però, dire che il riconoscimento di uno Stato da parte della CI sia fatto solo per rapporti di amicizia è riduttivo, poiché esso implica l'accettazione nella stessa! Gli Stati democratici, solitamente, cercano tre requisiti per l'accettazione: regime democratico , rispetto dei diritti umani , favore alla pace. Tutti questi requisiti valgono per il riconoscimento come atto politico da parte degli Stati democratici, non sono necessari per l'esistenza dello Stato in questione (infatti i regimi non democratici nella CI sono numerosi). IL RICONOSCIMENTO PREMATURO Il riconoscimento prematuro è dato, in assenza dei due requisiti necessari allo Stato al quale è concesso, proprio perché ne favorirebbe l'apparsa ed il consolidamento (es. Kosovo 2008). È lecito? Vi sono casi critici, come lo Stato di Palestina (riconosciuto da 96 stati e non dall'intera CI). Vi sono, comunque, due possibilità:
- Il riconoscimento prematuro è lecito in quanto chi loriceve si appella all'autodeterminazione dei popoli.
ÈillecitoinquantoingerenzadapartediunoStatonegliaffariinternidiu naltro.
SOGGETTIVITÀ INTERNAZIONALE DEI POPOLI
AUTODETERMINAZIONE DEI POPOLI
Per popoli si intendono i governati , in contrapposizione con i governanti. Vi sono due possibili accezioni dell'autodeterminazione (da considerare, diciamolo subito, come un principio inviolabile, sì, ma sempre applicato in modo tale da non intaccare l'integrità degli Stati a prescindere dalle dinamiche politiche interne):
- AUTODETERMINAZIONE ESTERNA Intesa come diritto inviolabile a sottrarsi ad una dominazione straniera (coloniale o militare). È prevista dalla Carta ONU al capitolo 1, paragrafo II; nel 1995 una sentenza della Corte Internazionale di Giustizia ha stabilito che il diritto all' autodeterminazione esterna è un principio fondamentale di natura consuetudinaria. Se fosse un principio molto ampio, comporterebbe instabilità! È, quindi, riferito alle dominazioni straniere che possono essere solamente: - Dominazioni coloniali - Dominazioni militari (solo se avvenute nel secondo dopoguerra, periodo in cui è sorto il principio dell'autodeterminazione). Le minoranze etniche non vanno confuse poiché non possono rivendicare il diritto all'indipendenza. Il Kosovo, quindi, non rientra nelle due categorie, ma vi è una dibattuta tesi in merito, per la quale avrebbe diritto alla secessione in rimedio alle violazioni dei diritti umani subite dai kosovari. L'autodeterminazione esterna è sancita dalla Carta dell'ONU oltre che da diverse sentenze della Corte Internazionale di
gli insorti , invece, se essi possono far leva sull'AE, possono ricevere aiuti da Stati terzi, senza che questo comporti un'ingerenza esterna negli affari interni dello Stato oppressore.
LE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI
Sono organizzazioni intergovernative , non di organizzazioni non governative (ONG). Le OI consistono nell' istituzionalizzazione della cooperazione tra gli Stati , cioè una forma particolare che la cooperazione può assumere. Un'OI nasce quando due o più Stati, accomunati da un obiettivo, ritengono che esso si più facilmente perseguibile affidandolo ad un'istituzione stabile. Esse sorgono per la prima volta nel XIX secolo, poi tra le due guerre, affermandosi definitivamente nel secondo dopoguerra. Angelo Sereni da una definizione basata su 4 elementi: “ Un'organizzazione internazionale è un'associazione volontaria di soggetti di diritto internazionale ( I ), costituita mediante atti internazionali e disciplinata nei rapporti tra le parti da norme di diritto internazionale (II), che si concreta in un ente a carattere stabile dotato di organi e di un ordinamento giuridico proprio (III) e che, attraverso tali organi, attua finalità comuni ai consociati ( IV ) ”. I → “Associazione volontaria di soggetti di diritto internazionale...”: implica che i membri possono essere Stati , ma anche altre OI , se lo Statuto lo prevede; inoltre la loro associazione è volontaria, in quanto è una scelta libera invece che un obbligo. Non esistono, però, altri possibili membri, nonostante vi siano rapporti con altri soggetti del DI, come le ONG. II → “...costituita mediante atti internazionali e disciplinata nei rapporti tra le parti da norme di diritto internazionale...”: un'OI è creata mediante accordo! Esso è l' atto fondante l'OI, ma anche quello che contiene tutte le norme del funzionamento dell'OI. L'accordo
prende il nome di trattato istitutivo ed è una sorta di “costituzione dell'OI”. III → “...che si concreta in un ente a carattere stabile dotato di organi e di un ordinamento giuridico proprio...”: l'OI è strutturata in organi, ciascuno con rispettive funzioni e poteri. IV → “...attraverso tali organi attua finalità comuni ai consociati”: le OI non sono enti territoriali (come gli Stati, dotati di sovranità), bensì enti funzionali , istituiti al fine di svolgere funzioni atte al conseguimento dei fini comuni ai consociati. PRINCIPIO DELLE COMPETENZE DI ATTRIBUZIONE L'OI può svolgere solo quelle funzioni attribuitele nel trattato istitutivo (non hanno, quindi, sovranità, ma solo una competenza generale). Gli Stati non rinunciano a condizionare l'operato dell'organizzazione, poiché tutta la vita dell'OI è segnata dalla continua dialettica tra due tipi di interessi:
- Interessi particolaristici degli Stati. - Interesse generale dell'organizzazione (in quanto nuovo soggetto internazionale). Questa dialettica si riflette nella struttura degli organi dell'OI, che si fonda nella differenziazione tra organi di Stati ed organi di individui. Gli organi di individui, in particolare, hanno l'obbligo di indipendenza dagli altri Stati. La gran parte della dottrina afferma che le OI sono soggetti di DI tanto quanto gli Stati, specialmente dal secondo dopoguerra 1 . Inoltre, bisogna tenere presente che il termine soggettività riferito alle OI può avere due sensi: - Soggettività internazionale
L' ONU , Organizzazione delle Nazioni Unite (ingl. UN , United Nations ), segue gli schemi organizzativi tipici suddetti. Il trattato istitutivo è stato negoziato nella Conferenza di S. Francisco del 1945 (26 giugno) ed è stato ratificato il 24 ottobre dello stesso anno. L'articolo 1 indica le finalità dell'organizzazione, gli scopi comuni che gli Stati membri devono perseguire:
- Mantenimento della pace e della sicurezza internazionali (fine primario dell'ONU).
- Sviluppo delle relazioni (amichevoli) tra gli Stati , fondate sul principio di autodeterminazione.
- Sviluppo della cooperazione internazionale nei campi economico, sociale, culturale ed umanitario.
- Rispetto dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali , senza distinzioni di sesso, razza e religione (i diritti umani). Recentemente si è affermato un concetto positivo di pace: non si intende solo l'assenza di guerra, ma anche l' eliminazione delle cause dei conflitti. Questi sono i compiti degli Stati membri (ad oggi circa 192 su un totale di 201). L' art. 7 individua gli organi principali delle UN, suddivisi tra organi di Stati (Assemblea Generale, Consiglio di Sicurezza, Consiglio Economico e Sociale, Consiglio di Amministrazione Fiduciaria) ed organi di individui (Segretariato, Corte Internazionale di Giustizia). Inoltre sancisce come questi organi principali possano, là dove necessario, creare organi sussidiarii (es. Unicef) permanenti ovvero con funzioni temporanee.
- Un' Assemblea Generale : il classico organo assembleare che riunisce tutti gli Stati, ha competenza ratione materiae molto estesa (art. 10: “qualsiasi questione che rientri nei fini dello Statuto”) che si traduce nel potere di “fare raccomandazioni ” (sempre art. 10), cioè atti NON vincolanti (tranne per quanto riguarda bilancio ONU ed equilibrio di potere), come la recente (ed inefficace) moratoria sulla pena di morte.
- Un Consiglio di Sicurezza : formato da 15 stati ( organo assembleare ristretto ) dei quali 5 permanenti (USA, Russia, Cina, Inghilterra, Francia, corrispondenti alle Potenze vincitrici della II guerra mondiale), gli altri 10 sono eletti biennalmente dall'Assemblea Generale (5 il primo anno e 5 il secondo). Ha competenza ratione materiae ristretta e specifica: la sicurezza generale ed il mantenimento della pace , cioè il fine primario e fondamentale per l'intera organizzazione. Da ciò ne deriva che il CdS ha grande potere, che si concretizza con atti vincolanti , ad esempio le sanzioni. I destinatari formali delle sanzioni sono tutti gli Stati membri tranne quello al quale essi applicheranno sostanzialmente la detta sanzione (recentemente sono stati sanzionati paesi come Iran e 2 Solitamente favorito, consiste nella proposta da parte del Presidente dell'organo di un testo che verrà considerato ed adottato solo in assenza di obiezioni formali esplicite. È un metodo che ha come consistente pro la forza dell'unanimità decisionale; come altrettanto consistente contro ha la debolezza derivante da una inevitabile genericità. Corea del Nord). Il metodo di votazione (art. 27) è basato sul criterio di maggioranza qualificata per le decisioni procedurali, mentre per le non procedurali (le più importanti) è necessario l'assenso di 9, compresi i membri permanenti, i quali hanno diritto di veto su ogni risoluzione. L'astensione formalmente corrisponde ad un veto ma nella prassi questo principio “logico” non è applicato ( vd. CONSUETUDINI PARTICOLARI, pg 8 ).
quali possono essere visti come titolari di diritti ed obblighi validi in ambito di giurisdizione internazionale. Il caso tipico riguarda i diritti umani : un individuo può rivolgersi ad una corte internazionale per far valere un proprio diritto (facente parte della categoria in questione); così come può essere incriminato e processato per crimini internazionali (che presuppongono obblighi internazionali per l'individuo) che si dividono in quattro tipologie: crimini di guerra , crimini contro l'umanità , genocidio , crimini contro la pace.
SOGGETTIVITÀ DI ONG E DI
MULTINAZIONALI
Il DI classico tiene entrambe al di fuori della soggettività internazionale.
- Una multinazionale presenta un' unità economica ma una pluralità giuridica : questo perchè è, sì, un'azienda fondata da una società madre soggetta all'ordinamento giuridico dello Stato in cui è nata, ma influenza e controlla de facto (e a volte anche de iure) molte filiali, le quali sono soggette agli ordinamenti giuridici degli Stati a cui appartengono o in cui operano. La multinazionale, chiaramente, approfitta delle difficoltà che incorrono a livello giurisdizionale, tutte derivanti dalla sua particolare situazione economico – giuridica che gli permette di sfruttare le differenze vigenti tra i diversi ordinamenti delle diverse nazioni in cui opera (vd. disastro di Bhopal).
- Una ONG ( Organizzazione Non Governativa ) nasce con un atto di natura privatistica (quindi non con un trattato istitutivo) e perciò non è soggetta al DI ma solo al diritto nazionale del paese di nascita. Ciò nonostante il fatto che esse siano molto attive a livello internazionale, ad esempio nell'ambito delle manifestazioni o dei processi internazionali, le rende di fatto potenzialmente soggette all'ordinamento internazionale.
LA SANTA SEDE E MALTA
- La Santa Sede (“Chiesa Cattolica” per Conforti ) è l'autorità suprema di governo della Chiesa Cattolica, che nel contempo è anche autorità di governo dello Stato Vaticano (nato nel 1929) così come prima lo era dello Stato Pontificio (esistente fino al 1870). La soggettività internazionale della Santa Sede, comunque, è stata accettata anche nel periodo intercorrente tra il 1870 ed il 1929. Ad oggi è membro di alcune OI.
- Il Sovrano Militare Ordine di Malta ebbe sovranità territoriale sull'isola di Rhodi e, fino al 1798, pure sull'isola di Malta. Da quella data in poi non ha esercitato più alcuna sovranità su nessun ente territoriale, mentre intrattiene relazioni con Stati quali la Repubblica Italiana e quella di Malta. LE FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE (Riferimenti bibliografici: Conforti, §§ 4-5, 7-14, 15.1, 19-20) Rispetto a quello interno, il DI presenta una gerarchia più facile da definire, presentando 3 categorie ben circoscritte:
- CONSUETUDINIINTERNAZIONALI(fontidiIgrado).
- ACCORDI INTERNAZIONALI (fonti di II grado, subordinate a quelle di primo in quanto la loro obbligatorietà per le Parti è data dalla consuetudine espressa dal brocardo latino “ pacta sunt servanda ”).
dare all' opinio juris la valenza di elemento costitutivo la consuetudine equivale a considerarla nata da un errore! Questo perché se, nel momento in cui la norma va formandosi, lo Stato crede che un dato comportamento sia obbligatorio, cioè richiesto dal diritto, mentre in effetti il diritto non esiste, perché è in formazione, è logicamente evidente come lo Stato sia in errore. L'opinio juris, perciò, sarebbe un mero effetto psicologico dell'esistenza di una norma che nella realtà lo precede 3 . Ma quali sono i comportamenti di uno Stato che sono rilevanti ai fini della formazione di norme consuetudinarie?
- Prassi diplomatica e di relazioni internazionali.
- Prassi riguardante le giurisdizioni interne. Cioè una prassi interna che ha rilevanza in ambito internazionale (specialmente a riguardo delle immunità ).
- Prassi manifestatasi nell'attività di Organizzazioni Internazionali. Ad esempio la posizione di uno Stato nell'ambito di una discussione dell'Assemblea Generale UN, specialmente le decisioni adottate a larga maggioranza o all'unanimità da organi di Stati, anche se non vincolanti.
- Trattati (fonti di II grado) Esempio: Art. 2 , comma 4, del trattato istitutivo ONU (“Gli Stati si impegnano ad evitare la minaccia dell'uso della forza nelle loro relazioni”). Nel 1986 la CIG lo conferma, in una sentenza, come norma consuetudinaria, poiché adottata da tutti gli stati nel frattempo entrati nelle UN. Il fatto che ci siano violazioni non nega la norma ma, anzi, la conferma, nel grado in cui la CI condanna la detta violazione. Per ciò che concerne l' opinio iuris , sta all' interprete (giudici, corti, dottrina internazionali) valutarne il grado! Per ricostruirla bisogna fare leva sui documenti di prassi dai quali traspaiono le convinzioni che alimentano l'elemento soggettivo della consuetudine. Inoltre, la c.d. “consuetudine istantanea” non è ammessa dalla dottrina: casomai il tempo necessario al formarsi
della consuetudine è inversamente proporzionale al grado della sua applicazione da parte della CI. Essa cambia a seconda della materia trattata dalla consuetudine in questione, che è norma di diritto internazionale generale solo per gli Stati che ne sono toccati (ad esempio alla Svizzera non importerà nulla delle consuetudini che regolano i rapporti e le attività marittimi). Ecco perchè si parla di “generalità” e non di “totalità” degli Stati, nell'ambito dell'applicazione della consuetudine: in virtù del fatto che non tutti gli Stati sono toccati dalla norma generale, non disciplinando essa alcun loro interesse oppure per un loro esplicito rifiuto! 3 La critica alla concezione dualistica della consuetudine ha un difetto: si fonda su argomenti meramente logici! Se da un punto di vista astratto questi argomenti sembrano convincenti, determinante in senso contrario ci sembra l'osservazione della favorevole (per la concezione dualistica) prassi internazionale, espressa dalle svariate sentenze della CIG e dalle pronunciazioni in merito da parte degli stessi Stati. Infine, si parla di opinio juris sive necessitatis , implicando queste ultime due parole una doverosità sociale piuttosto che un'obbligatorietà giuridica (vd. Conforti, par. 4.1 ). CASI PROBLEMATICI
- L' Obbiettore persistente : è uno Stato che non attende alla prassi (elemento oggettivo) avendo una opinio iuris (elemento soggettivo) divergente da quella generalmente riconosciuta. - Stati di nuova formazione : possono argomentare che, non essendo presenti al formarsi della consuetudine, non possono sentirsi soggetti ad essa (ad esempio gli stati delle ex- colonie). - Ampio gruppo di Stati che si oppone alla norma : la consuetudine va in desuetudine, non presentando più gli elementi che la
dell' interpretazione , insomma, l'accordo di codificazione viene considerato come punto di riferimento non vincolante. NON corrisponde, insomma, ad una tipologia di norma generale scritta. 4 “È ovvio che, non esistendo nell'ambito della comunità internazionale un'autorità dotata di poteri legislativi [...] il trattato è l'unico strumento adoperabile per la trasformazione del diritto non scritto in diritto scritto” cit. Conforti 5 È accaduto che le consuetudini venissero codificate, discusse ed approvate dall'A.G. senza che l'ILC venisse coinvolta (come per la Convenzione di Monte Gobey in materia di diritto del mare). Al contrario, è anche accaduto che, dopo una discussione di mezzo secolo all'interno dell'ILC, un progetto di codificazione non fosse nemmeno proposto alla discussione dell'A.G. a causa del pessimismo a riguardo di un'eventuale approvazione, come successo con il progetto di codificazione in materia di responsabilità internazionale degli Stati ( vd. L'ILLECITO INTERNAZIONALE E LE SUE CONSEGUENZE ). PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO RICONOSCIUTI DALLE NAZIONI CIVILI Esistono altre fonti di DI generale che non siano consuetudini? Lo Statuto dell' International Court of Justice ( art. 38) sancisce che la funzione della Corte è di decidere sulle controversie internazionali in base al DI, del quale ne applica le seguenti fonti:
- Convenzioni Internazionali
- Consuetudini Internazionali, prova di pratica generale (prassi) accettata come diritto (opinio iuris).
- PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO RICONOSCIUTI DALLE NAZIONI CIVILI.
Questa espressione, che deriva dalla Società delle Nazioni all'inizio del XX secolo, è oggetto di molte critiche , specialmente per quanto riguarda l'aggettivo “civili” (i Paesi in via di sviluppo la ritengono un retaggio dell'epoca coloniale). La dottrina di DI si spacca in riferimento ai principi generali, dividendosi tra favorevoli (1) e contrari (2) i quali due schieramenti si inseriscono in una sorta di continuum teorico/ dottrinale.
- I favorevoli affermano come i principi generali siano le fonti primarie del diritto internazionale, oltre che ad essere fonti autonome. I giudici devono far riferimento ad esse nel momento in cui non possono farlo nei confronti di convenzioni e consuetudini. Sono infatti ritenute principi di giustizia e logica giuridica così elementari e fondamentali da essere connaturati all'idea stessa di diritto e quindi presenti in ogni ordinamento. Tanto che spesso sono espressi in latino (es. “Nemo iudex in re sua”, “Inadimplendi non est adimplendum”, “Nullum crimen sine lege” quest'ultimo corrispondente al principio di legalità)! Questa è la posizione più diffusa.
- I contrari affermano che i principi generali non sono una fonte giuridicamente rilevante. Conforti nega che siano una fonte autonoma, facendoli corrispondere ad una categoria sui generis di consuetudini internazionali. Questo anche perchè ciò che determina un principio generale di DI è sempre la prassi ( deve essere presente nella gran parte degli ordinamenti statali ) e l'opinio iuris ( la convinzione che esso sia rilevante dal punto di vista del DI ). L'EQUITÀ Sempre l'art. 38 CIG stabilisce come i giudici possano fare riferimento alle dottrine più eminenti (più rilevanti) come mezzo sussidiario ; oltre
