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I due tipi di fonti nel diritto internazionale: le consuetudini e i trattati. Esplora la difficoltà di creare nuove consuetudini internazionali, la distinzione tra norme convenzionali formali e materiali, e la successione di stati nei trattati. Inoltre, presenta i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili.
Tipologia: Sintesi del corso
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Il sistema normativo internazionale non si presenta in maniera gerarchica e tutte le fonti hanno la stessa importanza ma non gli stessi effetti e funzioni. Le norme giuridiche internazionali regolano i rapporti tra gli stati e il diritto internazionale non supera mai i confini dello stato e non disciplina nessuna fattispecie nazionale. Nell’ordinamento internazionale riconosciamo due tipi di fonti,quelle pattizie che si desumono dalla volontà dello stato e vincolano solo gli stati che l’hanno ratificata e le fonti qualitativamente più rilevanti che sono quelle definite consuetudinarie ,queste norme sono non scritte, dinamiche, non sono norme di dettaglio, sono di difficile rilevazione,ed inoltre per far si che queste norme acquistino valore giuridico vi è bisogno del loro utilizzo da parte dello stato in un periodo di tempo prolungato. Queste norme sono costituite da 2 elementi:
a risolvere le controversie tra gli stati attraverso accordi pacifici. La comunità internazionale trascrive le consuetudini di tutti gli stati in alcuni testi di portata generale.
Più l’incertezza giuridica cresce,più essa genera un bisogno di codificazione e di sviluppo progressivo del diritto internazionale ed allora risulta necessario stipulare grandi compromessi sociali miranti ad aggiornare il diritto,a modificarlo e svilupparlo secondo le necessità del momento storico,dandogli nel contempo la precisione della norma scritta. Nel diritto internazionale la codificazione non si può realizzare con un atto autoritativo,capace di imporsi a tutti,quindi l’unico strumento utilizzabile è l’accordo internazionale. L’utilizzo di questo accordo produce una serie di conseguenze giuridiche di rilievo: in primo luogo è necessario il raggiungimento del consenso degli stati che lo negoziano e questo consenso è tanto più difficile da raggiungere quanto più divergono gli interessi dei negoziatori,in secondo luogo l’accordo che viene concluso,non potrà vincolare tutti gli stati ma soltanto quelli che lo hanno ratificato o vi hanno aderito. Quindi gli accordi di codificazione vanno considerati come normali accordi internazionali e quindi vincolanti solo per le parti contraenti. In altri termini,l’accordo di codificazione è soltanto un contenitore di norme consuetudinarie,infatti questi deve rispecchiare sempre la norma consuetudinaria adempiendo ad una funzione meramente dichiarativa del diritto preesistente,quindi la conclusione è che spesso la codificazione invece di semplificare consolidare e razionalizzare il sistema rischia di renderlo ancora più frammentario dato il rischio di una difficile convivenza tra consuetudine ed accordo di codificazione. Inoltre è possibile fare una distinzione tra norme convenzionali formali o strumentali e norme materiali o sostanziali,le prime sono facilmente individuabili nei trattati istitutivi di O.I. e riguardano i procedimenti di produzione giuridica ed in particolare il fondamento ed i requisiti di validità e di efficacia degli accordi internazionali,mentre le seconde riguardano l’esercizio della sovranità territoriale,il potere nei confronti degli individui e il regime delle attività svolte negli spazi extraterritoriali.
L’espressione principi generali del diritto viene utilizzata per indicare diverse ipotesi con riferimento ad un singolo ordinamento giuridico,si intendono per principi generali di diritto gli elementi comuni ad una pluralità di ordinamenti. Per principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili si tratterebbe di principi generali che costituiscono il tessuto connettivo dell’ordinamento giuridico sorti per valere direttamente nelle relazioni tra gli stati e con valore vincolante per tutti i soggetti dell’ordinamento al pari delle altre norme. Talune norme di diritto internazionale generale hanno assunto,nella coscienza dei membri,un’efficacia superiore a quella delle altre consuetudini internazionali e sono considerate inderogabili. Alla luce delle considerazioni che precedono,costituiscono principi generali riconosciuti dalle nazioni civili:
internazionali è contenuta nella convenzione di Vienna del 1969. Il diritto consuetudinario in materia di stipulazione degli accordi internazionali soltanto più recentemente lascia la più totale libertà agli stati nella scelta delle relative procedure,infatti un tempo l’unica prassi utilizzata era la procedura solenne di stipulazione che si divide in 3 momenti:
La procedura di stipulazione in forma semplificata consiste nell’attribuire alla firma del trattato il valore di manifestazione del consenso dello stato ad essere vincolato con la conseguenza che non risulta più necessaria la fase della ratifica,che viene assorbita dalla firma stessa. Questo tipo di procedura può in linea di massima essere utilizzata sia per i trattati bilaterali sia per quelli multilaterali. Per la prima categoria la firma vincolante può essere apposta contestualmente sul medesimo documento da parte dei due plenipotenziari o può anche essere effettuata tramite uno scambio di note presentante il medesimo contenuto. Dal punto di vista degli effetti il trattato concluso in forma semplificata è pienamente vincolante per gli stati firmatari a tutti gli effetti. Nel 1995 in Italia il ministero degli affari esteri ha deciso di intervenire con una circolare contenente le direttive in merito alla conclusione in forma semplificata solo di trattati riguardanti le materie tecnico-amministrative e le materie meramente esecutive. A seguito della riforma del titolo V della costituzione,l’art 117 attribuisce alle regioni autonome di Trento e Bolzano un’autonomia di accordi internazionali attraverso la procedura in forma semplificata se si tratta di accordi aventi valore meramente politico e non giuridico nel rispetto della costituzione italiana e dell’UE.
L’art 2 della convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969 definisce la riserva come una dichiarazione unilaterale effettuata da uno stato al momento della
ratifica,mediante la quale tale stato mira ad escludere o modificare l’effetto giuridico di alcune disposizioni del trattato stesso nella loro applicazione nei suoi confronti. La riserva è un istituto cui si può ricorrere soltanto con riferimento ai trattati multilaterali,infatti la convenzione di Vienna disciplina l’accettazione di obiezione della riserva. Se uno stato è contrario alla disposizione di quel trattato, la riserva produce i suoi effetti giuridici ma non avrà effetti nello stato obiettore. Nel 1951 la corte internazionale di giustizia è intervenuta per disciplinare l’ammissibilità della riserva,problema persistente nel tempo.Dove elabora quale regola di condotta circa l’ammissibilità della riserva,quella della sua compatibilità con l’oggetto e lo scopo del trattato.La convenzione di Vienna del 1969 infine accoglie la soluzione avanzata dalla corte e con l’art 19 fissa un ambito temporale per l’ammissibilità della riserva che può essere opponibile solo al momento della manifestazione del consenso di uno stato a vincolarsi all’accordo. Un altro problema era l’esigenza di garantire l’integrità e l’unicità dell’accordo multilaterale e il favorire un ampia partecipazione all’accordo stesso,infatti anche l’accettazione e l’obiezione alla riserva furono temi trattati dalla corte di giustizia che affermò che lo stato che ha apposto la riserva non è escluso dall’accordo ma soltanto dal rapporto convenzionale con lo stato obiettore problema disciplinato con l’art 20 della convenzione di Vienna.
La riserva ha efficacia solo tra le parti contraenti e rispetto a uno stato terzo non crea nessun diritto e nessun obbligo. La dove l’accordo sia aperto sarà possibile la partecipazione allo stesso di nuovi stati e dunque l’allargamento della sua portata soggettiva.La vincolatività del trattato non è retroattiva e sugli stati parte dell’accordo, incombe l’obbligo di darne esecuzione secondo il principio di buona fede. Con questa espressione si intende che gli obblighi contrattuali devono essere effettivamente eseguiti e non evitati per il tramite di una mera applicazione letterale delle sue disposizioni,allo stesso tempo il concetto di buona fede comprende anche la possibilità di piccole deviazioni ed adattamenti nell’esecuzione del trattato,resi necessari dalle circostanze concrete. Dalla vincolatività del trattato e dalla regola della buona fede nell’esecuzione degli obblighi convenzionali,discende l’impossibilità per una parte contraente di invocare le disposizioni del proprio diritto interno per giustificare la mancata esecuzione del trattato. Lo stato parte deve dunque adottare tutte le misure necessarie per evitare un eventuale conflitto fra gli obblighi internazionali assunti ed il suo ordinamento giuridico interno. Può tuttavia accadere che l’esecuzione degli obblighi convenzionali da parte di uno stato contraente sia impedita dal fatto che lo stato stesso sia parte di due o più trattati in conflitto tra di loro. La convenzione di Vienna del 1969 affronta la questione da un canto codificando regole consuetudinarie classiche e dall’altro introducendo nuove previsioni. Per le regole consuetudinarie si tratta dei principi lex posterior derogat priori e lex speciali derogat generali (principio cronologico e gerarchico). La convenzione allo stesso tempo sancisce la prevalenza degli obblighi contenuti nello statuto delle nazioni unite e riconosce in linea generale alle parti contraenti la facoltà di inserire nel trattato una clausola con il quale si dichiara la prevalenza di un determinato trattato rispetto a quello contenente la clausola in esame.
durata dei trattati,potendo i contraenti stipulare un trattato per una durata illimitata o prevedendo un suo abito temporale di efficacia,solitamente viene inserito nel trattato un termine finale,una condizione risolutiva o una clausola che ne autorizza la denuncia o il recesso previsti dal trattato. Questi consistono in atti unilaterali con i quali uno dei contraenti manifesta la sua volontà a svincolarsi da un trattato. La denuncia produce l’estinzione totale del trattato,mentre il recesso estingue il trattato solo rispetto allo stato che lo ha posto in essere. La denuncia e il recesso per essere validi devono essere previsti dal trattato stesso e questi ultimi in assenza di altre cause di estinzione determinano la violazione del principio pacta sunt servanda «Ogni trattato in vigore vincola le parti e deve essere da esse eseguito in buona fede» e dunque una situazione di responsabilità internazionale per lo stato denunciante. L’estinzione di un trattato internazionale può anche discendere tra un accordo successivo tra le parti contraenti ed in tal caso si parla di abrogazione del trattato. Questa abrogazione può essere espressa quando il trattato posteriore ha come unico oggetto quello di estinguere il trattato precedente o quando essa discende da una o più disposizioni convenzionali,avendo tale tratto un diverso oggetto. L’abrogazione può essere anche implicita cioè quando le parti concludono successivamente un trattato avente per oggetto la stessa materia e le cui disposizioni sono incompatibili rispetto a quelle contenute nel trattato precedente,questa abrogazione è disciplinata dall’art 59 della convenzione di Vienna del 1969. L’estinzione di un trattato in un accordo bilaterale può avvenire anche per la violazione sostanziale del trattato stesso di cui tratta l’art 60;invece se questo è a portata multilaterale la violazione sostanziale renderà estinto il trattato sia nei rapporti con lo stato autore della violazione,sia nei rapporti tra tutti i contraenti. Inoltre un trattato può estinguersi nel momento in cui il suo oggetto ed il suo scopo sono stati raggiunti. Inoltre un trattato si può estinguere se non viene utilizzato (desuetudine). Il trattato si estingue anche per impossibilità sopravvenuta di esecuzione se questa impossibilità risulta dalla scomparsa o dalla distruzione definitiva di un oggetto indispensabile all’esecuzione del trattato. Molto rilevante nella prassi delle relazioni internazionali,conosciuta nella prassi internazionale codificata nell’art 62 quella di estinzione dei trattati consistente nel mutamento fondamentale delle circostanze rispetto a quelle esistenti al momento della conclusione del trattato. La convenzione di Vienna inoltre disciplina l’invalidità e l’estinzione di un trattato con gli art 66/65 che affermano che uno stato deve comunicare la sua pretesa alle parti,alla quale è consentito di opporsi al contenuto, attraverso un atto di notifica che deve contenete le ragioni della pretesa.
Parlando della successione dei trattati,lo stato continuatore,proprio perché tale è comunque vincolato ai trattati preesistenti nei limiti in cui questi non si estinguono per un mutamento fondamentale delle circostanze,che corrisponde a quel mutamento che ha l’effetto di estinguere il trattato se l’esistenza di alcune circostanze ha costituito una base essenziale del contesto delle parti a vincolarsi al trattato. la disciplina della successione degli stati nei trattati trova la sua fonte giuridica nel diritto consuetudinario e nella convenzione di Vienna sulla successione degli stati nei trattati del 1978 ma che ad oggi è stata ratificata solo per 21 stati tra i quali non figura l’Italia. 3 sono le regole consuetudinarie vigenti per la successione degli stati nei trattati e sono:
Le O.I come suddetto non hanno la facoltà di emanare atti vincolanti per gli stati che le hanno istituite. La mancanza di vincolatività non comporta però l’assenza di rilevanza giuridica dell’atto. Un atto non vincolante viene adottato da uno stato,ma