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LA FORMAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI
Diritto internazionale: l’ ordinamento della comunità degli Stati. Esso scaturisce dalla cooperazione tra gli Stati, che si impegnano a rispettarlo con proprie norme di rango anche costituzionale. Le norme internazionali creano diritti e obblighi per gli Stati. Disciplina rapporti anche economici, commerciali e sociali. Va fatta distinzione tra diritto internazionale pubblico e diritto internazionale privato: il secondo è costituito da quelle norme di diritto privato straniero che i giudici sono tenuti ad applicare, quando norme dello Stato prevedono limitazioni al proprio diritto.
Funzioni di produzione, accertamento ed attuazione coattiva del DI: Caratteristiche dell’ordinamento internazionale sono: Funzione normativa, è il potere vincolante delle norme internazionali per gli Stati. Bisogna distinguere tra diritto internazionale generale (norme che si indirizzano a tutti gli Stati) e diritto internazionale particolare (norme che vincolano una ristretta cerchia di Stati, che di solito hanno partecipato alla loro formazione). La Costituzione italiana (art. 10) afferma che l’ordinamento si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute. La consuetudine , fonte di primo grado del diritto internazionale. Tipiche norme di diritto internazionale particolare sono quelle derivanti da accordi, patti, convenzioni o trattati internazionali , che vincolano solo gli Stati contraenti. Sono fonte di secondo grado, poiché l’accordo è subordinato alla consuetudine, così come nel diritto interno il contratto è subordinato alla legge. Fonte di terzo grado sono i procedimenti previsti da accordi , che costituiscono norme di diritto internazionale particolare. Essi traggono la loro forza cogente dagli accordi internazionali e sono vincolanti solo per gli Stati aderenti agli accordi da cui promanano. Si tratta di atti delle organizzazioni internazionali. F unzione di accertamento giudiziario del diritto internazionale è molto più labile rispetto al diritto interno. Essa ha carattere prevalentemente arbitrale. L’arbitrato, a differenza della giurisdizione, poggia sull’accordo delle parti diretto a sottoporre le controversie ad un giudice congiuntamente predeterminato. A ttuazione coattiva delle norme internazionali , ovvero la repressione della violazione delle norme internazionali, si basa sull’autotutela.
Lo Stato come soggetto di DI e altri soggetti e presunti tali. Stato-comunità : comunità umana stanziata su una zona della superficie terrestre, sottoposta a leggi che la tengono unita; Stato-organizzazione-governo-apparato: insieme dei governanti e degli organi che esercitano il potere d’imperio sui singoli associati soggetto di diritto internazionale. Sono gli organi statali che, esercitando il potere di governo, partecipano alla formazione delle norme internazionali; è ad essi che queste norme si rivolgono, disciplinando e limitando la loro attività di governo; sono unicamente gli organi statali che, con la loro condotta, possono comportare responsabilità per lo Stato. Lo Stato organizzazione è l’ente rilevante per l’ordinamento internazionale, in quanto destinatario delle sue norme. Il requisito della effettività territoriale di governo è essenziale. È negata soggettività internazionale ai governi in esilio e ai comitati di liberazione nazionale che non hanno effettiva sovranità sul territorio occupato da altro Stato (es: OLP). Altro requisito necessario è l’ indipendenza o sovranità esterna , che si ha quando un organismo di governo non dipende da alcun altro Stato. Non hanno tale caratteristica gli Stati membri di Stati federali che, quindi, non sono soggetti di diritto internazionale, benché a volte possano essere autorizzati dal potere centrale a concludere accordi. Diverso è il caso della Confederazione , ovvero l’unione tra Stati indipendenti e sovrani, creata soprattutto a scopi di difesa, con un organo rappresentativo di tutti gli Stati (Dieta) che possiede ampi poteri in materia di politica estera. Non occorre alcun riconoscimento ufficiale da parte della comunità degli Stati per divenire soggetto internazionale. Lo è automaticamente ogni organizzazione di governo che eserciti
effettivamente ed indipendentemente il proprio potere su di una comunità territoriale. Il riconoscimento di uno Stato nei confronti di un altro Stato è un atto lecito ed è altrettanto lecito il non-riconoscimento; un tentativo di trovare queste norme è stato fatto con le due dichiarazioni di Bruxelles (1991) in cui la Comunità Europea ha posto una lunga serie di condizioni per il riconoscimento dei Paesi dell’ex Unione Sovietica e dell’ex Jugoslavia. Ci si chiede se occorrano altri requisiti affinché lo Stato acquisti personalità internazionale. Bisogna dire che gli Stati preesistenti oggi chiedono al nuovo Stato di non costituire una minaccia per la pace e la sicurezza internazionale, che esso goda del consenso del popolo attraverso libere elezioni e non violi i diritti umani; questi requisiti, quindi, se mancanti, dovrebbero anche essere motivo di perdita della personalità internazionale. Ma questi requisiti, mai ufficializzati, sono validi solo per l’instaurazione di rapporti amichevoli. Si discute poi della soggettività o meno del Governo o del partito insurrezionale. Altri soggetti di diritto internazionale sarebbero le persone fisiche o quelle giuridiche, in quanto titolari di veri e propri diritti internazionalmente riconosciuti. A suffragare questa tesi sta il fatto che, sempre più spesso, è concesso all’individuo ricorrere presso organi internazionali ( potere di azione ) per vedere riconosciuto un proprio diritto. La dottrina contraria a questa teoria afferma che non si nega che gli individui possano essere titolari dei suddetti diritti, ma se ne contesta la natura internazionale. Neanche le minoranze etniche possono assurgere a soggetti di diritto internazionale, nonostante numerose norme riconoscano e tutelino i loro diritti principio della autodeterminazione dei popoli (riconoscere la libera scelta che un popolo può fare per uscire dal dominio straniero e divenire indipendente, associarsi o integrarsi ad altro Stato indipendente, ecc.). Esso è una regola di diritto positivo che ha acquistato carattere consuetudinario ed è stato posto alla base della Carta dell’Onu. Diversamente non può considerarsi di diritto internazionale il principio di autodeterminazione interna , cioè non si può pretendere che ogni Governo sia riconosciuto e liberamente scelto dalla maggioranza dei sudditi come obbligo di diritto internazionale. In definitiva, il diritto internazionale generale impone allo Stato, che governa un territorio non suo, di consentirne la autodeterminazione. In caso di violazione, la comunità internazionale può adottare misure sanzionatorie. Di conseguenza appare lecito l’appoggio ai movimenti di liberazione nazionale. Non si può più negare piena personalità alle organizzazioni internazionali (associazioni tra Stati) dotate di organi per il perseguimento di interessi comuni. Esse stipulano accordi che producono diritti e obblighi per le organizzazioni stesse, ma che non hanno effetti nella sfera giuridica degli Stati membri. L’organizzazione internazionale è un soggetto di diritto internazionale vincolato dalle norme generali del diritto internazionale e dal suo atto costitutivo. La personalità internazionale delle organizzazioni non va confusa con la personalità giuridica di diritto interno che esse posseggono nei singoli Stati membri in cui operano, secondo le regole stabilite nello Statuto. Altro problema nasce per l’eventuale responsabilità solidale degli Stati membri per le obbligazioni contratte dalle organizzazioni.
Diritto internazionale generale Consuetudine ed suoi elementi costitutivi Le norme di diritto internazionale generale hanno natura consuetudinaria e vincolano tutti gli Stati. La consuetudine è caratterizzata da: 1. comportamento uniforme, costante e ripetitivo ( diuturnitas o prassi ) da parte della generalità degli Stati e 2. convinzione della sua obbligatorietà e necessità o doverosità sociale ( opinio juris sive necessitatis ). La critica a questa concezione dualistica basa la consuetudine sulla sola prassi; ammettere anche il secondo aspetto, vorrebbe dire per lo Stato incorrere in un errore: coscienza di un’obbligatorietà giuridica non ancora esistente. I cerimoniali e gli usi di cortesia non si concretano in consuetudini, in quanto, pur se dotati di diuturnitas , gli Stati non sono convinti della loro obbligatorietà. Per quanto riguarda l’esistenza dell’elemento della diuturnitas , occorre un certo tempo. Alla formazione della consuetudine possono concorrere non solo organi detentori del potere estero con atti esterni (trattati), ma anche altri organi con atti interni (leggi, sentenze, atti amministrativi). La consuetudine si impone a tutti gli Stati (anche quelli di nuova formazione), abbiano o meno partecipato alla sua formazione.
consuetudinario, non possono applicarsi anche agli Stati non ratificanti. Gli accordi di codificazione vanno considerati alla stregua di normali trattati internazionali che vincolano solo i Paesi contraenti. In ogni caso, l’interprete dovrà sempre fare un’accurata analisi quando vorrà applicare come diritto generale una delle norme contenute negli accordi, verificando se effettivamente corrispondano alla prassi degli Stati. È possibile che, a causa della mutata prassi degli Stati, bisogna ricorrere al ricambio delle norme di diritto generale codificate. Tutti gli accordi del genere sono stipulati per una durata illimitata, ma per alcuni sono previsti procedimenti di revisione in vista di nuovi accordi più attuali. L’evoluzione del diritto consuetudinario comporta l’inapplicabilità della norma obsoleta per gli Stati non contraenti (motivo in più per non equiparare il diritto codificato a quello generale). Per quanto riguarda gli Stati contraenti, nulla vieta che il diritto consuetudinario di nuova formazione abroghi quello pattizio anteriore, sempre che si accerti incontrovertibilmente che gli Stati contraenti abbiano contribuito alla formazione della nuova consuetudine.
Le dichiarazioni di principi dell’Onu Si inquadrano nel discorso sul diritto internazionale generale le dichiarazioni di principi dell’Assemblea Generale dell’Onu, contenenti una serie di regole sui rapporti tra Stati, ma più spesso sui rapporti degli Stati con i propri sudditi e con gli stranieri. Tra tutte si ricorda la “Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo” del ‘48 e le Dichiarazioni in campo economico che suggeriscono regole a cui dovrebbe ispirarsi l’azione degli Stati. Non si può dire che le Dichiarazioni costituiscano fonte autonoma di norme internazionali generali. L’Assemblea Generale non ha poteri legislativi mondiali e le sue risoluzioni non hanno carattere vincolante; aspetto questo tenacemente difeso dai Paesi occidentali. Tuttavia è innegabile che le Dichiarazioni di principi abbiano un ruolo importante, simile a quello degli accordi di codificazione, per lo sviluppo di un diritto internazionale più attento alle esigenze di solidarietà sempre più sentite oggi. Pur non vincolanti, esse ispirano i contenuti degli accordi e condizionano la formazione della consuetudine; esse, quindi, sono rilevanti in quanto prassi degli Stati che le adottano. Certe Dichiarazioni possono avere il valore di veri e propri accordi internazionali, quando, oltre ad enunciare un principio, espressamente ne equiparano l’inosservanza alla violazione della Carta.
I trattati: procedimento di formazione e competenza a stipulare L’accordo (convenzione, trattato, patto) è fonte di norme internazionali particolari. Come gli atti di natura contrattuale, il trattato è l’incontro di due o più volontà, dirette a regolare una determinata sfera di rapporti attraverso diritti e obblighi reciproci. Non è da accogliere la distinzione della dottrina tedesca tra trattati normativi e trattati contratto perché qualsiasi trattato esprime una volontà di obbligarsi e produce regole di condotta. Una distinzione che va fatta è tra trattati di norme astratte , che regolano una fattispecie generica di rapporto, e norme concrete , che regolano un singolo e ben determinato rapporto. Meglio ancora si può dire che i trattati, come tutte le fonti di norme giuridiche, possono dare vita a regole materiali , che disciplinano direttamente i rapporti tra i destinatari contraenti, e regole formali (o strumentali), che si limitano ad istituire fonti per la creazione di ulteriori norme. Il complesso di norme consuetudinarie che regola il procedimento di formazione, i requisiti di validità e di efficacia degli accordi forma il diritto dei trattati ( Vienna 1969 , entrata in vigore nel 1980). Per completare la materia vanno ricordate Vienna 1978 sulla successione degli Stati nei trattati, entrata in vigore nel 1996, e la Convenzione di Vienna 1986 sui trattati stipulati tra Stati e organizzazioni internazionali e tra organizzazioni internazionali, mai entrata in vigore e praticamente uguale alla prima. Per quanto riguarda la sfera di applicazione di Vienna 69, l’art. 4 della Convenzione afferma il principio che le regole consuetudinarie di diritto generale in essa contenute si applicano a tutti gli Stati e a tutti i trattati. Per le norme innovative, lo stesso art. 4 enuncia che esse non sono retroattive e quindi sono applicabili solo agli Stati ratificanti, tra cui la Convenzione è in vigore. La conseguenza è che, in caso di trattati successivi multilaterali, di cui siano contraenti anche Stati terzi, la Convenzione si applica solo a quelli legati dalla Convenzione stessa. Per favorire l’incontro di volontà degli Stati, il diritto internazionale lascia la più ampia
libertà in materia di forma e procedura nella conclusione degli accordi , purché se ne deduca la reciproca intenzione ad obbligarsi. Il modo consueto è quello degli accordi per iscritto, regolato da Vienna 69 (artt. 7-16). In linea di massima le fasi di conclusione di un’intesa, formatesi ai tempi delle monarchie assolute, sono le stesse ancor oggi, pur con ulteriori procedure nate successivamente: negoziazione ; firma ; ratifica ; scambio ratifiche. La fase di negoziazione è più complessa nei trattati multilaterali. Ad esempio i trattati di pace, di codificazione sono negoziati dai plenipotenziari nell’ambito di conferenze diplomatiche dalle procedure molto articolate. La firma del trattato da parte dei plenipotenziari chiude la fase della negoziazione. Essa è solo un’autenticazione del testo definitivo che potrà essere modificato solo con l’apertura di nuovi negoziati. La ratifica è l’atto con cui lo Stato, di solito per mano del Capo di Stato, si impegna nei confronti degli altri Stati ratificanti. Nell’ordinamento italiano (art. 87 Cost.) i trattati internazionali sono ratificati dal capo dello Stato, spesso previa autorizzazione delle Camere. L’autorizzazione è necessaria (art. 80 Cost.), e va espressa con legge, nei trattati di natura politica, che prevedono regolamenti giudiziari, che comportano variazioni del territorio nazionale, oneri alle finanze o modificazioni di leggi. In base poi all’art. 89 Cost., ogni atto del presidente della Repubblica deve essere controfirmato dai ministri proponenti che ne assumono la responsabilità. Alla ratifica (detta anche approvazione o conclusione) va equiparata l’ adesione , che non è altro che una ratifica successiva di un testo predisposto da altri. Essa è la volontà di concludere l’accordo e viene espressa nei trattati multilaterali dallo Stato che non ha partecipato alla fase di negoziazione. Questo è possibile nei trattati aperti, che prevedono l’ingresso successivo di altri contraenti, con la clausola di adesione. Per l’ adesione all’Unione Europea da parte di uno Stato terzo, invece, occorre un nuovo accordo, autonomo dal primo, che deve essere ratificato dal nuovo Stato membro e dai contraenti del trattato istitutivo dell’Unione. Il procedimento di formazione dell’accordo si conclude con lo scambio delle ratifiche. In questo caso il trattato si perfeziona istantaneamente. Nei trattati multilaterali, invece, la procedura normalmente adottata è quella del deposito delle ratifiche. L’accordo si forma per gli Stati depositanti via via che le ratifiche vengono consegnate presso un Governo o presso il Segretariato di un’organizzazione internazionale. Allo scambio o deposito l’art. 16 di Vienna 69 fa seguire la notifica agli Stati contraenti o al depositario. Secondo la Carta dell’Onu (art. 102) e Vienna 69 (art. 80) ogni trattato va sottoposto a registrazione presso il Segretariato dell’Onu e a pubblicazione a cura di quest’organo nella United Nations Treaty Series. Tuttavia questi due oneri non costituiscono requisito di validità. Esistono procedimenti alternativi della formazione dei trattati, caratterizzati dalla diversa manifestazione di volontà degli Stati: nei trattati predisposti dalle organizzazioni internazionali , la negoziazione è sostituita dalla discussione e l’approvazione da parte dell’organo assembleare. Nei trattati multilaterali , i plenipotenziari redigono un testo definitivo che rimane aperto alla firma e alla ratifica degli Stati, che sono manifestate nei tempi più opportuni. Questi due atti perdono così le funzioni caratteristiche del procedimento ordinario. La firma, in particolare, contestuale alla ratifica, perde il significato di autenticazione del testo, per assumere quello di generica dichiarazione di disponibilità. Esistono poi accordi in forma semplificata o accordi informali. Essi vengono conclusi con la sola sottoscrizione del testo da parte dei plenipotenziari, quando dai negoziati, dai comportamenti dei rappresentanti o dal testo stesso si evince la volontà comune di attribuire alla firma valore di piena e definitiva volontà di adesione (in tal senso art. 12 Vienna 69). Si parla di accordo misto , quando per alcuni Stati può essere concluso nella forma semplificata, mentre per altri con la forma solenne. Sono da assimilare agli accordi in forma semplificata anche le note diplomatiche e altri strumenti simili, sempre che da essi si ricavi la volontà a vincolarsi reciprocamente. Così dicasi anche per tutti i patti stipulati senza ricorrere alla ratifica. Bisogna sottolineare che, per aversi un accordo in forma semplificata, non basta la mancanza della ratifica, ma occorre che dal testo dell’intesa o dalle circostanze risulti una chiara e sicura volontà di obbligarsi attraverso la firma.
Occorre che diritti e obblighi per lo Stato terzo, discendenti da un trattato, per essere efficaci siano sottoposti all’ accettazione , anche implicita, del medesimo. L’accettazione prevede a monte un’offerta contenuta nell’intesa; atti che perfezionano quell’incontro tra volontà, caratteristico dell’accordo. Fuori di questa ipotesi è inevitabile l’inefficacia delle norme pattizie nei confronti degli Stati non contraenti. Quando in un trattato i contraenti si impegnano a tenere comportamenti vantaggiosi per il terzo , tali vantaggi, finché non si trasformino in diritti attraverso la partecipazione del terzo, possono sempre essere revocati, anche solo con la negazione di tali vantaggi in ordine a casi concreti. Vienna 69 (artt. 34 – 37) ribadisce il principio della partecipazione, affinché il terzo assuma diritti o obblighi derivanti da un trattato tra altri Stati contraenti, con i seguenti principi: a. Necessità del consenso del terzo ad obblighi e diritti. b. Volontà dei contraenti a creare un obbligo di assenso scritto del terzo. c. Revocabilità in qualsiasi momento del diritto accettato, a meno che non sia stata stabilita la sua irrevocabilità. Quando un trattato viene sostituito da un altro trattato sulla stessa materia e tra gli stessi contraenti, i rapporti tra gli Stati sono regolati dal nuovo accordo quando i contraenti dei due trattati coincidono. Sennò si può andare incontro al problema dell’ incompatibilità fra norme convenzionali. I problemi relativi vanno risolti combinando i principi della successione dei trattati e dell’inefficacia dei trattati nei confronti dei terzi. Tra gli Stati contraenti di entrambi i trattati, l’accordo successivo prevale. Quando gli accordi ricevono entrambi esecuzione all’interno dello Stato mediante atti legislativi o atti normativi di pari grado, il criterio cronologico fa prevalere la scelta del secondo sul primo. L’opzione per uno o l’altro trattato diviene palese quando solo uno dei due accordi viene eseguito nell’ordinamento interno. Discorso a parte va fatto per l’ art. 103 della Carta dell’Onu che considera prevalenti gli obblighi derivanti dalla Carta su quelli di qualsiasi altro accordo internazionale, questa regola è ormai diventata norma consuetudinaria e va considerata jus cogens. Vienna 69 ricalca più o meno la medesima disciplina nei seguenti paragrafi dell’ art. 30 sull’applicazione dei trattati nel tempo al par. 3 (Tra due Stati il trattato anteriore si applica solo nella misura in cui le sue disposizioni sono compatibili con quelle del trattato posteriore), par. 4 ( Quando le parti del trattato anteriore non sono tutte parti contraenti del trattato posteriore, nelle relazioni tra gli Stati che partecipano ad entrambi i trattati, si applica il par. 3; nelle relazioni tra uno Stato partecipante ad entrambi i trattati ed uno Stato contraente di uno solo, il trattato di cui i due Stati sono parti regola i loro diritti e obblighi reciproci), par. 5 (Il par. 4 si applica senza pregiudicare l’art. 41), art. 41 (Due o più parti di un trattato multilaterale non possono concludere un trattato che miri a modificare il primo, sia pure limitatamente ai loro rapporti, quando la modifica è vietata dal trattato, oppure pregiudica le altre parti contraenti, o, in più, è incompatibile con la realizzazione dell’oggetto e dello scopo del trattato multilaterale stesso). L’art. 41 risolve il problema solo in termini di illiceità e responsabilità internazionale degli Stati contraenti dell’accordo successivo verso le altre parti del trattato multilaterale. In realtà, gli Stati cercano di evitare situazioni del genere inserendo negli accordi le cosiddette clausole di compatibilità o clausole di subordinazione che risolvono il problema alla radice. Secondo l’art. 30, par. 2, di Vienna 69, quando un trattato precisa che esso è subordinato ad un trattato anteriore o posteriore, le disposizioni di quest’ultimo prevalgono. In ogni caso, a queste clausole spesso si accompagna l’impegno delle parti ad intraprendere tutte le azioni necessarie, lecite e idonee per sciogliersi da obblighi incompatibili.
Le riserve nei trattati Lo Stato esprime la volontà di: non accettare alcune clausole di un trattato; accettare alcune clausole con talune modifiche ; accettare alcune clausole secondo una certa interpretazione espressa attraverso la cosiddetta dichiarazione interpretativa. In seguito alla riserva, tra lo Stato, che ne è autore, e gli altri Stati contraenti l’accordo si forma solo per la parte non investita della riserva, mentre tra gli altri Stati rimane integralmente applicabile. La dichiarazione interpretativa di non accettare una o più norme di un trattato, se non in un certo significato, rende non opponibile allo Stato dichiarante altre interpretazioni della norma. Parte della
dottrina distingue tra dichiarazioni interpretative qualificate o condizionate , che sono vere e proprie riserve, e dichiarazioni interpretative semplici , che sarebbero solo una proposta di interpretazione, mirante ad evitare il consolidarsi di una prassi, favorirla o inaugurarla. L’ammissione delle riserve ha lo scopo di consentire la più larga partecipazione possibile nei trattati multilaterali. Molto meno elastica era la situazione nel diritto internazionale classico. Un cambiamento decisivo è dovuto al parere della Corte Internazionale di Giustizia (28.05.1951), in risposta ad una richiesta dell’Assemblea Generale dell’Onu circa la possibilità di apporre riserve alla Convenzione sul genocidio, che non prevedeva tale clausola. Con un principio oggi entrato nella prassi, la Corte rispose che una riserva poteva essere formulata all’atto della ratifica, anche se la facoltà non era prevista dalla Convenzione, purché essa fosse compatibile con l’oggetto e con lo scopo del trattato. A questa linea flessibile è ispirata la disciplina sulla riserva suggerita da Vienna 69 : art. 19 (Una riserva può essere sempre formulata, purché non espressamente esclusa dal trattato), art. 20 (Quando la riserva non è prevista nel testo del trattato, essa può essere contestata da un altro contraente). La prassi successiva ha portato un’ ulteriore evoluzione. Si ammette che l’obiezione alla riserva abbia gli effetti più vari: dall’impedire che l’accordo si formi tra Stato riservante e Stato obiettante, fino all’effetto puramente precauzionale addirittura morale. La tendenza maggiormente innovatrice si ricava dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti Umani che, in caso di formulazione di riserva inammissibile, afferma che lo Stato formulante non viene escluso dal trattato, ma unicamente la riserva è invalida e deve ritenersi come non apposta. Può accadere che sorgano problemi circa la competenza a formulare riserve. In Italia la questione si è già posta, quando il Governo ha aggiunto di sua iniziativa riserve non concordate col Parlamento. Parte della dottrina ritiene ammissibile un’ipotesi del genere, o anche che il Governo non tenga conto di una riserva espressa dal Parlamento nella legge di autorizzazione, assegnando all’esecutivo il ruolo di gestore dei rapporto internazionali. Altra parte della dottrina è invece di parere contrario , giudicando essenziale la collaborazione dei due organi per la formazione della volontà statale. Alla collaborazione tra Governo e Parlamento è ispirato l’art. 80 Cost. Per il Conforti , l’apposizione di una riserva da parte del Governo all’atto della ratifica è valida per il diritto costituzionale e anche per il diritto internazionale. In caso, invece, di non dichiarazione del Governo di una riserva voluta dal Parlamento e contenuta nella legge di autorizzazione, per la parte coperta dalla riserva sarà ipotizzabile una violazione del diritto interno.
L’interpretazione dei trattati L’attività interpretativa dei trattati, che consente di comprendere le volontà espresse nel testo dell’accordo, ha portato all’abbandono del metodo subbiettivistico per il quale ha maggiore rilievo la volontà effettiva delle parti rispetto a quella dichiarata. Ora la regola generale si rifà al metodo obbiettivistico , per il quale si deve attribuire al trattato il senso che appare palese nel testo. In pratica, vanno risolte le contraddizioni che derivano dai compromessi tra le parti, accettate per arrivare ad un accordo, spesso presenti, oltre che nel testo, anche nei lavori preparatori. Vienna 69 si pronuncia a favore del metodo obbiettivistico negli articoli 31-33 (Un trattato deve essere interpretato in buona fede; nel caso di trattati redatti in più lingue va comunque adottato il significato che meglio concilia le varie versioni). Rispetto al passato ha preso piede il criterio dell’ interpretazione estensiva e di un aspetto particolare di essa come l’ analogia. In definitiva si va verso la ricerca del senso letterale del testo. Un’applicazione di questi principi è ravvisabile nella teoria dei poteri impliciti , applicata dalla Corte Internazionale di Giustizia in fase di interpretazione della Carta dell’Onu. Secondo la Corte, il trattato istitutivo dell’Onu, più che come accordo va visto come costituzione, per cui ogni organo dell’istituzione dispone non solo dei poteri espressamente attribuitigli dalle norme costituzionali, ma anche di tutti i poteri necessari per l’esercizio di tali poteri. Questa teoria, considerando la generalità e l’indeterminatezza di molti fini dell’organizzazione, ha spesso portato ad ampliare notevolmente i poteri degli organi delle Nazioni Unite. La teoria dei poteri impliciti , spesso utilizzata nei diritti interni, ha assunto grande importanza anche nella Comunità Europea. Secondo il Conforti , questa teoria è eccessivamente estensiva. Bisogna essere cauti nel trasferire per analogia sul piano internazionale le norme di diritto interno. Contraria alle interpretazioni unilateralistiche , cioè che una norma di diritto
sostengono che il principio della tabula rasa applicata allo smembramento non trova riscontro nella prassi in cui spesso si registra la tendenza dei nuovi Stati ad accollarsi, dividendo pro quota, le obbligazioni pattizie dello Stato smembrato. Inoltre, il gran numero di notificazioni di successione presentate nei casi succitati, dimostra che nella prassi è vigente il principio della tabula rasa. Non vi sarebbe stato bisogno delle notificazioni, infatti, se la successione fosse stata automatica. Molti Stati, poi, non procedono alla notificazione per i trattati a cui non desiderano partecipare. Opposte allo smembramento sono le seguenti ipotesi: Incorporazione (uno Stato si estingue e passa a far parte di un altro Stato, del quale prevale l’organizzazione di governo), F usione (due o più Stati si estinguono e danno vita ad uno Stato nuovo, con organizzazione diversa da quelle degli Stati precedenti). L’ applicazione dei trattati nell’ipotesi di incorporazione, prevede che gli accordi dello Stato accolto cessino di aver vigore, ad eccezione di quelli localizzabili, mentre ad esso si applicano i trattati dello Stato incorporante (regola della mobilità delle frontiere nei trattati – principio della tabula rasa ). Così anche, lo Stato sorto dalla fusione (sempre che non abbia alcuna continuità con uno degli Stati preesistenti) nasce libero da impegni pattizi. Eccezione a quanto detto, si verifica quando tra gli Stati nati da incorporazione o fusione, si instauri un rapporto di tipo federale. In tal caso, la prassi, pur con qualche eccezione, si è orientata nel senso della continuità degli accordi con efficacia limitata alla regione incorporata o fusa, sempre che una simile limitazione sia compatibile con l’oggetto e con lo scopo dell’accordo. Discorso a parte va fatto quando, senza che si verifichi alcuna modificazione di territorio, lo Stato subisce un radicale mutamento di governo. In tal caso deve ritenersi che muti la persona di diritto internazionale. In quest’ipotesi, nonostante molti governi abbiano preteso l’applicazione del principio della tabula rasa , si applica il criterio della successione del nuovo Governo nei diritti e negli obblighi contratti dall’esecutivo precedente, ad eccezione dei trattati di natura politica, strettamente legati al governo preesistente e incompatibili col nuovo regime. Per il Conforti questa, più che un’eccezione al principio della tabula rasa , costituisce un’appli-cazione del principio rebus sic stantibus. Si discute se il diritto internazionale imponga una successione anche in situazioni giuridiche di diritto interno, come proprietà dei beni pubblici, rispetto delle concessioni amministrative, assunzione del debito pubblico. Per quest’ultimo aspetto è di rilievo il fatto che, di solito, il debito è contratto con l’emissione di titoli di credito sottoscritti da persone fisiche e giuridiche nazionali o estere. Va detto che la prassi recente ha portato i nuovi Stati ad assumersi equamente, tramite accordi basati sul numero degli abitanti e dimensione dei territori, i debiti del regime passato, ma questo più allo scopo di continuare a godere del credito estero, che nel rispetto di norme internazionali.
Cause di invalidità e di estinzione dei trattati (Vienna 69, artt. 48-52) Vi sono cause tipiche di diritto internazionale e cause analoghe a quelle dei contratti in diritto interno. Tra le cause di invalidità generali , trattate anche da Vienna 69, si ricordano i vizi della volontà, ovvero: errore essenziale, errore circa un fatto o una situazione che lo Stato credeva esistente al momento della conclusione del trattato e che era base essenziale del consenso dello Stato; frode (dolo) , indurre un altro Stato a concludere un trattato attraverso una condotta in cattiva fede; corruzione da parte dell’organo stipulante che convince l’organo omologo a concludere un trattato attraverso la concessione di favori economici o materiali; violenza fisica o morale. Vienna 69, tra le cause di invalidità inserisce anche la violenza esercitata sullo Stato , che si manifesta nella minaccia o nell’uso della forza. L’art. 52 afferma che è nullo il trattato concluso attraverso l’uso o la minaccia della forza in violazione dei principi della Carta dell’Onu. Per l’invalidità si è espressa anche la Corte Internazionale di Giustizia nel 1973. Per uso della forza si intende esclusivamente quella bellica e militare, mentre sono escluse da questa definizione le pressioni politiche ed economiche , anche se illecite. La prassi non conferma questa interpretazione e Vienna 69 solo nell’atto finale della Conferenza esprime una generica condanna, dal valore puramente esortativo. Lo stesso dicasi per il cosiddetto uso della forza interna , ossia il potere di governo, in funzione coercitiva, esercitato sui cittadini di altro Stato, che giustificherebbe, come autotutela, misure simili da parte dello Stato colpito, ma non renderebbe nullo l’eventuale trattato, stipulato unicamente per porre fine alle illecite azioni di governo. L’esistenza di trattati ineguali , che evidenziano una netta differenza tra le parti del potere contrattuale, non comportano invalidità
dell’intesa, ma unicamente potrebbe trovare un correttivo nell’interpretazione restrittiva da parte dello Stato più debole delle clausole eccessivamente sfavorevoli. Tra le cause di estinzione generali si ricordano: condizione risolutiva (l’evento futuro e incerto, indicato nel patto, all’accadere del quale termina il rapporto); termine finale (fatto o data futuri e certi, indicati nel trattato, al cui sopraggiungere termina il rapporto); denuncia o recesso (l’atto formale con cui lo Stato dichiara agli altri contraenti la volontà di sciogliersi dal trattato, sempre che ciò sia espressamente o implicitamente previsto dal trattato stesso); inadempimento (non osservanza da parte della controparte di obblighi essenziali del trattato); impossibilità esecutiva ; abrogazione (accordo successivo tra le parti con cui si prende atto della totale o parziale incompatibilità del trattato con i fini di ciascuno dei contraenti). Un’altra causa di estinzione degli accordi internazionali è la clausola rebus sic stantibus. In base ad essa il trattato si estingue se mutano le circostanze di fatto esistenti al momento della stipulazione del patto. Vienna 69 (art. 62) conferma che questa è un eccezione alla norma consuetudinaria, pacta sunt servanda , affermando che l’estinzione si verifica quando le circostanze mutate erano base essenziale del consenso; il mutamento sia tale da trasformare radicalmente la portata degli obblighi ancora da eseguire; il mutamento non derivi da fatto illecito dell’ente che lo invoca. Si hanno applicazioni specifiche del principio rebus sic stantibus quando, in caso di successione nei diritti e negli obblighi pattizi di uno Stato ad un altro, cadono gli accordi incompatibili col nuovo regime. Si discute se la guerra possa essere considerata causa di estinzione o di sospensione dei trattati tra le Nazioni belligeranti per quegli accordi conclusi prima del conflitto. La tendenza è di considerare estinte solo quelle convenzioni incompatibili con lo stato di guerra. Non c’è molta chiarezza nella dottrina sull’efficacia delle cause di invalidità e di estinzione: se esse operino automaticamente o debbano essere fatte valere con uno specifico atto di denuncia. Va riconosciuta l’automaticità e questo è un compito che spetta soprattutto agli operatori giuridici interni, che, in base a precisi segnali degli organi preposti alla gestione degli affari esteri, non possono non riconoscere nelle loro pronunce se un trattato sia ancora in vigore, sia invalido o sia estinto. L’automaticità si rileva dal fatto che si tratta di decisioni che prescindono da atti formali di denuncia. Accanto a questa ipotesi, sopravvive la procedura di denuncia , ovvero l’atto formale motivato con cui uno Stato notifica alle parti contraenti o al depositario dell’accordo la volontà di sciogliersi dal vincolo. Da questa situazione si può uscire solo con un nuovo accordo o con una sentenza di un giudice internazionale. Per quanto riguarda i soggetti legittimati a denunciare il trattato ritenuto invalido o estinto, così come per la competenza a stipulare, in Italia ci si orienta per ritenere tale potere nelle mani del Governo con il controllo del Parlamento. Vienna 69 (artt. 65 – 68) tratta la questione in maniera diversa dal diritto internazionale consuetudinario. Lo Stato che invoca un vizio del consenso o un altro dei motivi elencato dalla Convenzione come causa di estinzione o invalidità, deve notificare per iscritto la denuncia agli altri contraenti; se, trascorsi almeno tre mesi non vi sono obiezioni, lo Stato può dichiarare il trattato invalido o estinto con atto; in caso di obiezioni, le parti devono cercare soluzioni pacifiche in modo che si arrivi ad una soluzione nel termine di un anno; estinto tale termine, ognuna delle parti può mettere in moto una procedura di conciliazione presso l’Onu che sfocia in una mera esortazione; una decisione obbligatoria può, invece, essere richiesta alla Corte Internazionale di Giustizia, ma solo per invalidità fondata su una norma di jus cogens.
Le fonti previste da accordi. Le organizzazioni internazionali. Le Nazioni Unite. Spesso i trattati, oltre a contenere regole materiali, istituiscono ulteriori procedimenti o fonti di produzione di norme. Questo accade negli accordi istitutivi di un’organizzazione internazionale , abilitata, dal trattato che le dà vita, ad emanare decisioni vincolanti per gli Stati membri. Sono le cosiddette fonti previste da accordo o fonti di terzo grado. Attualmente l’attività delle organizzazioni raramente va oltre la predisposizione di progetti di convenzioni o oltre attività tese a facilitare la collaborazione e la solidarietà tra gli Stati aderenti, che poi sono liberi di tradurre
membri. Le Comunità agiscono attraverso organi comuni. Modifiche di rilievo ai trattati istitutivi, con lo scopo di rafforzare l’integrazione tra gli Stati, sono state apportate da: Atto Unico Europeo , in vigore dal 1° luglio 1987; Trattato di Maastricht sull’Unione Europea, in vigore dal 1° novembre 1993; Trattato di Amsterdam , in vigore dal 1° maggio 1999, Trattato Costituzionale , firmato a Roma il 29 ottobre 2004. Dopo questi accordi la realtà dell’Ue si basa su tre punti fermi : sviluppo delle Comunità Europee; politica estera e di sicurezza; giustizia e affari interni. Il Trattato di Maastricht ha apportato significative modifiche: cambio del nome da Cee a Ce, per sottolineare l’aspetto sociale e non solo economico dell’organismo; rafforzamento della funzione del Parlamento ; creazione della cittadinanza europea , che consente la libera circolazione ed il soggiorno in tutto il territorio comunitario; istituzione dell’ Euro e della Bce. Le novità inserite dal Trattato di Amsterdam sono: disciplina comunitaria nel rilascio dei visti, nella concessione del diritto d’asilo, nell’immigrazione; temi che prima erano oggetto di coordinamento intergovernativo; confluenza nel Trattato Ce degli Accordi di Shengen (1985) sulla soppressione delle frontiere interne. La Ceca attua un mercato comune nel settore carbo-siderurgico; l’ Euratom crea un mercato comune per la produzione dell’energia atomica a scopi pacifici; la Ce coinvolge l’intera vita economica e sociale degli Stati membri, favorendo la libera circolazione di merci, persone, servizi e capitali, garantendo libera concorrenza attraverso norme antitrust ; attuando una politica comune in agricoltura, trasporti e commercio. Non bisogna confondere l’ unione doganale , caratterizzata dall’abbattimento delle barriere doganali e dall’istituzione di tariffe doganali comuni verso Paesi terzi, dalla Zona di libero scambio , che invece prevede solo l’abbattimento delle barriere doganali tra i membri, come l’Efta (che oggi lega solo Islanda, Liechtenstein, Norvegia e Svizzera). La realizzazione delle norme del Trattato Ce risiede nella volontà politica degli Stati membri di metterle in pratica attraverso propri atti, allo scopo di consentire continui progressi nel campo dell’integrazione economica e sociale. Tale obiettivo deve svolgersi secondo i principi di proporzionalità e sussidiarietà , cioè rispetto dei limiti necessari per il raggiungimento degli obiettivi del trattato e intervento della Comunità, se l’azione dello Stato membro non sia sufficiente a realizzarne gli obiettivi. Per sua natura la Ce si presenta molto diversa dalle altre organizzazioni internazionali. Secondo alcuni sarebbe addirittura uno Stato federale in embrione. È dotata di organi con ampi poteri decisionali che comportano una progressiva sostituzione della sovranità degli Stati membri anche in rapporti meramente interni. Sicuramente alcuni principi sono propri del vincolo federale, come la prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno. Gli organi delle Comunità Europee comuni alle tre organizzazioni sono stati in parte modificati e puntualizzati dalla Costituzione europea , recentemente varata. In essa confluiscono i principi dei trattati suddetti e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione approvata nel 2000 a Nizza. Gli organi sono i seguenti: Parlamento Europeo, i suoi componenti vengono eletti a suffragio universale dai cittadini europei per un periodo di cinque anni. Il numero dei suoi membri non può essere superiore a 700, con un minimo di 4 per Stato. Il Parlamento esercita, insieme al Consiglio, la funzione legislativa e le funzioni di controllo politico e consultiva. Elegge il Presidente della Commissione europea su proposta del Consiglio. Sembrano conservati al Parlamento i poteri di cooperazione, codecisione, veto che condizionano le prerogative del Consiglio dei ministri. Consiglio Europeo: è formato dal Presidente, dai capi di Stato e di Governo, dal presidente della Commissione, con la presenza del ministro degli Esteri. Ha il compito di dare all’organismo e alle Comunità l’impulso al necessario sviluppo, definisce i suoi orientamenti e le priorità politiche. Viene convocato ogni trimestre dal Presidente e, in generale, si pronuncia per consenso. Il Presidente del Consiglio europeo viene eletto a maggioranza qualificata dal Consiglio e rimane in carica per due anni e mezzo. Il suo mandato è rinnovabile una volta. Settori di competenza, al di fuori di quelli strettamente comunitari, sono: politica estera e di sicurezza, cooperazione nella giustizia e negli affari interni. Il Consiglio europeo, in accordo con il presidente della Commissione, nomina il Ministro degli Esteri dell’Unione. Consiglio dei Ministri : è l’organo in cui sono rappresentati gli Stati membri. Di volta in volta ne fanno parte i ministri competenti delle questioni all’ordine del giorno. Emana gli atti più importanti della Comunità, deliberando a maggioranza qualificata.
Commissione Europea : è composta fino al 2014 da un rappresentante per ogni Stato membro. Successivamente il numero dei componenti sarà uguale ai due terzi del numero degli Stati appartenenti all’Unione. I suoi membri partecipano a titolo individuale e non in rappresentanza dei Governi di provenienza. Corte di Giustizia Europea : Controlla il rispetto della Costituzione e del diritto comunitario. Vi si può ricorrere anche individualmente. Dall’88 ad essa è stato affiancato un Tribunale di primo grado. BCE: Coordina la politica monetaria dell’Unione e l’applicazione dell’Euro. Corte dei Conti : esercita una costante funzione di controllo sulle entrate e sulle spese delle Comunità. È composta da 15 giudici indipendenti, nominati dal Consiglio con competenza specifica nel settore. L’Unione europea emana atti vincolanti (regolamenti, decisioni, direttive) e atti non vincolanti (raccomandazioni e pareri). Il regolamento è l’atto comunitario più importante e completo, attraverso cui la legislazione comunitaria si sostituisce o si sovrappone alla legislazione interna degli Stati membri. Contiene norme generali e astratte; è obbligatorio e direttamente applicabile in ciascuno Stato. Entra in vigore 20 giorni dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità. La decisione ha invece portata concreta. Essa può indirizzarsi ad uno Stato membro, ad un individuo o ad un’impresa operanti nell’area comunitaria. È atto vincolante e il soggetto a cui è indirizzata è tenuto ad osservarla. La decisione acquista efficacia con la notificazione al soggetto interessato. La direttiva è atto obbligatorio che vincola l’interessato solo per il risultato da raggiungere. È a discrezione dello Stato la scelta della forma e dei mezzi da usare. Se rivolta a tutti gli Stati, entra in vigore con la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità. Se rivolta ad uno Stato singolo, a meno che non sia frutto di codecisione, entra in vigore con la notificazione ai destinatari. Le direttive dettagliate sono atti del tutto simili a regolamenti, in cui gli organi comunitari specificano minuziosamente modi e tempi dei risultati da raggiungere, spingendosi anche sino a indicare le norme interne che gli Stati sono tenuti ad adottare. Non hanno invece efficacia vincolante le raccomandazioni e i pareri. Ad essi si affiancano una serie di atti comunitari atipici che esulano dalle procedure comunitarie e che intendono avere effetto vincolante. Tali atti rivelano una chiara volontà di obbligarsi e, quando non siano intese di carattere politico, possono considerarsi accordi in forma semplificata. Le Comunità Europee, come tutte le organizzazioni internazionali, hanno il potere di concludere accordi internazionali. Per quanto riguarda gli organi competenti a stipulare, il Trattato istitutivo (art. 300) assegna alla Commissione il potere di condurre negoziati, al Consiglio, previa consultazione del Parlamento, il potere di impegnarsi, alla Corte di Giustizia di dare pareri preventivi sulla conformità dell’accordo con le norme del Trattato istitutivo. In caso di parere negativo, l’accordo non potrà entrare in vigore se non dopo la modifica formale del Trattato stesso. Gli accordi conclusi secondo questa procedura sono vincolanti per le istituzioni comunitarie e per gli Stati membri. La competenza a concludere accordi internazionali, se il Trattato Ce non disponga diversamente, ha carattere esclusivo , per cui gli Stati membri non possono concludere per loro conto accordi nelle stesse materie. L’azione della Comunità si sostituisce a quella degli Stati, ma, per evitare di paralizzare i rapporti con l’esterno, in caso lo Stato terzo non abbia intenzione di concludere un’intesa con tutta la Comunità o se non vi sia unanimità tra gli Stati membri ad impegnarsi con uno Stato terzo, è invalsa la pratica del Consiglio di concedere autorizzazioni al singolo Stato membro a concludere accordi esterni. Da qui anche la pratica di stipulare accordi misti , alla cui conclusione partecipano sia la Comunità che tutti gli Stati membri. Se uno Stato membro conclude un accordo esterno senza l’autorizzazione del Consiglio , l’accordo è pienamente valido, ma comporta la responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario e un giudizio di accertamento di fronte alla Corte di Giustizia. Si pone poi il problema, teoricamente da risolvere negativamente, se la Comunità possa stipulare accordi esterni nelle materie in cui questa potestà non è prevista. Una risposta è stata data da varie sentenze della Corte che, applicando la teoria dei poteri impliciti, ha ritenuto esistente la competenza a concludere rapporti con Stati terzi in tutte le materie in cui la Comunità abbia competenza interna.
dei principi della Carta dell’Onu è ormai per tutti la base della vita di relazione internazionale. Si tratta di una consuetudine, affermata espressamente o implicitamente nella stragrande maggioranza dei trattati istitutivi di enti internazionali, che attribuisce carattere di jus cogens ai principi della Carta delle Nazioni Unite. L’art. 103 parla di prevalenza sugli obblighi derivanti da trattati e non di invalidità di questi ultimi, per cui, nel caso di obbligo temporaneo derivante dalla Carta, è chiaro che la prevalenza varrà finché dura tale obbligo (temporanea inefficacia e non invalidità). Per cui lo jus cogens è da intendere in termini di inderogabilità e non invalidità. Lo jus cogens contenuto nella Carta dell’Onu è formato dai principi generali, ormai consuetudinari, che sono alla base dei grandi settori di competenza delle Nazioni Unite. Egualmente si deve parlare di inderogabilità delle norme sull’invalidità e sull’estinzione dei trattati. Essendo norme generali che regolano la struttura del rapporto e non il contenuto, esse sono di livello superiore al trattato. Anche gli atti delle organizzazioni internazionali (fonti previste da accordi) incontrano un limite nelle norme del trattato istitutivo, che può contenere norme derogabili e norme cogenti (tra queste ultime, quelle che definiscono le maggioranze necessarie per l’adozione degli atti). Per quanto riguarda il rapporto tra atti e diritto internazionale generale, si conferma la regola fondamentale della derogabilità al diritto consuetudinario, ad esclusione dello jus cogens ; a meno che lo stesso Statuto dell’organizzazione non imponga la stretta osservanza del diritto consuetudinario.
IL CONTENUTO DELLE NORME INTERNAZIONALI
Il contenuto del DI come insieme di limiti all’uso della forza degli Stati Tutto il diritto internazionale si snoda intorno all’idea che esso sia costruito da un insieme di limiti all’uso della forza da parte degli Stati. Può essere forza internazionale , oppure forza interna. La Dichiarazione dell’Assemblea Generale definisce la forza internazionale come aggressione armata in tutte le sue specie. La forza interna, intesa come potere di governo, sovranità esplicata su individui e loro beni , non può essere considerata solo come forza materiale, cioè atti concreti (azioni di polizia, esecuzione forzata dei beni, esecuzione di condanne penali); una sentenza o una legge che contenga un provvedimento concreto possono costituire comportamento internazionalmente illecito. L’ attività normativa astratta non interessa, neanche quando sia oggetto specifico di una convenzione internazionale. L’attività di mero comando, anche se rivolta a persone determinate e a questioni concrete, non ha rilievo per il diritto internazionale se non è seguita dall’attuale e concreta possibilità di agire in modo coercitivo per farla rispettare. L’attuazione reale deriva dalla effettiva presenza di persone e beni coinvolti dal comando concreto sul territorio dove il potere dello Stato viene esercitato. Sia la forza internazionale che la forza interna sono azione esercitate dallo Stato su persone o cose, ma come questo può avvenire quando il potere di governo deve intervenire su attività incoercibili per loro natura, come trasmissioni radio, attività spaziali, comunicazioni in rete? Anche in tal caso si ritiene che i diritti e gli obblighi internazionali, di cui lo Stato è titolare, presuppongono sempre la sua possibilità di governare, nei luoghi di partenza e arrivo, sulle attività umane e sui mezzi necessari a produrre tali fenomeni. La sovranità territoriale e suoi limiti La norma consuetudinaria fondamentale in tema di limitazione del potere di governo dello Stato è quella sulla sovranità territoriale. Lo Stato non può fare certe cose fuori del proprio territorio, mentre può farle all’interno. La libertà dello Stato di disporre sul suo territorio nei confronti della popolazione e delle risorse naturali va sempre più restringendosi, man mano che l’ evoluzione del diritto internazionale porta all’affermazione dei principi di tutela dei diritti umani. Comunque, non mancano chiari esempi di tutela della sovranità territoriale. Una risoluzione dell’Onu, rivolta soprattutto agli Stati nati dalla decolonizzazione, fa esplicito riferimento al principio della sovranità permanente di ogni Stato su risorse e ricchezze naturali, e al principio della libertà di scelta del proprio sistema politico, economico, sociale e culturale, conformemente alla volontà popolare. La sovranità si acquista con l’ esercizio effettivo , indisturbato ed esclusivo del potere di governo su un certo territorio. La formazione di una consuetudine tesa a rispettare l’autodeterminazione dei popoli, vietare l’uso della forza. Tuttavia, nonostante tentativi per limitare il principio della effettività ai casi legittimi, la prassi attuale è orientata ad affermare la sovranità territoriale, quando
sia raggiunta attraverso l’effettivo e consolidato esercizio del potere di governo su di un territorio comunque conquistato. I limiti più importanti alla sovranità territoriale sono oggi dettati dalle norme convenzionali che perseguono valori di giustizia, di cooperazione e di solidarietà tra i popoli. Anche la concessione della cittadinanza , una delle incontestate libertà degli Stati, oggi è fortemente limitata convenzionalmente o da atti giurisdizionali, come la sentenza della Corte Internazionale di Giustizia (1955) che affermò che non può essere considerata internazionalmente legittima l’attribuzione della cittadinanza senza un legame effettivo tra individuo e Stato concedente. Altra fonte di limiti per la sovranità territoriale è rappresentato dalla tutela internazionale della dignità umana , si tratta di documenti dettagliati che elencano minuziosamente i diritti umani degni di tutela e che sono oggetto anche del diritto consuetudinario. Il diritto consuetudinario nella materia dei diritti umani presenta dei principi generali e irrinunciabili, riconosciuti dalle Nazioni civili, riportabili al divieto delle gross violations , ossia le violazioni gravi e generalizzate dei diritti umani, come apartheid, genocidio, pulizia etnica, tortura, etc. Opporsi a queste pratiche è considerato jus cogens. L’obbligo di rispettare i diritti umani si manifesta, per lo Stato, in un comportamento negativo e di astensione da certe pratiche lesive e, per quanto riguarda il diritto consuetudinario, dal compiere gross violations. Ma il rispetto dei diritti umani si manifesta anche nel comportamento positivo attraverso misure di protezione, di controllo, di prevenzione e di repressione. Alla materia dei diritti umani si applica la regola del previo esaurimento dei ricorsi interni. La violazione delle norme consuetudinarie sui diritti umani non può dirsi tale e non può farsi valere a livello internazionale, finché esistono nello Stato offensore rimedi adeguati. Tale regola è contenuta in tutte le convenzioni sui diritti umani.
La punizione dei crimini internazionali Il mancato rispetto dei diritti umani comporta la punizione dei crimini internazionali. Le norme, generali o convenzionali, che disciplinano questi crimini si rivolgono all’individuo e concorrono, di conseguenza, alla affermazione della soggettività internazionale per l’individuo stesso. È ancora agli albori il giudizio di crimini internazionali presso istituzioni giurisdizionali internazionali. Esperienze isolate rimangono i Tribunali per i crimini commessi nell’ex Jugoslavia e in Ruanda, mentre ha appena visto la luce la Corte penale internazionale. La punizione è, quindi, generalmente affidata ai tribunali interni. L’Accordo di Londra del 1945, che istituì il Tribunale di Norimberga, divideva tra: crimini contro la pace, crimini contro l’umanità, crimini di guerra. Per una definizione dei crimini più completa bisogna rifarsi allo Statuto della Corte penale internazionale, adottato a Roma nel 1998 , che prevede quattro tipi di crimini che devono verificarsi su larga scala e far parte di un programma politico: genocidio, crimini contro l’umanità , crimini di guerra, crimine di aggressione (principale dei crimini contro la pace). Si tratta di crimini dotati del riconoscimento generale della comunità internazionale e, quindi, presenti anche nel diritto consuetudinario. Di solito alla responsabilità individuale si affianca la responsabilità internazionale dello Stato , di cui spesso l’individuo è organo, dato che solo uno Stato è in grado di organizzare su vasta scala atti del genere. Crimini contro l’umanità possono essere commessi anche da gruppi privati che non rappresentino alcuno Stato. È dubbio invece che atti singoli di terrorismo , inquadrabili in momenti di lotta per la liberazione di territori dalla dominazione straniera, possano essere considerati crimini contro l’umanità. Nel diritto internazionale si è andato affermando il principio dell’universalità della giurisdizione statale: ogni Stato può procedere al giudizio, ovunque il crimine sia stato commesso, purché si tratti di crimini internazionali. Lo Stato, esercitando l’azione punitiva, persegue in questo modo un interesse di tutta la comunità internazionale. E, come abbiamo visto, il potere punitivo è esercitabile anche quando l’imputato sia stato catturato all’estero, violando la sovranità territoriale dello Stato in cui dimorava. Lo Stato è libero di escludere la prescrizione per i crimini internazionali, di concedere o meno l’ estradizione ad uno Stato che egualmente intende effettuare il giudizio. Il diritto pattizio, invece, anche per reati non qualificabili come crimini internazionali, prevede spesso la regola aut dedere aut judicare ( estradare o giudicare ). All’universalità della giurisdizione penale si affianca anche l’ universalità della giurisdizione civile , principio ormai avallato dal diritto internazionale generale. Il principio dell’universalità della giurisdizione non si estende al punto da consentire anche il giudizio in
di protezione) a prevenire e reprimere le offese contro la persona e i beni dello straniero. Lo Stato che nega questa garanzia, per difetti organizzativi della macchina statale, incorre nell’illecito di diniego di giustizia. Si tratta di protezioni che nello Stato moderno sono ormai accordate in generale all’essere umano in quanto tale, indipendentemente dal suo status. I beni dello straniero , invece, se si escludono alcune norme convenzionali a difesa della proprietà, per il diritto internazionale possono essere legittimamente sacrificati in vari casi. La Carta dei diritti e doveri economici degli Stati afferma che ogni Stato è libero di disciplinare gli investimenti in conformità alla sua legge e ai propri fini di politica economica e sociale e di adottare tutte le misure necessarie, affinché le sue direttive vengano rispettate dagli stranieri e, in particolare, dalle società multinazionali. Basandosi su questa norma, i Paesi in sviluppo portano avanti rivendicazioni per l’affermazione della sovranità permanente sulle proprie risorse naturali. Non è in dubbio la libertà dello Stato di espropriare e nazionalizzare beni stranieri o se vi siano o meno alla base motivi di pubblica utilità, quanto, invece, l’obbligo di indennizzo a cui è tenuto lo Stato espropriante. Nessuno Stato si è mai sottratto a questo onere, inteso come equa remunerazione del capitale. L’indennizzo spesso è oggi oggetto di transazioni tra lo Stato nazionalizzante e lo Stato di appartenenza degli stranieri espropriati. Con gli accordi di compensazione globale il primo Stato corrisponde una somma di denaro al secondo, che resta l’unico a decidere l’effettiva distribuzione tra i soggetti colpiti dalla nazionalizzazione. Su questa linea, contestata dagli Stati industrializzati, è la Carta dei diritti e doveri economici degli Stati (pur essendo l’indennizzo dovuto, lo Stato nazionalizzante determina il dovuto sulla base delle sue leggi, regolamenti e di ogni circostanza da esso giudicata pertinente). Riassumendo , l’obbligo all’indennizzo c’è e lo Stato nazionalizzante commette illecito internazionale quando è inequivocabile la sua volontà a non voler corrispondere la somma. La dottrina tradizionale è in genere favorevole alla successione del debito pubblico contratto dallo Stato predecessore nei casi della già affrontata ipotesi di mutamento di sovranità su un territorio. Tale opinione, a cui si sono opposti i Paesi in sviluppo nati dalla decolonizzazione, trova, invece, applicazione nella prassi recente dello smembramento di Unione Sovietica e Cecoslovacchia. In genere si può dire che la materia, trattata da Vienna 83, segue le regole della successione dei trattati, che prevede il passaggio dei debiti localizzabili e non dei debiti generali, salvo diverse soluzioni stabilite convenzionalmente. La sovranità territoriale è pienamente esercitabile per quanto riguarda ammissione o espulsione dello straniero. Lo Stato può decidere in libertà la politica di immigrazione e imporre, quando e come crede, l’abbandono del territorio agli stranieri. Un limite deriva dal fatto che l’espulsione deve avvenire in modo non oltraggioso e lesivo della dignità umana. In base ad accordi internazionali, definiti convenzioni di stabilimento , ciascun contraente si obbliga a riservare condizioni di particolare favore ai cittadini degli altri Stati contraenti in tema di ammissione ed esercizio di attività imprenditoriali e professionali. Particolarmente significativo in merito è il Trattato Ce (modificato dal Trattato di Maastricht) che, con l’istituzione della cittadinanza europea , ha realizzato una parificazione tra i sudditi degli Stati membri sul territorio comunitario, per quanto riguarda la circolazione, il lavoro e la capacità elettorale. Lo Stato che non osserva le norme sul trattamento dello straniero compie illecito internazionale nei confronti dello Stato a cui la persona appartiene. Quest’ultimo può esercitare la protezione diplomatica , con cui assumere la difesa del proprio suddito sul piano internazionale. Questo mezzo può essere esperito, solo dopo che sia stata esercitata la regola del previo esaurimento dei ricorsi interni , ossia solo dopo che lo straniero abbia fatto ricorso senza successo a tutti i rimedi previsti dall’ordinamento dello Stato territoriale, che devono essere adeguati ed effettivi. L’istituto della protezione diplomatica ha carattere residuale, nel senso che lo straniero, oltre ai mezzi interni, deve anche aver fatto ricorso ai rimedi internazionali azionabili individualmente. Lo Stato che agisce in protezione diplomatica difende un diritto di cui esso è titolare, non un diritto del suddito. Esso non agisce come rappresentante o mandatario e quindi è del tutto libero di agire o non agire, avviare o interrompere la tutela, transigere, sacrificare l’interesse individuale in nome di altri interessi. Né si può affermare che, in ambito di protezione diplomatica, si crei una personalità internazionale dell’individuo , che si ha solo nei casi in cui egli agisce o risponde direttamente sul piano
internazionale. I Paesi in sviluppo contestano l’istituto della protezione diplomatica, limitatamente ai rapporti economici che fanno capo a stranieri. Essi si rifanno alla dottrina Calvo. Essa si è concretizzata nella cosiddetta clausola Calvo che, inserita nei contratti con imprese straniere, le obbligava, in caso di controversie, a rinunciare alla protezione del proprio Paese. Su questa linea si è espressa la Carta dei diritti e doveri economici degli Stati, a meno che gli Stati stessi non decidano di risolvere pacificamente le eventuali controversie. Per Conforti , non si può costringere uno Stato, accusato di violazione nel trattamento di interessi stranieri, a trattare la questione sul piano internazionale o mediante arbitrato, se ciò non sia stato assunto convenzionalmente; allo stesso tempo non si può vietare allo Stato dello straniero di protestare e di assumere iniziative, anche in presenza della clausola Calvo, dato che lo Stato, con la protezione diplomatica, fa valere unicamente un proprio diritto. Nella pratica l’istituto della protezione diplomatica è in declino, sostituito da strumenti diretti a garantire i privati all’estero contro il rischio di nazionalizzazioni. Da segnalare poi l’ Icsid , Centro internazionale per il regolamento delle controversie in materia di investimenti. L’Icsid propone un sistema di conciliazione e arbitrato per le controversie tra privati investitori e Stati che ricevono l’investimento. Si pone poi la questione, in caso di protezione diplomatica di una persona giuridica, di quale sia la nazionalità di quest’ultima e, quindi, quale sia lo Stato che debba esercitarla. Per le società commerciali ci si chiede se si debba far riferimento a criteri formali (luogo di costituzione, sede principale) o criteri sostanziali (nazionalità della maggioranza dei soci).
Il trattamento degli organi stranieri, particolarmente degli agenti diplomatici Limiti alla sovranità degli Stati sono posti dal diritto consuetudinario con le immunità diplomatiche degli agenti diplomatici. Le immunità sono prerogative che accompagnano l’agente durante la permanenza in uno Stato, nell’esercizio delle sue funzioni, e lo lasciano quando egli ne abbandona il territorio. Le immunità diplomatiche si manifestano attraverso l’attivo intervento dello Stato territoriale e sono le seguenti: Inviolabilità personale. Si manifesta con il generico dovere di protezione che lo Stato ha verso ogni straniero. Inviolabilità domiciliare ; Immunità dalla giurisdizione penale e civile : bisogna distinguere tra atti compiuti come organo dello Stato, coperti da immunità funzionale ( ratione materia ), e quelli compiuti come privato, coperti da immunità personale ratione personae. Per i primi, così come per gli atti privati che vedremo di seguito, l’immunità è concessa per garantire all’agente l’esercizio indisturbato delle sue funzioni, dato che i suoi atti non sono a lui imputabili, ma allo Stato straniero. Per questo non si può sottoporre l’agente a giudizio penale o civile, neanche quando siano cessate le sue funzioni e neanche in uno Stato terzo. Anche gli atti privati sono immuni dalla giurisdizione penale e civile, per quest’ultima salvo le azioni reali e successorie o riguardanti attività commerciali dell’agente. Egli, però, non è dispensato dall’osservare la legge, ma gode di un’immunità processuale per compiere indisturbato le sue funzioni nello Stato che lo ospita. All’esenzione dalla giurisdizione è tenuto solo lo Stato presso cui l’agente esercitava le funzioni diplomatiche. Immunità fiscale : che sussiste esclusivamente per le imposte dirette personali. Le immunità diplomatiche spettano a tutto il personale diplomatico delle missioni e alle famiglie. Tali immunità spettano anche ai Capi di Stato, Capi di Governo e Ministri degli esteri quando si trovano all’estero in forma ufficiale. Per quanto riguarda i crimini internazionali , l’immunità personale copre questi reati. L’immunità funzionale, invece, ormai soccombe di fronte all’esigenza di punizione di questi crimini: trattasi di jus cogens.
Il trattamento degli Stati stranieri Altri limiti al potere d’imperio dello Stato sono rappresentati dal principio della non ingerenza negli affari di altri Stati , interni e internazionali. Di fatto, il principio ha perso via via spessore, sostituito e assorbito da altre regole più specifiche. La più importante di queste è costituita dal divieto della minaccia e dell’uso della forza bellica negli affari interni e internazionali di altri Stati. Ci si chiede se possa costituire inosservanza del principio di non ingerenza l’applicazione di misure economiche tese a condizionare le scelte interne e internazionali di uno Stato. Secondo Conforti qualora le misure non costituiscano reazione ad un comportamento illecito, ma il modo per incidere
