DIRITTO PRIVATO
ANNO SCOLASTICO 2021-2022
LUCIA MARINI
ECONOMIA E GESTIONE AZIENDALE
Libro di riferimento
Manuale di diritto privato, Andrea Torrente e Piero Schlesinger
venticinquesima edizione, GIUFFRE’
ISBN: 9788828829546
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DIRITTO PRIVATO
ANNO SCOLASTICO 2021- 2022
LUCIA MARINI
ECONOMIA E GESTIONE AZIENDALE
Libro di riferimento
Manuale di diritto privato, Andrea Torrente e Piero Schlesinger venticinquesima edizione, GIUFFRE’ ISBN: 9788828829546
175 La compravendita 180 Gli altri contratti di scambio che realizzano un do ut des 182 I contratti di scambio che realizzano un do ut facias 187 I contratti di cooperazione nell’altrui attività giuridica 191 I principali contratti reali 194 I contratti bancari 197 I contratti aleatori 199 I contratti diretti a costituire una garanzia 202 I contratti diretti a dirimere una controversia 203 I contratti agrari 205 I contratti associativi 206 LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DA ATTI UNILATERALI 207 Le promesse unilaterali 209 LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DALLA LEGGE 210 Obbligazioni nascenti dalla legge 212 LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DA FATTO ILLECITO 213 La responsabilità contrattuale 224 Regimi di responsabilità particolari 228 LA TRASCRIZIONE
NOZIONI PRELIMINARI
di adeguarvisi; essa è perciò autonoma nel senso che funge da imperativo solo in quanto la coscienza del singolo spontaneamente ne accetta il comando. La regola giuridica, invece, deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità nell’ ambito di organizzazione di una collettività; essa si presenta come eteronoma, cioè imposta al singolo da un’autorità a lui esterna capace di coercizione. Proprio la coercibilità distingue la norma giuridica dalla norma morale.
- LA STRUTTURA DELLA NORMA. LA FATTISPECIE - Rispetto alla formulazione di una norma giuridica, vengono definiti fonti i fatti produttivi di norme giuridiche. Il testo, invece, è l’esplicazione dell’atto; il precetto , infine, è il significato risultato da un’operazione di interpretazione del testo medesimo. Quanto al testo, la norma è un enunciato che si struttura come un periodo ipotetico: si compone della previsione ipotetica di un accadimento e dell’affermazione di una conseguenza giuridica - o effetto giuridico- che deriva dal concreto verificarsi dell’evento prefigurato. La parte della norma che descrive l’evento che si intende regolare, viene definita FATTISPECIE. Si parla, a tal proposito, di fattispecie astratta e di fattispecie concreta, di fattispecie semplice e di fattispecie complessa.
- Per fattispecie astratta si intende il fatto descritto ipoteticamente da una norma, ad indicare quanto deve verificarsi affinché si produca una data conseguenza giuridica. Esempio: perché ci sia un reato vengono indicate tutte le circostanze che devono concorrere affinché il responsabile divenga punibile.
- Per fattispecie concreta , invece, si intende non più un modello di evento configurato ipoteticamente, ma un fatto realmente verificatosi. L’individuazione della fattispecie astratta si risolve quindi in un’operazione intellettuale, di interpretazione del testo normativo; l’indagine sulla fattispecie concreta consiste invece nell’accertamento del fatto storico quale materialmente verificatosi.
- Per fattispecie semplice si intende una fattispecie che consiste in un unico fatto.
- Se invece la fattispecie è costituita da una pluralità di fatti giuridici si dice complessa. L’effetto che la norma ricollega alla fattispecie complessa non si verifica se non quando si siano realizzati TUTTI i fatti giuridici da cui essa è costituita. [ In alcuni casi, si possono verificare alcuni effetti giuridici prodromici (o preliminari), prima che l’intera serie sia completata ]
- CARATTERI DELLA NORMA GIURIDICA. GENERALITÀ E ASTRATTEZZA. IL PRINCIPIO COSTITUZIONALE DI EGUAGLIANZA. – I caratteri essenziali della norma giuridica sono:
- la generalità. Con il carattere della generalità si intende che la legge non deve essere dettata per singoli individui, ossia formulata in modo da essere applicata ad una sola persona o ad una schiera determinata di soggetti individualmente identificati, bensì per tutti i consociati.
- l’astrattezza. Con il carattere dell’astrattezza si intende che la legge non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete, bensì per fattispecie astratte, ossia per situazioni descritte ipoteticamente suscettibili di verificarsi. A contrapporsi, per caratteri essenziali, alla norma giuridica, è la sentenza. Essa è infatti individuale e concreta : concreta perché viene definita a conflitto insorto e individuale perché fa riferimento a persone specifiche e ad una casistica specifica. Nel formulare una norma giuridica è necessario rispettare non solo i principi della generalità e dell’astrattezza, bensì - nonostante non costituisca carattere essenziale della stessa- anche quello del principio di uguaglianza.
- L’EQUITÀ – Infine, quanto ai caratteri della norma, è necessario che sia realizzata l’ equità. Essa è infatti definita come la giustizia del caso singolo. In tal senso, il giudice non deve limitarsi ad applicare leggi preesistenti, ma piuttosto deve definirne di idonee applicabili al caso concreto. Nonostante l’importanza teorica di tale principio, nella realtà dei fatti spesso l’ordinamento giuridico sacrifica la giustizia del caso singolo all’esigenza della certezza del diritto, in quanto ritiene pericoloso
affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice. Per questa ragione la legge stabilisce che il giudice, nel decidere le controversie, deve seguire le norme del diritto (ossia quelle dell’ordinamento giuridico dello Stato) e può discostarsene soltanto nel caso in cui la stessa legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità. In tutte le altre ipotesi la norma deve essere rigorosamente applicata anche se conduca ad un risultato avvertito come iniquo.
La linea di demarcazione tra diritto pubblico e diritto privato resta comunque di defficile definizione: lo Stato può avocare a sé la realizzazione di funzioni un tempo lasciate ai privati e viceversa; può sanzionare penalmente comportamenti un tempo considerati di mero interesse privato e così via. La distinzione, oltre che mutevole nel tempo, è anche - per larga misura- incerta: si pensi ad esempio al fatto che lo Stato (o altri enti pubblici) possono avere il controllo di società di diritto privato in qualità di azionisti di maggioranza; per converso, su beni pubblici possono talvolta costituirsi rapporti di diritto privato. Si aggiunga che, spesso, un medesimo fatto è contemporaneamente disciplinato sia da norme di diritto privato che da norme di diritto pubblico: l’investimento di un pedone comporta sia una sanzione penale, sia una amministrativa civile. Di fronte a queste situazioni la tradizionale bipartizione appare dunque evanescente e va conservata soprattutto in via orientativa e quale criterio di massima. Di fatto, quindi, non tutto ciò che riguarda soggetti pubblici, beni pubblici e attività pubbliche appartiene solo al diritto pubblico; viceversa, non tutto ciò che riguarda soggetti privati, beni privati e attività private, appartiene solo al diritto privato. Noi, in questo testo, studieremo il DIRITTO PRIVATO. Iniziamo quindi a rispondere ad una domanda fondamentale: DOVE NASCONO LE NORME GIURIDICHE?
- FONTI DELLE NORME GIURIDICHE - Per FONTI legali di produzione delle norme giuridiche si intendono gli atti e i fatti idonei a produrre diritto. Consistono in atti quelle fonti frutto dell’attività di un determinato organo o autorità muniti del potere di produrre norme (in primis il parlamento); ma la norma può anche nascere anche da un semplice fatto, quindi da un uso o da una consuetudine affermatasi nel tempo come regola giuridica di condotta nell’ambito di una determinata comunità. Secondo l’art. 1 delle preleggi, sono fonti del diritto: 1) le leggi; 2) i regolamenti; 3) [le norme corporative];
- gli usi. Questo elenco non è aggiornato perché ci sono fonti che sono venute successivamente rispetto ai testi disponibili fino a quel momento: si pensi alla costituzione del 1948, alle leggi regionali (le regioni hanno potuto iniziare a legiferare solo dopo l’introduzione della costituzione), alle fonti di diritto euro- unitario. Ancora, l’elenco enuncia fonti oggi non più in vigore: le norme corporative. Esse non sono più valide dalla dissoluzione del sistema corporativo fascista. [ Dalle fonti di produzione si distinguono le fonti di cognizione , ossia i documenti e le pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza del testo di un atto normativo. ] Individuate le fonti di produzione, è necessario studiare i rapporti che le legano; si tratta, in altri termini, di analizzare la gerarchia delle fonti. Essa è definita nelle preleggi ed identifica la norma applicabile in caso di contrasto tra norme provenienti da fonti diverse. Con l’entrata in vigore della costituzione repubblicana la gerarchia delle fonti interne è:
- alla sommità della scala si collocano PRINCIPI definiti supremi o FONDAMENTALI da cui discendono diritti inviolabili;
- seguono le DISPOSIZIONI DELLA CARTA COSTITUZIONALE ;
- vengono poi le LEGGI STATALI ORDINARIE e gli ATTI AVENTI FORZA DI LEGGE ;
- i REGOLAMENTI
- gli USI o CONSUETUDINI. Oggi, infine, ad aver assunto importanza preminente tra le fonti esterne sono le FONTI COMUNITARIE ; esse si pongono sullo stesso piano gerarchico delle disposizioni della carta costituzionale.
- LE FONTI COMUNITARIE – La normativa comunitaria (fonte esterna), nella gerarchia delle fonti, ha assunto un’importanza cruciale a seguito dell’ingresso dell’Italia prima nelle comunità europee e poi nell’Unione Europea mediante l’adesione a trattati internazionali. I trattati, che rappresentano il diritto comunitario originario, hanno assunto valenza costituzionale andando addirittura a limitare la sovranità nazionale (art. 11 costituzione: l’Italia consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di
sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo). Ancora, l’art. 117, specifica che la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle regioni nel rispetto della costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Le istituzioni comunitarie sono autorizzate anche ad emanare atti. Essi rappresentano il diritto comunitario derivato. Le fonti derivate di matrice comunitaria sono i regolamenti, le direttive e le decisioni:
- I regolamenti sono norme generali e astratte; contengono norme applicabili dai giudici dei singoli Stati membri come se fossero leggi dello Stato, senza bisogno di recepimento. Nel caso di contrasto tra un regolamento e una legge interna, il giudice italiano deve disapplicare la norma interna e applicare la norma regolamentare.
- Le direttive hanno lo scopo di armonizzare le legislazioni interne dei singoli paesi: definiscono obiettivi comuni da raggiungere senza però stabilire i mezzi con cui raggiungerli. A differenza dei regolamenti, le direttive non sono immediatamente efficaci nell’ordinamento dei singoli Stati, ma devono essere attuate mediante l’emanazione di apposite leggi dei rispettivi parlamenti; uno Stato che si renda inadempiente all’obbligo di attuare una direttiva entro il termine previsto dalla stessa può essere sanzionato dagli organi comunitari. Qualora sia scaduto il termine per la sua attuazione, gli organi della pubblica amministrazione vi si debbono uniformare, anche in assenza di un’apposita legge di recepimento.
- Le decisioni disciplinano normalmente situazioni ben definite e sono vincolanti soltanto per i soggetti destinatari specificatamente individuati, persone fisiche, persone giuridiche, o Stati membri che siano. Qualora un giudice nazionale ritenga che la questione su cui debba decidere comporti l’applicazione di una norma comunitaria, il cui significato sia dubbio, può sospendere il giudizio e chiedere alla corte di giustizia in via pregiudiziale un’interpretazione della norma. Le sentenze interpretative emesse dalla corte sono vincolanti e prevalgono pure sulle norme di legge eventualmente incompatibili determinandone la disapplicazione.
- A) LA COSTITUZIONE E LE LEGGI DI RANGO COSTITUZIONALE – A fianco della normativa comunitaria sta la costituzione. Essa assolve la funzione di norma fondamentale sulla produzione giuridica. Ancora, essa stabilisce - regolando il procedimento di formazione delle leggi- la disciplina degli atti normativi. La costituzione italiana non disciplina soltanto il procedimento di elaborazione delle leggi, ma pone altresì regole e principi: il principio di uguaglianza, le norme che prevedono i fondamentali diritti e doveri dei cittadini (sancendo per esempio l’inviolabilità della libertà personale) ecc. I principi supremi enunciati dalla costituzione costituiscono limiti allo stesso potere del legislatore costituzionale, in quanto non sarebbero suscettibili di revisione (un divieto espresso di revisione è invece previsto soltanto per la forma repubblicana dello Stato). La costituzione italiana è rigida, in quanto una legge ordinaria dello Stato non può né modificare la costituzione, né contenere disposizioni in qualsiasi modo in contrasto con norme costituzionali. La Corte costituzionale è un apposito organo cui è affidato il compito di stabilire se disposizioni di una legge ordinaria (o di altri atti aventi forza di legge) siano in conflitto con norme costituzionali. Se la Corte costituzionale ritiene illegittima la norma sottoposta al suo esame, dichiara con sentenza l’incostituzionalità delle disposizioni; queste ultime cessano di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione. Dato che le norme di ambito internazionale godono della medesima forza vincolante della carta costituzionale, allo stesso modo, non possono essere modificate o contraddette da una legge ordinaria. Nel caso poi ci sia un contrasto tra una norma internazionale consuetudinaria e i principi dell’ordinamento costituzionale italiano sono questi ultimi a prevalere.
- C) I REGOLAMENTI - Subordinate alle leggi vi sono altre fonti di diritto: i regolamenti. I regolamenti sono fonti secondarie, sotto-ordinate alla legge, e possono essere emanate dal governo, dai ministri e da altre autorità amministrative anche non statali. Proprio perché subordinati alla legge, ai sensi dell’art. 4 della costituzione, si afferma che “i regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge”. Qualora dunque un giudice rilevi l’esistenza di un contrasto tra norma regolamentare e norma di legge, egli è tenuto a disapplicare o annullare la prima. La differenza tra l’annullamento e la disapplicazione consiste in questo: se il regolamento è annullato la sua efficacia viene rimossa ed esso non è più applicabile neppure rispetto a casi concreti diversi da quello che ha dato origine all’impugnazione; la disapplicazione, invece, opera solo nell’ambito di quello specifico processo, ma il regolamento rimane in vigore e potrebbe essere applicato in altri casi. I regolamenti possono riguardare le materie più varie (tra cui, per esempio quella bancaria e quella creditizia); hanno contenuto normativo , in quanto pongono norme generali ed astratte, ma, a differenza delle leggi, provengono dall’autorità amministrativa e non dal potere legislativo.
- E) GLI USI E LA CONSUETUDINE - Usi e consuetudini fanno parte del diritto non scritto e per questo rivestono nell’ambito degli ordinamenti contemporanei un’importanza del tutto secondaria e residuale; infatti, per ragioni di certezza del diritto e per la crescente complessità del sistema normativo, sono senz’altro privilegiate le fonti scritte. È invitabile, infatti, che il diritto consuetudinario - in quanto non scritto- sollevi problemi di accertamento del suo contenuto. Si ritiene che una consuetudine - nel linguaggio del Codice civile “uso” sussista quando ricorrono:
- Un elemento oggettivo, consistente nella ripetizione costante in un determinato ambiente di un certo comportamento osservabile come regola di condotta tra i privati (usus)
- Un elemento soggettivo, consistente in un atteggiamento che nell’ambiente sociale è considerato doveroso, con la successiva convinzione che lo stesso sia soggetto a coercizione. L’uso normativo è norma giuridica, sicché il singolo che lamenti la lesione di un proprio diritto, derivante da una fonte consuetudinaria, potrà rivolgersi al giudice. In ciò consiste la differenza rispetto alle abitudini o ai costumi meramente sociali, che non costituiscono fonte di diritti in capo a taluni soggetti nei confronti di altri e la cui inosservanza non comporta sanzioni. La consuetudine è fonte strutturalmente subordinata alla legge e può operare solo nei limiti in cui la legge lo consente. Si dicono consuetudini secundum legem quelle che operano in accordo con la legge, in quanto ad essere la legge fa rinvio. La consuetudine non richiamata da fonti scritte ma potenzialmente rilevante, è comunemente detta consuetudine praeter legem. Per ciò che concerne le materie non disciplinate in alcun modo da fonti scritte nulla è espressamente disposto: i più ritengono che in queste materie sia consentito ricorrere alla consuetudine onde colmare le lacune del diritto; d’altro canto, l’art. 12 delle preleggi prevede espressamente tecniche di integrazione del diritto lacunoso, l’analogia e il ricorso ai principi generali del diritto, non menzionando affatto la consuetudine (vedi più avanti).
CAP. 3 – L’EFFICACIA TEMPORALE DELLE LEGGI
- ENTRATA IN VIGORE DELLA LEGGE - Per l’entrata in vigore dei provvedimenti legislativi si richiede:
- l’approvazione da parte delle due camere;
- la promulgazione della legge da parte del presidente della Repubblica;
- la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica;
- il decorso di un periodo di tempo detto vacatio legis , che va dalla pubblicazione all’entrata in vigore della legge e che di regola è di 15 giorni, salvo che la legge stessa stabilisca un termine diverso. Con la pubblicazione la legge si reputa conosciuta e divenuta obbligatoria per tutti, anche per chi, in via di fatto, non ne abbia conoscenza. Vale, infatti, il principio tradizionale per cui ignoratia iuris non excusat , cosicché nessuno può invocare a propria giustificazione, per evitare una sanzione o comunque sottrarsi agli effetti della norma, di aver ignorato l’esistenza di una disposizione di legge.
- L’APPLICAZIONE DELLA LEGGE - Per “applicazione della legge” si intende la concreta realizzazione, nella vita della collettività, di quanto è ordinato dalle regole che compongono l’ordinamento giuridico. Se si tratta di norme di organizzazione o di struttura, ad esempio, la loro applicazione consiste nella effettiva creazione degli organi previsti e nel loro funzionamento. Se si tratta di norme di condotta, la loro applicazione consiste nel non fare ciò che è proibito e nel fare ciò che è doveroso. (ecc)
- ABROGAZIONE DELLA LEGGE - Una disposizione di legge viene abrogata quando un nuovo atto dispone che ne cessi l’efficacia (con l’accorgimento che una disposizione abrogata può continuare ad essere applicata ai fatti verificatisi anteriormente all’abrogazione). In questo caso, è bene sottolineare che per abrogare una disposizione occorre sempre l’intervento di una disposizione nuova di pari valore gerarchico. L’abrogazione può essere espressa o tacita. Si ha abrogazione espressa :
- quando la legge posteriore dichiara esplicitamente abrogata una legge anteriore.
- mediante referendum popolare, quando ne facciano richiesta almeno 500.000 elettori o cinque consigli regionali. In questo caso la proposta di abrogazione è approvata a maggioranza semplice dei votanti, purché alla votazione partecipi la maggioranza degli aventi diritto.
- mediante dichiarazione di incostituzionalità della legge stessa o di una qualsiasi sua parte; siffatta dichiarazione ne fa cessare l’efficacia. Mentre l’abrogazione ha effetto solo per l’avvenire, la dichiarazione di incostituzionalità annulla la disposizione illegittima cosicché non può più essere applicata: la sentenza di illegittimità vale quindi erga omnes. [La Corte costituzionale nel giudicare la legittimità di una legge è adita dal giudice di un processo in cui egli stesso sospetta che una legge che intenderebbe usare sia illegittima] Si ha abrogazione tacita se, in assenza di una dichiarazione esplicita volta a sancire l’abrogazione di disposizioni previgenti, le norme posteriori:
- sono incompatibili con disposizioni antecedenti;
- introducono una nuova regolamentazione dell’intera materia già regolata dalla legge precedente, la quale, pertanto, deve ritenersi assorbita e sostituita integralmente. L’applicazione di una norma che aveva abrogato una norma precedente non fa rivivere quest’ultima, salvo che sia espressamente disposto: in tale ultimo caso, la norma si chiama ripristinatoria. Fenomeno diverso dall’abrogazione di una norma è la deroga , che si ha quando una nuova norma pone una disciplina diversa da quella prevista dalla norma precedente, la quale continua però ad essere applicabile a tutti gli altri casi.
- SUCCESSIONE DI LEGGI – Spesso succede che nel passaggio tra una legge vecchia ed una nuova, si creino incomprensioni. In alcuni di questi casi il legislatore ha cura di regolare il passaggio tra la legge
CAP. 4 – L’APPLICAZIONE E L’INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE
- L’INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE. IL PRECEDENTE GIURISPRUDENZIALE. - Il documento è muto senza l’interprete L’interpretazione è attività tipica del giurista, che deve confrontarsi con il testo normativo per comprenderne il valore precettivo, ossia la regola affermata dall’enunciato legislativo. Con l’espressione GIURISPRUDENZA si allude proprio all’attività interpretativa svolta dagli organi giudicanti di uno stato, mediante la quale è possibile applicare le leggi ai casi concreti che si presentano loro. L’attribuzione a un documento legislativo del senso più immediato e intuitivo viene detta interpretazione dichiarativa ; il canone metodologico prescrive di attenersi ovunque sia possibile a tale forma interpretativa. Quando invece il processo interpretativo attribuisce ad una disposizione un significato diverso da quello che apparirebbe a prima vista, a livello letterale, esserle proprio, si parla di interpretazione correttiva. Si parla di integrazione della legge quando si ha l’individuazione di una regola che il documento normativo non consentirebbe ad una sua prima immediata lettura, ma che si ritiene possa egualmente esserne ricavata con un più accurato esame. In generale, l’attività di interpretazione difficilmente può esaurirsi nel mero esame dei dati testuali; anzi, il significato vero e proprio viene ricavato da elementi extra-testuali. In primo luogo, allora, interpretare un testo normativo, significa attribuire un senso , ossia decidere che cosa si ritiene che il testo effettivamente significhi tra le plurime letture che esso consente. Come ribadito dalla Corte costituzionale, tra più significati possibili che si possono attribuire a una norma, deve essere preferito quello conforme alla costituzione [e proprio sulla base di questo principio, una norma può essere dichiarata incostituzionale soltanto quando non sia possibile darne un’interpretazione conforme alla costituzione]. Si parla a tal proposito di interpretazione costituzionalmente orientata. In secondo luogo, interpretare significa decidere, di fronte ai singoli casi concreti, se considerarli inclusi nella disciplina dettata dalla singola norma oppure no ; gli enunciati normativi si riferiscono infatti a situazioni ipotetiche e definite in via generale ed astratta. In terzo luogo, interpretare significa superare i conflitti tra leggi che appaiono in contrasto fra loro ricorrendo a criteri di gerarchia tra le fonti, a criteri cronologici (la norma posteriore, TALVOLTA, prevale su quella anteriore) e a criteri di specialità. In quarto luogo, interpretare significa, di fronte a ciascun caso singolo, applicare un’ampia combinazione di disposizioni, essendo abbastanza difficile applicare un’unica norma e ottenere un risultato soddisfacente. L’interpretazione della disposizione attraverso cui il giudice giunge alla decisione del caso sottoposto al suo esame, di regola, svolge il suo ruolo nei confronti delle sole parti del giudizio, che sono le uniche destinatarie del provvedimento del giudice. Essa, quindi, non diviene in alcun modo vincolante. Una sentenza però, PUO’ essere idonea ad assumere anche valore di precedente nei confronti di altri casi simili, in quanto l’interpretazione e le argomentazioni logico giuridiche possono essere assunte a modello da parte di altri giudici ai fini della soluzione di casi analoghi. Recenti leggi, nel tentativo di accrescere l’uniformità della prassi interpretative e dunque la prevedibilità delle decisioni (e quindi la certezza del diritto), hanno rafforzato il valore del precedente. L’interpretazione, come visto, può essere svolta dal legislatore. In tal caso si parla di interpretazione autentica. La norma interpretativa ha carattere vincolante: il legislatore vuole che chi deve applicare la norma precedente le attribuisca il senso chiarito attraverso la nuova disposizione. Questa ha, perciò, efficacia retroattiva. Su un altro piano si pone l’interpretazione dottrinale , che è costituita dagli apporti di studio dei cultori delle materie giuridiche, i quali si preoccupano di raccogliere il materiale utile all’interpretazione delle varie disposizioni, di illustrarne i possibili significati, di sottolineare le implicazioni e le conseguenze delle varie
soluzioni interpretative. Tale forma interpretativa non è vincolante, ma spesso viene utilizzata dagli stessi giudici. La cassazione, infatti, non resta estranea alle interpretazioni di giuristi. L’interpretazione dottrinale si distingue da quella giudiziale , che invece diviene vincolante se tradotta in sentenza.
- LE REGOLE DELL’INTERPRETAZIONE – La procedura di interpretazione avviene mediante regole.
- In prima battuta è necessaria un’analisi a livello letterale, ma tale esame non rappresenta una forma vera e propria di interpretazione.
- Segue un’ interpretazione teleologica. L’Art 12 disp prel. impone di valutare non soltanto il significato proprio delle parole, ma anche l’intenzione del legislatore , qualora non espressa. Quest’ultimo concetto rimanda non tanto ai propositi soggettivi di un inesistente legislatore (posto che nei sistemi moderni l’attività legislativa non è svolta da un individuo, ma da organi collegiali ed è spesso frutto di compromessi e mediazioni tra le posizioni delle diverse forze politiche presenti nelle assemblee parlamentari), bensì alla funzione che la norma persegue come strumento di disciplina della vita associata, la cosiddetta ratio legis ; si tratta quindi di indagare la finalità obiettiva della norma. L’interpretazione logica può essere: o restrittiva: es. art. 117 della costituzione, che va a ripartire le materie di competenza fra stato e regioni, ammette il potere legislativo delle regioni ma limitatamente alle norme di diritto pubblico; o estensiva: es. art. 3 della costituzione, che ha come soggetto tutti i cittadini italiani , è stato interpretato in modo da essere esteso a TUTTI gli uomini, stranieri o italiani che siano.
- Il criterio logico : tale criterio usa elementi di logica tra cui o Argumentum a contrario: l’attività di interpretazione è volta ad escludere dalla norma quanto non vi appare espressamente compreso o Argumentum a simili: l’attività di interpretazione è volta ad estendere la norma per comprendervi anche fenomeni simili a quelli risultanti dal contenuto letterale della disposizione o Argomentum a fortiori: l’attività di interpretazione è volta ad estendere la norma in modo da includervi fenomeni che meritano il trattamento riservato a quello risultante dal contenuto letterale della disposizione o Argomentum ad absudum: l’attività di interpretazione è volta ad escludere quella interpretazione che dia luogo ad una norma assurda
- Il criterio storico : l’attività di interpretazione deve analizzare le motivazioni, le modifiche e il modo con cui è stata interpretata una disposizione, basandosi sull’accorgimento che nessuna disposizione spunta all’improvviso in un ordinamento;
- Il criterio sistematico : l’attività di interpretazione, per determinare il significato e la portata di una disposizione, deve collocarla nel quadro complessivo dell’ordinamento. Essa è stata infatti pensata non già come una particella a sé stante, bensì come parte di un intero sistema.
- Il criterio sociologico : l’attività di interpretazione, per fornire una interpretazione congruente con la realtà disciplinata, deve studiare gli aspetti economici e sociali dei rapporti regolati
- Il criterio equitativo : l’attività interpretativa deve evitare interpretazioni che contrastino con il senso di giustizia della comunità. Essa deve portare a interpretazioni il più eque possibili.
- L’ANALOGIA - È impossibile che il legislatore riesca a disciplinare l’intero ambito dell’esperienza umana. È inevitabile, infatti, che si presentino casi che nessuna norma di legge abbia espressamente previsto e regolato: sono le cosiddette lacune dell’ordinamento. L’art. 12 delle preleggi dispone che il giudice quando non sia riuscito a risolvere il caso su cui deve pronunciarsi né applicando una norma che lo contempli direttamente né applicando una norma che pur non contemplandolo direttamente possa essere interpretata estensivamente fino ad abbracciarlo, deve procedere applicando per analogia le disposizioni che regolino casi simili o materie analoghe e, qualora il caso rimanga ancora dubbio, applicando i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.
CAP. 5 – I CONFLITTI DI LEGGI NELLO SPAZIO
- IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO – riprendendo il dualismo tra diritto pubblico e diritto privato, è bene sottolineare che nel diritto pubblico vale il cosiddetto principio di territorialità. Esso afferma che il diritto vigente in ciascun ordinamento si applica a TUTTI - cittadini e stranieri- coloro i quali si trovino nel territorio sul quale l’autorità politica - dalla quale l’ordinamento promana- estende la propria sovranità. Questo principio non vige per il diritto privato: nell’ambito dei rapporti di diritto privato può infatti accadere che la fattispecie concreta presenti qualche elemento di estraneità rispetto al sistema giuridico italiano: si pensi per esempio al caso in cui un cittadino italiano sposi un francese. Per questa ragione, in ciascun paese, vengono elaborate norme di diritto internazionale privato : si tratta di regole che stabiliscono quale tra varie leggi nazionali vada applicata in ogni singola ipotesi. Innanzitutto, occorre chiarire che:
- il diritto internazionale privato non è davvero un diritto internazionale, tale è il cosiddetto diritto internazionale pubblico che regola rapporti tra Stati o soggetti internazionali. Il diritto internazionale privato è diritto INTERNO. Pertanto, ciascun paese, salvi i vincoli derivanti da convenzioni internazionali cui abbia aderito, è arbitro del proprio diritto internazionale privato, le cui disposizioni possono non coincidere con quelle adottate da altri ordinamenti
- il diritto internazionale privato non abbraccia solo norme relative ai rapporti giuridici tra privati, ma disciplina anche altri fenomeni; per esempio, contiene regole di tipo processuale (esempio: il diritto internazionale privato italiano stabilisce quando sussista la giurisdizione italiana rispetto ad uno straniero)
- il diritto internazionale privato è costituito non da norme materiali, ossia che disciplinano la sostanza di taluni rapporti, bensì da regole strumentali, che si limitano cioè ad individuare rispetto a ciascun rapporto contemplato a quale ordinamento debba farsi capo per giungere poi, applicando l’ordinamento così individuato, a stabilire come quel rapporto vada disciplinato. Il diritto internazionale privato opera, infatti, secondo una tecnica di rinvio , in quanto la legge che il giudice deve applicare potrà essere la legge dello Stato cui il giudice appartiene, ovvero quella di un altro Stato, alla quale la norma di diritto internazionale privato faccia appunto rinvio. Recentemente, per limitare il disordine causato da eccessivi quantitativi di rinvii, sono state elaborate numerose convenzioni di diritto internazionale privato uniforme , volte, cioè, a porre regole comuni di soluzione dei conflitti di leggi nello spazio, applicate da tutti gli Stati aderenti alle convenzioni. Il distinguo principale tra diritto internazionale privato e diritto internazionale privato uniforme è che il primo realizza la sola operazione di rinvio, il secondo è costituito da convenzioni tra stati, ossia da norme materiali e sostanziali che DETTANO la disciplina di un determinato rapporto.
- IL RINVIO AD ALTRA LEGGE. IL LIMITE DELL’ORDINE PUBBLICO. LE NORME DI APPLICAZIONE NECESSARIA - La funzione del diritto internazionale privato sostanzialmente quella di individuare l’ordinamento che il giudice italiano deve applicare per regolare una certa fattispecie con elementi di estraneità. Ma cosa bisogna fare nell’ipotesi in cui quell’ordinamento a sua volta, nella stessa situazione, rinvii ad un altro ordinamento? L’art. 13 cost. stabilisce che si tiene conto del rinvio operato dal diritto internazionale privato straniero alla legge di un altro Stato:
- se il diritto di tale Stato accetta il rinvio;
- se si tratta di rinvio alla legge italiana. Nel caso di rinvio alle norme di un altro ordinamento, bisogna verificare la compatibilità dell’ordinamento estraneo con i principi fondamentali del nostro ordinamento. La valutazione non riguarda la norma straniera nella sua astratta formulazione bensì i risultati concreti cui potrebbe condurre la sua applicazione nel caso specifico. L’art. 16 cost., riguardo a questo tema, afferma che la legge straniera non può essere applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico.
Nel caso in cui operi tale limite, si deve tentare ugualmente di applicare la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento; solo ove manchi tale possibilità si applica la legge italiana.
- LA CONOSCENZA DELLA LEGGE STRANIERA - Per quanto riguarda le modalità di accertamento della legge straniera, spetta al giudice accertare il contenuto della legge straniera applicabile, anche interpellando il ministero della giustizia o istituzioni specializzate. Nel caso in cui non risulti possibile accertare le disposizioni della legge straniera richiamata, il giudice deciderà in base alla legge italiana. [[ 32. LA CONDIZIONE DELLO STRANIERO - Quanto al trattamento giuridico degli stranieri si pone una fondamentale distinzione tra i cittadini comunitari e quelli extracomunitari. Lo straniero è cittadino comunitario se ha la cittadinanza in uno stato membro dell’unione europea; in tal caso, il trattato di Maastricht ha introdotto la cittadinanza dell’unione: essa è attribuita a chiunque abbia la cittadinanza di uno Stato membro e costituisce un complemento della cittadinanza nazionale, alla quale si aggiunge senza sostituirla. Ai cittadini comunitari va riconosciuto il diritto di circolazione e di soggiorno; il godimento degli stessi diritti civili attribuiti al cittadino nazionale; diritti politici, quali il voto nelle elezioni comunali dello Stato membro nel quale risiedono. Per gli extracomunitari è applicabile il diritto d’asilo: l’art. 10 della costituzione definisce infatti che per qualsiasi straniero al quale sia impedito nel suo paese l’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla costituzione italiana, sono riconosciuti i diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore. All’extracomunitario regolarmente soggiornante in Italia è altresì assicurato il godimento dei diritti in materia civile attribuiti al cittadino italiano, a meno che le convenzioni internazionali dispongano diversamente. Attiene invece ai rapporti di diritto privato la cosiddetta condizione di reciprocità (articolo 16 disp. Prel.); essa consiste nella previsione per cui un determinato diritto può essere riconosciuto in capo allo straniero a condizione che nella medesima fattispecie ad un italiano, nel paese di cui quello straniero è cittadino, quel diritto sarebbe parimenti riconosciuto, non essendo ivi stabilite delle discriminazioni. A tutti i lavoratori stranieri, infine, è garantita parità di trattamento e piena uguaglianza di diritti rispetto ai lavoratori italiani. ]]
- QUALIFICAZIONE DEL RAPPORTO E MOMENTI DI COLLEGAMENTO – Nel caso in cui una fattispecie presenti elementi di estraneità, come individuare, nel concreto, a quale legge fare rinvio? Per stabilire quale sia l’ordinamento da applicare occorre in primo luogo procedere alla qualificazione della natura del rapporto. Peraltro, può accadere che i singoli ordinamenti non seguano identici criteri nel classificare i rapporti giuridici; in base a quale ordinamento allora si deve procedere alla qualificazione di ciascun rapporto? Nel caso in cui i singoli ordinamenti seguano criteri diversi nel classificare i rapporti, la soluzione generalmente accolta porta ad utilizzare la legge del luogo in cui pende la controversia. Classificato il rapporto, si deve procedere all’individuazione della legge che lo deve regolare. A tale scopo, è necessario individuare un elemento della fattispecie che risulta decisivo per la scelta dell’ordinamento competente a regolare il rapporto in oggetto in quanto ordinamento più vicino al caso concreto. L’individuazione dell’elemento decisivo permette fondamentalmente di elevarlo a momento di collegamento tra gli ordinamenti.
- ESEMPI DI MOMENTI DI COLLEGAMENTO Nel caso in cui una persona abbia più cittadinanze , tra le leggi degli stati di appartenenza si applica la legge di quello con il quale essa ha il collegamento più stretto. Tuttavia, se per un dato atto si deve applicare un diverso ordinamento, il quale prescrive condizioni speciali, deve applicarsi quest’ultima legge.