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Diritto Commerciale mod. II
II – Le società
Nozione. Il codice civile, all’ art. 2247 , sancisce che “ con il contratto di società , due o più persone , conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica , allo scopo di dividerne gli utili ”. Il negozio costitutivo di società , viene dunque definito come un contratto , dal codice civile. Già da tempo, ormai, si ritiene pacificamente, che l’atto costitutivo di società sia un contratto consensuale, bilaterale o plurilaterale, con comunione di scopo; ma, nonostante ciò, si tratta di una definizione non più idonea a ricomprendere l’intero fenomeno societario, in quanto non tiene conto delle società costituite ad opera di un solo soggetto. Un decreto legislativo del ’93 e uno del 2003, hanno infatti previsto, rispettivamente, la costituzione di s.r.l. e s.p.a. con atto unilaterale. Sostanzialmente, i requisiti essenziali del contratto di società sono:
- i conferimenti , i quali possono essere della più varia natura(come ad esempio, conferimenti di denaro, di beni in proprietà o godimento, di crediti, etc.);
- l’ esercizio in comune dell’attività economica ;
- e la partecipazione agli utili. Scopo dell’attività sociale, dev’essere infatti quello di realizzare un profitto , il quale dev’essere ripartito tra i soci. Tuttavia, non tutti i soci debbono parteciparvi in egual misura né deve sussistere una proporzione tra conferimento e partecipazione agli utili. L’unico limite, in tal senso, è dato dal divieto del patto leonino che è il patto con il quale, uno o più soci, vengono esclusi totalmente da ogni partecipazione agli utili o alle perdite. Autonomia patrimoniale e personalità giuridica. L’elemento che accomuna tutte le forme di società, è che ad esse la legge attribuisce l’ autonomia patrimoniale. Il patrimonio sociale è cioè autonomo nei confronti del patrimonio dei singoli soci. In breve, l’autonomia patrimoniale si estrinseca, principalmente, nell’ escludere che le vicende dei singoli soci incidano sul patrimonio sociale. Società di persone e società di capitali si distinguono in questo caso in quanto nelle società di capitali (come s.p.a., società in accomandita per azioni e s.r.l.) si realizza un’autonomia patrimoniale perfetta, nel senso che i soci rispondono delle obbligazioni sociali soltanto nei limiti della quota conferita , sicché i creditori sociali potranno fare affidamento solo sul patrimonio della società; mentre, nelle società di persone si caratterizza per la responsabilità illimitata e solidale di tutti o di almeno una categoria di soci.
III – La società semplice(società di persone)
Nozione. La società semplice , è il tipo più elementare di società, destinato unicamente all’esercizio di attività economiche non-commerciali ; tali sono, secondo le nostre tesi interpretative, le attività agricole. Il contratto di società semplice non è soggetto a forme particolari , salvo quelle necessarie relative alla natura dei beni conferiti. In breve, quando l’accordo fra i soci è raggiunto, non solo il contratto
è perfezionato, ma la società viene ad esistenza e l’autonomia patrimoniale del fondo sociale si acquisisce. Nonostante ciò, è richiesta l’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese , la quale dev’essere richiesta entro 30 giorni dalla stipula(ma esclusivamente al fine di pubblicità- notizia, fatta eccezione per le società agricole in cui l’iscrizione ha efficacia dichiarativa). Tuttavia, secondo quanto disposto dall’art. 2193, la mancata iscrizione, non impedisce di opporre ai terzi l’esistenza della società, se si provi che i terzi ne erano a conoscenza. La società semplice, non ha poi personalità giuridica , ma è dotata di una sfera giuridica autonoma consistente nella possibilità di costituire un centro d’imputazione d’interessi autonomo rispetto alle sfere soggettive dei singoli soci: essa ha quindi una propria autonomia patrimoniale imperfetta. Questione da sempre discussa in dottrina, è se una società di capitali possa partecipare , in qualità di socio illimitatamente responsabile, ad una società di persone , ed attualmente la questione sembra abbia ammesso la partecipazione di una qualsiasi società di capitali, quale socio illimitatamente responsabile di una società di persone, sempre che non ne risulti sostanzialmente modificato l’oggetto sociale. L’organizzazione. I soci. Il codice, a proposito della società semplice, non parla di assemblea dei soci, pur richiedendo per una serie di decisioni concernenti la vita della società che sia manifestata la volontà unanime di tutti i soci (come ad esempio per la modificazione del contratto sociale) o la volontà della maggioranza (come ad esempio per le decisioni di trasformazione, fusione e scissione), calcolata, a seconda dei casi, per quote o per teste. Brevemente, lo status di socio , si acquista per il solo fatto di aver concorso alla costituzione della società. Amministrazione e rappresentanza sociale. Nella società semplice, occorre tenere ben distinta l’amministrazione dalla rappresentanza. In breve, la rappresentanza sociale compete a chi, agendo in nome della società , determina l’acquisto di diritti o l’assunzione di obbligazioni per la società; l’ amministrazione , invece, spetta a chi gestisce l’impresa sociale e delibera il compimento di quegli atti che saranno poi validamente posti in essere dal rappresentante. Nonostante ciò, va precisato che potere rappresentativo e amministrativo possono anche coesistere nelle stesse persone. In breve, il principio generale per la società semplice è che il potere di amministrazione della società spetta a ciascun socio con responsabilità illimitata , disgiuntamente dagli altri soci. Tale potere, tuttavia, rinviene un limite nel diritto di veto riconosciuto a ciascuno degli altri soci, consistente nel potere di opporsi all’operazione da compiere , prima che la stessa sia compiuta. È la maggioranza dei soci a decidere in merito all’opposizione. La legge consente anche che l’ amministrazione venga attribuita congiuntamente ad alcuni soci , in modo tale che sia necessario il consenso dei soli soci amministratori per il compimento degli affari sociali; e così viene stabilito, per lo più, nei contratti sociali. Per quel che invece concerne la rappresentanza , il contratto sociale può liberamente attribuirla ad uno o più soci , congiuntamente o disgiuntamente ; ma se nulla dispone il contratto, essa spetta a ciascun socio amministratore. Rapporti fra i soci e la società. Nei rapporti fra soci e società, va rilevato, innanzitutto, il diritto che compete ai soci non amministratori, di avere notizia dello svolgimento degli affari sociali , di consultare i documenti relativi all’amministrazione e di ottenere il rendiconto dagli amministratori. Al diritto di ottenere il rendiconto, è consequenziale il diritto di ciascun socio di percepire la sua parte di utili ; diritto che viene perciò a maturarsi annualmente. L’art. 2263 dispone che “ le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite , si presumono proporzionali ai conferimenti ”. Nel contratto sociale, però può essere liberamente stabilità una diversa partecipazione; e ancora, la
e sullo scioglimento. Inoltre, va detto che la società in nome collettivo agisce sotto una ragione sociale , costituita dal nome di uno o più soci con l’indicazione del rapporto sociale. Costituzione della s.n.c. e regime pubblicitario. La costituzione della s.n.c. dev’essere fatta per iscritto : o mediante scrittura privata autenticata dal notaio o con atto pubblico. Il contratto dev’essere, poi, depositato, entro 30 giorni , per l’ iscrizione , presso l’Ufficio del Registro delle imprese. Inoltre, va precisato che fino a quando la pubblicità non è effettuata , la società esiste come società irregolare ed ha una propria disciplina. Ferma restando la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci, la società in nome collettivo irregolare è, per i rapporti con i terzi, disciplinata dalle disposizioni relative alla società semplice. Concludendo, va detto che anche le modificazioni dell’atto costitutivo debbono essere iscritte nel registro delle imprese : la mancata iscrizione, le rende, infatti, inopponibili ai terzi che non ne siano a conoscenza. Autonomia patrimoniale e rapporti con i terzi. L’ autonomia patrimoniale della s.n.c. è più rigida di quella della società semplice. Infatti, pur essendo i soci solidalmente e illimitatamente responsabili, i creditori sociali non possono pretendere il pagamento dai soci , se non dopo l’escussione del patrimonio sociale; né il creditore particolare del socio può , finché dura la società, chiedere la liquidazione della quota del socio debitore. Nella s.n.c., inoltre, i creditori sociali, hanno interesse che il patrimonio rimanga integro. A tutela di questo interesse, affiora nelle s.n.c., il concetto di capitale sociale (ossia la cifra della valutazione in denaro dei conferimenti che vanno a costituire il patrimonio sociale ). All’atto costitutivo della società vi è dunque corrispondenza tra patrimonio sociale e capitale sociale ; ma successivamente, le vicende dell’uno, non sono strettamente legate a quelle dell’altro. Il capitale sociale viene quindi a costituire un elemento contabile fisso , che non può essere modificato senza che venga modificato l’atto costitutivo della società. In breve, nella s.n.c., il capitale sociale, svolge la sua influenza, a garanzia dei creditori sociali, con due norme: la prima che vieta la ripartizione di somme tra i soci , se non per utili realmente conseguiti; e la seconda che impedisce l’esecuzione della deliberazione di riduzione del capitale sociale. La società tra professionisti. In base alle disposizioni, che nel c.c. regolano le professioni intellettuali , il contratto che ha per oggetto una prestazione d’opera intellettuale, è il contratto d’opera , e la sua disciplina prevede che il prestatore d’opera può avvalersi , in determinati casi, di sostituti e ausiliari. Secondo opinione diffusa, tale disciplina è da considerare inderogabile per le professioni intellettuali protette (come il medico), in quanto, per esse, l’iscrizione, intende garantire i terzi dell’esistenza di specifiche capacità e conoscenze tecniche; è invece derogabile per le professioni intellettuali non protette (come l’esperto informatico), per le quali è possibile pattuire anche una prestazione non personale. La disciplina codicistica delle professioni intellettuali protette, in ragione della sua inderogabilità, contrasta certamente con la disciplina che lo stesso codice riserva ai vari tipi di società, in quanto queste consentono prestazioni di servizi che possono essere eseguite da chiunque ne sia incaricato. Nonostante ciò possiamo dire che oggi la questione sembra avviata ad essere superata; difatti, una recente legge ha abrogato le norme vigenti sugli ordinamenti professionali, consentendo, in pari
tempo, la costituzione di società tra professionisti aventi ad oggetto sociale esclusivamente un’attività professionale (in tal caso si parla di società tra professionisti ) o più attività professionali (la cosiddetta società multidisciplinare ). Così, solo i soci professionisti potranno svolgere l’incarico professionale affidato alla società. Accanto ai soci professionisti ci potranno, però, essere anche soci non professionisti , i quali effettueranno prestazioni esclusivamente tecniche o finalità d’investimento. Concludendo resta da dire che la società di professionisti deve iscriversi in una sezione speciale dell’albo o del registro tenuto presso l’ordine o il collegio professionale di appartenenza ; mentre la società multidisciplinare deve farlo presso l’albo o il registro relativo all’attività individuata come prevalente.
V – La società in accomandita semplice(società di persone)
Nozione e disciplina. La società in accomandita semplice (o s.a.s. ), è una società di persone, caratterizzata dal fatto che di essa fanno parte due diverse categorie di soci : gli accomandatari , responsabili solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali; e gli accomandanti , che rispondono nei limiti della quota conferita. In breve, il capitale è prevalentemente fornito dagli accomandanti , mentre il lavoro è dato dagli accomandatari che assumono la direzione dell’impresa e rischiano, col proprio nome, le loro fortune. Le norme che disciplinano la società in accomandita semplice sono le stesse della società in nome collettivo ; ma nell’atto costitutivo devono essere indicati quali sono i soci accomandanti e quali gli accomandatari. Del pari, la mancata iscrizione produce gli stessi effetti che produce nella collettiva. Ancora, come la società in nome collettivo, così la società in accomandita semplice agisce sotto una ragione sociale : ma in essa non possono essere compresi i nomi degli accomandanti. L’amministrazione della società è rigorosamente riservata agli accomandatari , i quali soltanto possono essere nominati amministratori o con il consenso unanime degli accomandatari o con l’ approvazione di tanti soci accomandanti che rappresentino la maggioranza del capitale da essi sottoscritto. Inoltre, va detto che l’ accomandante non può compiere atti di amministrazione , né trattare o concludere affari in nome della società, se non in forza di procura speciale per singoli affari. Per concludere, resta da dire che per quanto concerne le cause di scioglimento , si attuano le norme della società semplice , alle quali va unicamente aggiunto che la società si scioglie quando rimangono soltanto soci accomandanti o soci accomandatari. Tuttavia lo scioglimento non si verifica immediatamente: la legge concede, infatti, un termine di sei mesi , affinché si sostituisca il socio venuto meno.
VI – La società per azioni(società di capitali)
Nozione. Le società chiuse e le società aperte. La società per azioni (o s.p.a. ), rappresenta la figura tipica di società di capitali , caratterizzata dalla presenza di un ingente capitale conferito (il quale non può essere inferiore a 120000 euro ) e dalla limitazione di responsabilità per i soci , i quali rispondono esclusivamente nei limiti del proprio conferimento. Per le obbligazioni sociali , infatti,
e mancanza nell’atto costitutivo o nello statuto di ogni indicazione riguardante la denominazione della società , i conferimenti , l’ammontare del capitale sottoscritto o l’oggetto sociale. Effetti della mancata registrazione. Come abbiamo detto, anteriormente all’iscrizione , la società non esiste; la società, infatti: non può emettere azioni ; non può compiere operazioni economiche ; e per le operazioni compiute , in nome della società, prima dell’iscrizione, sono illimitatamente e solidalmente responsabili coloro che hanno agito , nonché il socio unico (nel caso di s.p.a. unipersonale) e quelli tra i soci che hanno deciso , autorizzato o consentito il compimento dell’operazione. In generale, comunque sia, l’ atto costitutivo perde efficacia se entro 90 giorni dalla stipulazione , l’ iscrizione non ha avuto luogo. I conferimenti e il capitale sociale. La costituzione della società implica l’ obbligo dei conferimenti da parte dei soci. Nella società per azioni , però, i conferimenti possono essere solo di beni e possono perciò essere costituiti solo da denaro( conferimenti in denaro ), da beni in natura purché suscettibili di valutazione economica( conferimenti in natura ) e da crediti aventi per oggetto beni( conferimenti di crediti ). In generale, comunque sia, se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente, i conferimenti devono farsi in denaro , e in tal caso il versamento del denaro deve avvenire prima della sottoscrizione dell’atto costitutivo. I conferimenti di beni in natura o di crediti , invece, devono risultare sempre integralmente effettuati al momento della sottoscrizione dell’atto costitutivo o delle azioni. La cifra che rappresenta il valore in denaro di tutti i conferimenti costituisce il capitale sociale. Per legge, il valore complessivo dei conferimenti non può essere inferiore a quello del capitale sociale. Di conseguenza a tale norma, i soci che conferiscono beni in natura o crediti, devono dare certezza del loro valore , presentando, alla società, una relazione giurata di stima , redatta da un esperto designato dal tribunale. Entro 180 giorni , poi, gli amministratori devono controllare la valutazione dell’esperto. Il controllo può sboccare: nell’ annullamento delle azioni scoperte e corrispondente riduzione del capitale sociale, a meno che il socio non versi la differenza in denaro; o nel recesso del socio dalla società. Partendo da questa documentazione, comunque sia, gli amministratori, entro 30 giorni, devono accertare che non vi siano fatti che abbiano inciso sul valore. Nel caso di fatti che ne abbiano causato la diminuzione, bisogna procedere ad una nuova valutazione. La nuova valutazione, nel caso in cui assegni ai conferimenti un valore inferiore di oltre 1/5 a quello per cui avvenne il conferimento , giustificherà le stesse conseguenze precedentemente viste(ossia annullamento o recesso del socio). Le azioni. Il capitale sociale , come si sa, è diviso in azioni ; ma la parola “azione”, può avere un duplice significato. Può infatti indicare: la frazione o quota del capitale sociale , la cui titolarità attribuisce la qualità di socio; o un documento che costituisce un titolo di credito, che incorpora un diritto di partecipazione. Generalmente, in questo caso, si parla di titolo azionario. I caratteri essenziali delle azioni sono che esse:
devono essere di eguale valore. sono indivisibili e conferiscono ai loro possessori uguali diritti. e, infine, anche quando non sono stati emessi i titoli azionari, possono essere trasferite. Per quel che riguarda il trasferimento , va detto che esso può avvenire per contratto o per successione a causa di morte. In entrambi i casi, comunque sia, il trasferimento avrà effetti solo dal momento dell’iscrizione nel libro dei soci , che si avrà, in caso di contratto, con le sottoscrizioni autenticate dell’alienante e dell’acquirente, mentre, in caso di successione a causa di morte, tramite richiesta dell’erede o del legatario. Fin qui abbiamo parlato delle azioni intese come quota del capitale sociale. Adesso, parlando delle azioni come titoli, c’è da dire, innanzitutto, che esse possono essere nominative o al portatore. Se al portatore , il titolo azionario si trasferisce mediante la semplice consegna materiale del titolo , se nominative , invece, il titolo si trasferisce per atto autentico (dunque mediante annotazione del nome dell’acquirente sul titolo e nel libro dei soci e con il rilascio di un nuovo titolo intestato al nuovo titolare) o per girata (dunque mediante girata autenticata da un notaio. In caso di successione a causa di morte nella proprietà dei titoli azionari, è previsto, invece, che la società emittente addivenga alla dichiarazione del cambiamento di proprietà sui titoli azionari e nel libro dei soci. Inoltre, va detto che le azioni non possono essere al portatore finché non siano state interamente liberate, quando alle azioni sono connessi degli obblighi di prestazioni accessorie o quando lo statuto vieti o sottoponga a particolari condizioni il trasferimento delle azioni. Comunque sia, il divieto di trasferimento può aversi solo per un periodo non superiore a 5 anni dalla costituzione della società o dal momento in cui il divieto viene introdotto. Concludendo, resta da dire che tra le clausole più diffuse, tra quelle che pongono condizioni al trasferimento delle azioni, ci sono quelle di prelazione (con le quali i soci, in caso di alienazione, si obbligano a dare preferenza agli altri soci) e quelle di gradimento (in virtù delle quali l’operatività del trasferimento è subordinata all’approvazione da parte di un organo sociale o di altri soci). Le azioni proprie. Il nostro ordinamento, ammette la possibilità per una società di acquistare azione proprie. Comunque sia, la legge distingue a seconda che l’acquisto avvenga per dare attuazione ad una deliberazione di riduzione del capitale sociale o per altro motivo. Nel primo caso, l’acquisto è possibile purché siano state osservate tutte le disposizioni che la legge detta per la riduzione del capitale sociale, da attuarsi restituendo ai soci i conferimenti o liberando questi dall’obbligo di eseguirli. Nel secondo caso, invece, l’acquisto è possibile se avviene nei limiti degli utili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato, le azioni da acquistare siano interamente liberate e, infine, se il valore nominale delle azioni proprie acquistate non superi la quinta parte del capitale sociale, quando si tratti di azioni di società che fanno ricorso al capitale di rischio. Le azioni eccedenti i limiti appena citati, devono essere annullate con la riduzione del capitale sociale. Per finire, va detto che contrariamente all’acquisto, la sottoscrizione di azioni proprie è vietata. I diritti e gli obblighi dell’azionista. I principali diritti che l’azione conferisce al suo titolare sono:
- il diritto agli utili ;
- il diritto alla quota di liquidazione , in caso di scioglimento del rapporto sociale;
- e il diritto al voto. I primi due fanno parte dei diritti patrimoniali , il terzo dei diritti amministrativi. In breve, i diritti patrimoniali spettano a ciascun azionista in misura proporzionale alla propria partecipazione al
alcuni casi, natura imperativa , tale cioè da rendere nullo ogni patto contrario, in altri casi, natura dispositiva. Nasce da norma imperativa il diritto di recesso che spetta ad ogni socio sin dalla costituzione della società , quando essa sia stata costituita a tempo indeterminato o, ancora, il diritto di recesso che spetta ai soci che non hanno concorso a talune deliberazioni dell’assemblea dei soci (come: cambiamenti dell’oggetto sociale, trasformazione della società, etc.). Sono invece norme dispositive quelle che attribuiscono il diritto di recesso ai soci che non hanno concorso alle deliberazioni aventi ad oggetto : la proroga del termine di durata della società e l’introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari. Precisamente, il diritto di recesso dev’essere esercitato mediante lettera raccomandata che dev’essere spedita entro 15 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione assembleare che lo legittima o entro 30 giorni dalla conoscenza da parte del socio , se non causato da delibera assembleare. Il recesso non può poi essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia, se, entro 90 giorni , la società revoca la deliberazione o se delibera lo scioglimento della società. Concludendo, resta da dire che gli amministratori devono tentare di collocare le azioni dei soci recedenti agli altri soci , offrendole, in opzione, in proporzione al numero delle azioni possedute e quelle inoptate di cederle ai terzi. Nel caso non sia possibile, gli amministratori devono acquistare le azioni per le quali è stato esercitato il recesso , anche superando il tetto della quinta parte del capitale, purché venga fatto con utili o risorse disponibili (in caso contrario, o si riduce il capitale sociale o si scioglie la società). Il sistema di governo tradizionale. Secondo il sistema tradizionale , la società per azioni è governata da tre organi, e cioè: un organo deliberativo , l’assemblea dei soci; un organo amministrativo , l’amministratore unico o gli amministratori(riuniti, in tal caso, in consiglio di amministrazione); e un organo di controllo , il collegio sindacale, al quale può affiancarsi, se non escluso dallo statuto, un organo di controllo contabile, il revisore contabile o la società di revisione. Comunque sia, l’organo di base è quello assembleare, in quanto è l’assemblea l’organo al quale è affidata la nomina dei componenti degli altri due organi. Nelle società chiuse , l’ assemblea è convocata mediante la pubblicazione di un avviso , contenente l’indicazione del giorno, dell’ora e del luogo dell’adunanza, e l’elenco delle materie da trattare(il cosiddetto ordine del giorno), nella Gazzetta Ufficiale o in un quotidiano indicato nello statuto almeno 15 giorni prima dell’adunanza o, se lo statuto lo consente, mediante raccomandata con avviso di ricevimento , entro 8 giorni dall’assemblea. La legge, anche in mancanza di tali formalità , reputa validamente costituita l’assemblea quando vi partecipi l’intero capitale sociale avente diritto a voto e la maggioranza dei componenti dell’organo amministrativo e di controllo, sempre che, anche uno solo dei partecipanti, non si opponga alla discussione(sono queste le cosiddette assemblee totalitarie ). Solitamente, spetta agli amministratori di convocare l’assemblea; ma i soci , qualora rappresentino almeno 1/10 del capitale , possono , in qualunque momento , richiederne la convocazione e gli amministratori devono provvedervi senza ritardo; se non lo fanno, vi provvedono i sindaci. La legge distingue, poi, l’ assemblea generale , alla quale intervengono tutti i soci, dalle assemblee speciali , ove intervengono solo alcune categorie di soci; ma la legge distingue anche altre due categorie di assemblee, a seconda della materia oggetto di discussione, e cioè: le assemblee ordinarie (le quali deliberano, in via generale, su tutti gli argomenti che non siano riservati alla
competenza dell’assemblea straordinaria) e le assemblee straordinarie (le quali hanno una competenza speciale, limitata alle materie tassativamente indicate dal c.c. e dalle leggi speciali). Chiaramente, diversi sono i requisiti per la regolarità della costituzione e per la validità delle deliberazioni dell’assemblea ordinaria e straordinaria. Ciò premesso, per quanto attiene al calcolo del quorum costitutivo , per la valida costituzione dell’assemblea ordinaria è necessario l’ intervento di tanti soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale ; se tale presenza non si raggiunge, l’ assemblea dev’essere nuovamente convocata : e, in seconda convocazione, l’ assemblea è valida qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci intervenuti. Inoltre, tanto in prima che in seconda convocazione, l’ assemblea ordinaria delibera a maggioranza assoluta di voti. Per l’ assemblea straordinaria , invece, in prima convocazione non è previsto un quorum costitutivo , ma solo un quorum deliberativo , e precisamente: questa assemblea delibera con il voto favorevole di più della metà del capitale sociale , se lo statuto non richiede una maggioranza più elevata. In seconda convocazione, invece, l’ assemblea straordinaria è regolarmente costituita con la partecipazione di oltre 1/3 del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno 2/3 del capitale rappresentato in assemblea , a meno che lo statuto non richieda maggioranze più elevate. Segue Intervento e voto in assemblea. Possono intervenire in assemblea coloro cui spetta il diritto di voto. Possono altresì intervenire, in quanto spetta loro il diritto di voto, il creditore pignoratizio , l’ usufruttario e il custode delle azioni sequestrate. Per votare, non è sempre necessario essere presenti fisicamente in assemblea ; lo statuto può anche consentire l’ intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione. Viceversa, non tutti gli azionisti intervenuti possono votare (ad esempio, non possono votare gli azionisti amministratori nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità). Il codice vigente, risalendo dalla finalità perseguita dal socio votante alla situazione di fatto dalla quale tale finalità può derivare, inibisce il voto al socio che si trovi in conflitto d’interessi con la società. E se, infrangendo il divieto, questi ugualmente prende parte alla deliberazione, la deliberazione, qualora possa recare danno alla società, è impugnabile se senza il voto in conflitto di interessi non si sarebbe raggiunta la necessaria maggioranza. All’ assemblea , inoltre, i soci possono intervenire , se l’atto costitutivo non disponga il contrario, anziché di persona mediante un rappresentante. Collegata alla funzione del voto è anche la questione dei sindacati di voto. Essi rientrano nella categoria dei patti parasociali , vale a dire degli accordi , che possono intervenire tra i soci o tra alcuni soci , intesi a regolare poteri , diritti e obblighi degli stessi. Questi sindacati di voto, servono, generalmente, a vincolare i soci che li sottoscrivono , a votare , in assemblea , in un dato modo già prestabilito o di cui è predeterminato il meccanismo di elaborazione. I sindacati di voto sono oggi da considerarsi senz’altro validi, ma la loro durata non può eccedere i 5 anni , anche se sono rinnovabili. Concludendo, va detto che per il corretto funzionamento dell’assemblea, sono preposti una serie di atti di controllo e di direzione , quindi è necessario che essa venga presieduta da una persona indicata nello statuto (il Presidente), il quale dev’essere assistito da un segretario. Gli esiti degli accertamenti del Presidente e le deliberazioni adottate devono poi essere scritte nel verbale , il quale dovrà essere sottoscritto dal presidente e dall’estensore, che è il segretario o un notaio. Infine, va detto che dopo la riforma del 2003, il verbale non può più essere scritto in forma sintetica , ma può essere redatto anche dopo la chiusura dell’assemblea , purché senza ritardo.
presenza della maggioranza degli amministratori in carica e il voto favorevole della maggioranza assoluta dei presenti , salva diversa disposizione dello statuto. Segue Gli amministratori e la rappresentanza sociale. La legge stabilisce, poi, che quando gli amministratori sono più d’uno, l’atto costitutivo deve indicare quali tra essi hanno la rappresentanza della società , vale a dire quali tra essi hanno il potere di dichiarare ai terzi la volontà formata dall’organo munito della competenza deliberativa. Segue Responsabilità degli amministratori. Gli amministratori, nell’esercizio delle loro funzioni, devono adempiere ai doveri imposti dalla legge, con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili dei danni , che dall’inosservanza di questi doveri, possano derivare alla società. In breve, spetta all’assemblea ordinaria di deliberare questa azione di responsabilità , e l’assemblea può farlo quando l’azione sia posta all’ordine del giorno, o, in occasione della discussione di bilancio. Inoltre, va detto che se la deliberazione dell’azione di responsabilità è approvata col voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale, essa importa anche, di diritto, la revoca dall’ufficio degli amministratori contro cui viene deliberata. L’assemblea, può anche rinunciare a proporre l’azione di responsabilità o, dopo averla proposta, transigerla ; ma occorre, in tal caso, che non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno 1/5 del capitale sociale. Dall’operato degli amministratori possono subire danni anche i creditori sociali. Essi hanno, come unica garanzia, il patrimonio sociale. Infine, dall’operato dell’amministratore può anche derivare danno direttamente al singolo socio o ad un terzo : i danneggiati, possono chiedere, in tal caso, agli amministratori colpevoli, il risarcimento. Segue Il collegio sindacale. Il revisore e la società di revisione. La funzione di controllo nella s.p.a. che ha optato per il sistema tradizionale, è affidata al collegio sindacale : organo necessariamente collegiale, composto da tre o cinque membri effettivi e due supplenti , nominati(dall’atto costitutivo e successivamente dall’assemblea ordinaria) tra i soci o tra persone estranee. A norma della legge, almeno un membro effettivo ed uno supplente devono essere scelti tra i revisori legali iscritti nell’apposito registro. I componenti del collegio restano poi in carica un triennio e possono essere revocati solo per giusta causa. In breve, possiamo dire che il collegio sindacale ha funzioni eminentemente di controllo e di vigilanza sull’amministrazione e talune funzioni di amministrazione attiva con carattere suppletivo. Per quel che infine riguarda il controllo contabile , c’è da dire che esso è solitamente affidato ad un soggetto esterno, e precisamente ad un singolo revisore o ad una società di revisione. I sistemi di governo alternativi. Il sistema dualistico. Il sistema dualistico prevede due organi necessari, un consiglio di sorveglianza e un consiglio di gestione , ma può disporre anche di amministratori delegati o di un comitato esecutivo. A questi organi si aggiungono, poi, il revisore contabile o la società di revisione , soggetti esterni ai quali è sempre affidato il controllo contabile. Il consiglio di sorveglianza è composto , se lo statuto non preveda un numero maggiore, da tre componenti , che possono essere soci e non soci. Essi restano in carica per tre esercizi ; i primi sono nominati nell’ atto costitutivo , gli altri dall’ assemblea , alla quale compete anche di provvedere alla sostituzione, quando uno o più vengano, nel corso dell’esercizio, a mancare. Il consiglio di gestione è composto , invece, se lo statuto non preveda un numero maggiore, da due componenti , che possono, al solito, essere soci e non soci. Essi restano in carica per un periodo non superiore a tre esercizi ; i primi sono nominati nell’ atto costitutivo , gli altri dal consiglio di sorveglianza che ne determina previamente il numero.
Infine, va detto che la competenza del consiglio di sorveglianza riguarda : la nomina e la revoca dei componenti del consiglio di gestione, la determinazione del loro compenso, l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità nei loro confronti, la denuncia al tribunale di loro gravi irregolarità, etc. La competenza del consiglio di gestione , invece, attiene essenzialmente alla gestione dell’impresa sociale. Segue Il sistema monistico. Nel sistema monistico, invece, l’amministrazione e il controllo sono esercitati, rispettivamente, dal consiglio di amministrazione e da un comitato per il controllo sulla gestione , costituito al suo interno. La nomina dei componenti del consiglio di amministrazione compete all’assemblea e, inoltre, ad essi, si applicano le stesse disposizioni che si applicano ai componenti del consiglio di amministrazione del sistema tradizionale, con poche varianti. Una di queste prevede che lo stesso co nsiglio di amministrazione , salva diversa disposizione dello statuto, determini il numero e nomini , tra i suoi componenti, i componenti del comitato di controllo. Compete chiaramente al comitato di controllo vigilare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo della società, del sistema di controllo interno, del sistema amministrativo e contabile, etc. Infine, resta da dire che nel sistema monistico, si distingue tra i componenti che ricevono deleghe relative alla gestione dell’impresa sociale (componenti del comitato esecutivo e amministratori delegati) e i componenti che ricevono deleghe per controllare l’efficienza della struttura imprenditoriale , amministrativa e contabile , adottata (componenti del comitato di controllo). Il controllo giudiziario. Un’altra forma d’intervento esterno sull’attività delle s.p.a. è rappresentata dal controllo giudiziario. In breve, i soci che rappresentino almeno 1/10 del capitale sociale, nonché il collegio sindacale e il consiglio di sorveglianza, possono richiedere il controllo giudiziario sulla società, ogni qualvolta sussistano fondati sospetti di gravi irregolarità compiute dagli amministratori nell’adempimento dei loro doveri. L’attività dell’autorità giudiziaria si realizza, innanzitutto, nell’ordinare l’ ispezione della società. Qualora poi sussistano irregolarità, il Tribunale può: convocare l’assemblea, affinché prenda gli opportuni provvedimenti ; o, nei casi più gravi, revocare amministratori e sindaci e nominare un amministratore giudiziario , il quale dovrà convocare e presiedere l’assemblea dei soci: alla quale potrà poi proporre di procedere o alla nomina di nuovi amministratori e sindaci o di mettere la società in liquidazione. Il bilancio. Il bilancio , è il documento contabile da redigersi al termine di ogni esercizio annuale , dal quale devono risultare , con chiarezza e precisione , la situazione patrimoniale della società e gli utili conseguiti o le perdite sofferte. Esso è composto dallo stato patrimoniale, dal conto economico e dalla nota integrativa. Alla formazione del bilancio della società chiusa, che adotti il sistema tradizionale, concorrono tutti e tre gli organi sociali, precisamente: gli amministratori (redigono il progetto di bilancio, corredandolo anche da una relazione sulla gestione); il collegio sindacale (riferisce all’assemblea sui risultati dell’esercizio e sull’attività svolta); e, infine, l’ assemblea (approva il bilancio). In breve, il progetto di bilancio e la relazione sulla gestione, devono essere comunicati al collegio sindacale e al soggetto incaricato della revisione legale dei conti , almeno 30 giorni prima della data fissata per la discussione in assemblea. L’assemblea, poi, una volta approvato il bilancio, delibera, su proposta degli amministratori, circa la distribuzione degli utili ai soci. Chiaramente, possono essere corrisposti dividendi solo per utili realmente conseguiti dal bilancio regolarmente approvato ; se, invece, si verificano perdite del
In breve, se la legge e lo statuto non dispongono diversamente, spetta agli amministratori deliberare l’emissione delle obbligazioni e la deliberazione deve risultare da verbale redatto da notaio e dev’ essere iscritta nel registro delle imprese. Le obbligazioni, inoltre, non possono essere emesse per somma eccedente il doppio del capitale sociale , della riserva legale e delle riserve disponibili secondo l’ultimo bilancio approvato. Inoltre, va detto che i possessori di obbligazioni sono tutelati da due organi sociali appositamente costituiti, ossia: l’ assemblea degli obbligazionisti e il loro rappresentante comune. I principali tipi di obbligazione nelle s.p.a. sono: le obbligazioni partecipative , le quali conferiscono una partecipazione agli utili dell’impresa; le obbligazioni subordinate , nelle quali il diritto al rimborso dell’obbligazionista è subordinato al soddisfacimento di tutti gli altri creditori; e, infine, le obbligazioni convertibili , le quali attribuiscono al titolare un diritto di conversione in azioni. Esse differiscono dalle comuni obbligazioni in quanto conferiscono, in via alternativa, il diritto al rimborso, con i relativi interessi, del capitale prestato alla società, o il diritto di sottoscrivere azioni. L’ emissione di obbligazioni convertibili è deliberata dall’assemblea straordinaria , ma lo statuto può delegare l’emissione agli amministratori, fino ad un ammontare determinato e per il periodo massimo di 5 anni dall’iscrizione della società nel Registro delle imprese. In ogni caso, la delibera di emissione di obbligazioni convertibili non può essere adottata se il capitale sociale non sia stato interamente versato. G li strumenti finanziari diversi dalle azioni e dalle obbligazioni. La riforma del diritto societario, nell’intenzione di aumentare l’autonomia contrattuale della società, ha previsto la possibilità di emettere “ strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi ”. Si tratta di titoli a sé stanti, diversi dalle azioni o da categorie speciali di esse, che non corrispondono a parti del capitale sociale e la cui emissione consegue all’apporto da parte di soci o di terzi di prestazioni che possono consistere anche in opere o servizi. La titolarità degli strumenti finanziari partecipativi, non fa acquistare la qualità di socio, ma sono ad essa collegati, diritti amministrativi o patrimoniali , ad esclusione del diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti. Scioglimento, liquidazione, cancellazione. Sono cause di scioglimento della società per azioni : il decorso del termine, il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, la riduzione del capitale al disotto del minimo legale, la deliberazione dell’assemblea di anticipato scioglimento e le altre cause previste dallo statuto o dalla legge. Chiaramente, tutte le cause di scioglimento sono poi soggette a iscrizione nel registro delle imprese. Verificatasi una causa di scioglimento gli amministratori devono convocare immediatamente l’assemblea per la nomina dei liquidatori. Se in assemblea non si raggiungono le maggioranze necessarie, la nomina viene fatta dal tribunale. Chiaramente, la deliberazione dell’assemblea o il provvedimento di nomina del tribunale, sono soggetti a iscrizione nel registro delle imprese. Precisamente, l’ attività dei liquidatori è rivolta a realizzare l’attivo e ad estinguere , con il ricavato , i debiti sociali. Estinto il passivo sociale, i liquidatori devono convertire , in denaro , l’eventuale attivo ancora esistente in natura, e successivamente procedere a redigere il bilancio finale , provvedendo, infine, al versamento ai soci delle somme loro spettanti.
Chiusa la liquidazione, spetta ai liquidatori di chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese. Ed è solo con l’avvenuta cancellazione che si produce l’effetto definitivo: e cioè l’ estinzione della società. La riforma del 2003, ha inoltre previsto che dopo la cancellazione, i creditori sociali non soddisfatti , possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci , fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori , se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi. Concludendo, va comunque detto che la società può in qualunque momento revocare lo stato di liquidazione , ritornando alla gestione ordinaria, con deliberazione dell’assemblea presa con le maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo. Società controllate, gruppi di società, società collegate. Una società per azioni può a sua volta essere socia di un’altra società, sia partecipando alla sua costituzione, sia acquistandone successivamente le azioni. Nel caso in cui una società eserciti un’influenza dominante sulla vita di un’altra società , si dice che la prima società esercita il controllo sulla seconda ; e precisamente si distingue tra: controllo azionario , se l’influenza dominante deriva dal possesso di azioni e, controllo contrattuale , se l’influenza dominante deriva da particolari vincoli contrattuali. In leggi recenti, si è fatta strada anche l’espressione di gruppo di società , per richiamare il fenomeno di più società legate da particolari relazioni , pur sempre incentrate sul controllo(basti pensare al “gruppo bancario”). Accanto al fenomeno del controllo, il legislatore prende infine in considerazione un altro fenomeno: quello del collegamento. In breve, il collegamento si ha quando una società esercita su un’altra un’influenza notevole ; e l’influenza notevole si presume quando nell’ assemblea ordinaria della seconda società la prima può esercitare almeno 1/5 dei voti , ovvero 1/10 se la società ha azioni quotate.
VIII – La società in accomandita per azioni(società di capitali)
Nozione e disciplina. La società in accomandita per azioni è una società di capitali in cui i soci che hanno il potere (gli accomandatari-amministratori) hanno anche la responsabilità personale ed illimitata delle obbligazioni sociali. La società in accomandita per azioni è caratterizzata da: un’ affinità di carattere economico con la società in accomandita semplice. Infatti, anche questo tipo di società contempla due categorie di soci:
- i soci accomandatari , che sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali, nonché obbligati all’esecuzione dei conferimenti nei confronti della società;
- e i soci accomandanti , che invece sono obbligati solo all’esecuzione dei conferimenti. e un’ affinità di carattere giuridico con la società per azioni , infatti:
- le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni ;
- la società dev’essere iscritta nel Registro delle imprese per acquistare la personalità giuridica: non esiste pertanto una società in accomandita per azioni irregolare;
- e, infine, la società può scegliere di adottare il modello tradizionale o il modello dualistico , mentre non è compatibile con il modello monistico. Concludendo, resta da dire che la carica di amministratore può essere attribuita solo ai soci accomandatari e tale carica non è soggetta a limiti di tempo ; la revoca degli amministratori
La quota di partecipazione , poi, può essere in tutto o in parte trasferita , ma l’atto costitutivo può escluderne la trasferibilità o subordinarla a particolari condizioni. Precisamente, nella società a responsabilità limitata, il contratto di trasferimento, dev’essere depositato , entro 30 giorni dalla sua conclusione, a cura del notaio , presso l’ufficio del registro delle imprese. Ovviamente, poi, in caso di trasferimento per successione a causa di morte , la legge prescrive che il deposito si abbia su richiesta dell’erede o del legatario. Concludendo, va detto che i principali diritti del socio della s.r.l. sono gli stessi della società per azioni, dunque: diritto agli utili , diritto alla quota di liquidazione e diritto al voto ; mentre, tra i principali obblighi , vi è chiaramente quello del conferimento. Nonostante ciò, va detto che: se il conferimento deve aversi in denaro , il versamento in denaro dev’essere effettuato prima della sottoscrizione dell’atto costitutivo o al momento della sottoscrizione dell’aumento del capitale; se il conferimento deve aversi con beni in natura o crediti , i conferimenti devono risultare integralmente già effettuati al momento della sottoscrizione dell’atto costitutivo o dell’aumento del capitale; se, infine, il conferimento sia di opera o di servizi , il socio obbligato al conferimento deve rilasciare alla società, al momento della sottoscrizione dell’atto costitutivo o della sottoscrizione dell’aumento, una polizza di assicurazione o una fideiussione bancaria o una somma in denaro di importo corrispondente. Infine, se il socio moroso non esegue i conferimenti nel termine di 30 giorni dalla diffida degli amministratori, gli amministratori possono adire il giudice per ottenere l’ adempimento coattivo o vendere la sua quota agli altri soci. Recesso ed esclusione del socio. Al socio spetta il diritto di recedere dalla società mediante una manifestazione unilaterale di volontà: nei casi previsti dall’atto costitutivo e nei casi specificatamente previsti dalla legge. La legge, attribuisce ai soci il diritto di recedere quando non abbiano acconsentito : al cambiamento dell’oggetto sociale o del tipo di società, alla fusione o scissione, alla revoca dello stato di liquidazione, etc. I soci possono inoltre in ogni momento recedere, dando un preavviso di almeno sei mesi , in caso di società a tempo indeterminato , e possono altresì recedere, quando siano soci di società facente parte di un gruppo. I soci che recedono dalla società hanno poi il diritto di ottenere il rimborso della propria quota in proporzione al patrimonio sociale. Il rimborso dev’essere eseguito entro 180 giorni dalla comunicazione del recesso. Entro questo termine, la società deve offrire agli altri soci di acquistare le partecipazioni dei soci receduti. Se la vendita non è possibile, allora, la società deve effettuare il rimborso utilizzando le riserve disponibili o riducendo il capitale sociale. Se infine il rimborso non sia possibile nemmeno in questi due modi e la società non revochi la delibera che lo legittima, la società si scioglie. Concludendo, resta da dire che l’atto costitutivo della s.r.l. può prevedere l’ esclusione del socio anche in casi non previsti dalla legge, individuando determinati casi apprezzabili come casi di giusta causa. Il governo della società. Per le s.r.l., la legge prevede un solo sistema di governo , e, nello stesso tempo, riconosce ai soci il potere di apportarvi importanti deroghe. Qualora l’atto costitutivo di una s.r.l. non sia in alcun modo intervenuto a derogare la disciplina di legge, il sistema di governo di tale società si basa sui seguenti organi, e cioè: un’ assemblea dei soci ;
un amministratore unico o un consiglio d’amministrazione ; e un organo di controllo. L’assemblea dei soci. In breve, per quel che riguarda l’assemblea, va detto che la convocazione di essa , è effettuata dagli amministratori , con mezzi che garantiscono la prova dell’ avvenuto ricevimento , da parte dei soci, almeno 8 giorni prima dell’adunanza; ma l’ omessa o irregolare convocazione non costituisce vizio della deliberazione, in caso di assemblea totalitaria , vale a dire quando alla riunione assembleare partecipi l’intero capitale sociale e tutti gli amministratori e sindaci siano presenti o risultino comunque informati e nessuno dei presenti si opponga alla discussione. Come si sa, poi, tutti i soci possono intervenire in assemblea; l’ intervento può aversi anche per il tramite di rappresentante. Precisamente, l’assemblea è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta del capitale presente, salvo per alcune deliberazioni modificative dell’atto costitutivo, per le quali è richiesto il voto favorevole di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale. Chiaramente, le deliberazioni dell’assemblea dei soci che non sono prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo sono invalide ; e in via di principio, esse possono essere impugnate dai soci che non vi hanno consentito, da ciascun amministratore e dal collegio sindacale, nel termine di 90 giorni dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci. Gli amministratori e la rappresentanza sociale. La legge dispone che l’atto costitutivo deve indicare le persone cui è affidata l’amministrazione , e l’eventuale soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti e, inoltre, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, l’amministrazione della società è affidata ad uno o più soci nominati con decisione dei soci , con deliberazione assembleare. Qualora l’ amministrazione venga affidata a più persone , queste costituiscono chiaramente il consiglio di amministrazione. Tutti gli amministratori hanno, poi, la rappresentanza generale, sostanziale e processuale, della società. Un’autonoma disciplina è, infine, dettata dal legislatore della riforma in tema di responsabilità degli amministratori , i quali sono solidalmente responsabili verso la società per i danni ad essa derivanti dall’inosservanza dei doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo. Gli amministratori sono altresì responsabili dei danni provocati direttamente ai singoli soci e ai terzi , da loro atti dolosi o colposi. Il controllo sull’amministrazione. Nella s.r.l., i soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione. I soci non amministratori sono così messi in grado di esercitare un controllo continuativo sull’amministrazione della società. Malgrado il diritto di controllo attribuito ai singoli soci, l’atto costitutivo può prevedere, determinandone competenze e poteri, la nomina di un organo di controllo o di un revisore. Non è invece ammesso il controllo giudiziario. Le modificazioni dell’atto costitutivo. Le modificazioni dell’atto costitutivo sono generalmente riservate alla competenza esclusiva dell’assemblea dei soci. Il verbale , dev’essere redatto da un notaio , e la deliberazione dev’essere depositata e iscritta nel registro delle imprese. Inoltre, è importante sottolineare che non vi sono ostacoli ad ammettere una conversione progressiva verso la variante superiore ordinaria; mentre la conversione regressiva non è ammissibile.
