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DIRITTO COMMERCIALE
IL DIRITTO COMMERCIALE (libro 1 - introduzione)
Il nostro sistema legislativo conosce un complesso articolato di norme che si riferiscono agli imprenditori, cioè ai soggetti che esercitano professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione e allo scambio di beni o servizi. Proprio perché queste norme si rivolgono all’imprenditore, sarebbe forse preferibile parlare di “ diritto dell’impresa ”, piuttosto che di “ diritto commerciale ”, nozione che rimanda invece al commerciante, cioè a colui che si interpone nella circolazione di beni (oggi le imprese giuridicamente commerciali non sono solo quelle dedite al commercio). Se si continua ancora oggi a parlare di diritto commerciale la ragione è essenzialmente storica, è il ricordo del passato che si perpetua nel lessico giuridico.
Le ragioni di una specifica disciplina per tale tipo di attività sono da ricercarsi negli artt. 41 - 42 Cost. , posti a tutela della libera iniziativa economica e della proprietà privata. ■ Libera iniziativa economica (art. 41.1 Cost.) significa inserire il nostro paese nel modello di sviluppo economico basato sull’ economia di mercato , fondato su 2 presupposti:
- (^) Libertà dei privati di dedicarsi alla produzione e alla distribuzione di quanto necessario per il soddisfacimento dei bisogni materiali della collettività.
- Libertà di coesistenza di una pluralità di operatori economici e libertà di competizione di quanti operano sul mercato.
■ (^) Queste sono però libertà relative (art. 41.2/3 Cost.), in quanto devono essere indirizzate alla realizzazione del benessere collettivo: i pubblici poteri possono intervenire nella vita economica per evitare che si arrechi danno all’utilità sociale, alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana e la legge può svolgere dei controlli per assicurarsi che la libera iniziativa economica venga indirizzata verso l’interesse collettivo.
Le caratteristiche fondamentali del diritto commerciale sono 2: ■ È un diritto speciale , cioè costituito da norme diverse da quelle di diritto privato valevoli per la generalità dei consociati e fondati su propri ed unitari principi ispiratori. [Es. Il diritto privato prevede dei mezzi di tutela del creditore, ma il diritto commerciale non si accontenta e prevede una tutela rafforzata per il creditore che contratta con l’imprenditore. Da dove proviene la necessità di questa tutela rafforzata?
- Francesco Galgano riteneva che la ragione dovesse essere individuata nel fatto che i mercanti raggiravano più facilmente chi contrattava con loro.
- Siccome i commercianti hanno una continua necessità di fare riferimento al credito, c’è una necessità di norme apposite per tutelare i creditori.
- Si deve avere una protezione rafforzata per proteggere la collettività e i posti di lavoro.]
■ È un diritto tendente alla uniformità internazionale , per la sostanziale identità delle esigenze giuridiche dei paesi fondati su una economia di mercato e per la progressiva liberalizzazione dei rapporti commerciali internazionali.
■ (^) È un diritto dinamico , in costante movimento, poiché è diretto alla circolazione e non al godimento dei beni.
potenziamento dei traffici commerciali e allo sviluppo della nascente industria: proprio finalizzati a ciò gli interventi diretti a creare i prototipi della moderna s.p.a. (le grandi compagnie coloniali olandesi e inglesi), le borse valori e i brevetti industriali.
Il diritto commerciale mantiene tratti di specialità anche durante il 1800 , il periodo delle grandi codificazioni seguite alla rivoluzione francese: in questo periodo nascono gli stati liberali, vengono soppressi gli interessi di classe e si afferma la libera iniziativa economica. In Italia, seguendo l’esempio francese, vengono creati due codici di diritto privato: il codice di commercio 1865 (poi modificato nel 1882 ), che regola gli atti di commercio e l’attività dei commercianti, e il codice civile 1865 , che regola i rapporti civili. Il codice di commercio abbandona l’impostazione soggettiva per abbracciare una impostazione oggettiva: non si rivolge più ad un gruppo di soggetti, i mercanti, ma si rivolge ad un insieme di atti, gli atti di commercio. Si parla di un sistema oggettivo di diritto commerciale , che viene ora qualificato come diritto degli atti di commercio. La rivoluzione industriale e la mutazione dei mezzi di produzione generano un significativo ampliamento dell’ambito di applicazione del diritto commerciale: si assiste ad una vera e propria generalizzazione del diritto commerciale, sia dal punto di vista soggettivo (il commerciante), che dal punto di vista oggettivo (l’atto di commercio). ■ I commercianti non sono più solamente coloro che si interpongono nella circolazione dei beni, ma sono tutti coloro che esercitano atti di commercio per professione abituale e le società commerciali (compresi banchieri, imprese di somministrazione, imprese di spettacoli pubblici, imprese editrici, ecc.). Tutti questi soggetti, che operano continuativamente nel campo della produzione e del commercio, vengono sottoposti ad un particolare statuto professionale dell’attività (tenuta dei libri contabili, fallimento e pubblicità); le uniche eccezioni sono costituite dagli artigiani e dagli agricoltori. Si esclude inoltre che Stato, Province e Comuni possano acquistare la qualifica di commercianti, pur rimanendo soggetti alla disciplina degli atti di commercio.
■ Gli atti di commercio possono essere suddivisi in 3 categorie:
- Atti oggettivi di commercio: sono gli atti di commercio, anche occasionalmente compiuti, anche se nessuna delle parti è commerciante.
- Atti soggettivi di commercio: sono gli atti compiuti da un commerciante nell’esercizio della propria attività.
- Atti di commercio unilaterali: sono gli atti commerciali anche per una sola delle parti, che fanno sì che colui che non è commerciante si veda applicare il codice di commercio anche se non è commerciante (il codice di commercio prevale sul c.c. nei rapporti tra commerciante e non commerciante).
Il sistema dualistico c.c. - c. comm. cade con la riforma del 1942 , punto di arrivo di un lungo iter che aveva come obiettivo la riforma dei due codici e che si concluse invece con la unificazione: un unico c.c. prende il
posto del c.c. 1865 e del c. comm. 1882. Da tenere presente che l’unificazione dei codici non genera la scomparsa del diritto commerciale che rimane un settore separato e distinto all’interno del diritto civile. Tutto ruota attorno a 3 dato salienti: ■ (^) Scompare la categoria degli atti di commercio e la disciplina delle attività commerciali viene riorganizzata attorno alla figura dell’imprenditore commerciale, che pone in essere una attività economica organizzata. ■ Viene superata la contrapposizione tra industria - commercio e agricoltura - artigianato e la contrapposizione tra operatori economici privati e pubblici. Viene data una nozione generale di imprenditore, che ricomprende anche l’imprenditore agricolo, l’artigiano e l’impresa pubblica; l’imprenditore commerciale è perciò degradato a species del genus imprenditore. ■ Vengono unificati il diritto delle obbligazioni e il diritto dei contratti: si parla di una commercializzazione del diritto privato.
Lungo è ormai l’arco di tempo trascorso dalla creazione del c.c. 1942; non pochi sono i mutamenti del sistema politico ed economico intervenuti in questo periodo.
Innanzi tutto la Costituzione 1948 , che prevede una serie di principi che riguardano il diritto commerciale [Es. Art. 41.1. Cost.: libertà di iniziativa economica - Art. 41.3 Cost.: indirizzo a fini sociali della attività economica privata e pubblica - Art. 45.2 Cost.: promozione delle imprese cooperative a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata - ecc.].
Poi non possono essere trascurati i mutamenti economici che, a partire dagli anni ’90, hanno portato alla formazione della grande impresa (pubblica e privata), che è stata riguardata da alcune tendenze legislative: ■ (^) La s.p.a., che era presentata come tipo unitario nel c.c. 1942, si è lentamente frazionata in modelli legislativi distinti. ■ Sono state incentivate forme di finanziamento della grande impresa con il ricorso al pubblico risparmio mediante la creazione di organismi di investimento collettivo del risparmio [Es. Fondi di investimento e Società di investimento a capitale variabile]. ■ (^) È stata riformata la disciplina della procedura concorsuale per far fronte all’esigenza di salvaguardare i livelli occupazionali. ■ È stata introdotta una normativa nazionale a salvaguardia della struttura concorrenziale del mercato, diretta ad evitare l’abuso di posizione dominante delle imprese sul mercato.
Non si può infine omettere di considerare due tendenze recenti di grande importanza: ■ Il diritto degli atti di impresa, pur non presentando significativi mutamenti legislativi, si è arricchito negli anni più recenti di nuovi istituti, scaturenti direttamente dalla prassi commerciale ovvero dal cd. diritto dei privati [Es. Contratti di factoring, leasing, franchising, ecc].
L’IMPRENDITORE (libro 1 - capitolo 1)
Nel nostro sistema giuridico la disciplina delle attività economiche ruota attorno alla figura dell’ imprenditore , di cui si trova una definizione generale nell’ art. 2082 c.c. La disciplina dettata non è però identica per tutti gli imprenditori, differenziandosi essi in base a 3 criteri, che, cumulandosi, definiscono nello specifico la singola impresa [Es. Impresa commerciale medio - grande]: ■ Oggetto dell’impresa :
- (^) Imprenditore agricolo (art. 2135 c.c.)
- Imprenditore commerciale (art. 2195 c.c.)
■ Dimensione dell’impresa :
- Piccolo imprenditore (art. 2083 c.c.)
- (^) Imprenditore medio - grande
■ Natura del soggetto che esercita l’impresa :
- Impresa individuale
- Società
- (^) Impresa pubblica
Il c.c. detta un insieme di norme applicabili a tutti i tipi di impresa e a tutti gli imprenditori: si parla di statuto generale dell’imprenditore (azienda, segni distintivi, concorrenza, consorzi e contratti). È poi identificabile uno specifico statuto dell’imprenditore commerciale (pubblicità legale, scritture contabili, rappresentanza commerciale, fallimento e altre procedure concorsuali), che ha la funzione di integrare lo statuto generale dell’imprenditore. Poche e scarsamente significative sono invece le disposizioni del c.c. che riguardano l’ imprenditore agricolo e il piccolo imprenditore : queste hanno solamente un rilievo negativo essendo dirette ad esonerare questo soggetto dalla tenuta delle scritture contabili e dall’assoggettamento alle procedure concorsuali.
Anche la distinzione tra impresa individuale, società e impresa pubblica serve a definire l’ambito di applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale. Infatti, le società diverse dalla società semplice sono tenute alla iscrizione nel registro delle imprese, anche se l’attività esercitata non commerciale; con la riforma del diritto fallimentare del 2006 è stata soppressa la regola che diceva che le società non potevano mai essere considerate piccoli imprenditori e, di conseguenza, erano sempre soggette al fallimento. L’ impresa pubblica si sottrae in modo più o meno ampio alla disciplina dell’imprenditore commerciale; di certo, non è mai soggetta al fallimento.
Il sistema delineato dal legislatore del 1942 non brilla di certo di chiarezza e di linearità; quello che è certo è che l’imprenditore commerciale è species del genus imprenditore. È perciò dalla nozione generale di imprenditore che si deve muovere per analizzare il tema in questione. L’ art. 2082 c.c. recita “ È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi ”. Non c’è alcun dubbio che il legislatore abbia fatto riferimento ad una nozione economica di imprenditore, ma non si deve pensare che la nozione giuridica coincida con la nozione economica: ■ Nozione economica : l’economista analizza la funzione degli attori della vita economica e analizza la posizione degli stessi nel sistema di produzione e distribuzione della ricchezza. L’imprenditore è perciò colui che svolge una funzione intermediaria tra chi dispone dei necessari fattori produttivi e chi domanda prodotti e servizi: coordina, organizza e dirige il processo produttivo secondo proprie scelte tecniche ed economiche, traendo i profitti della sua attività ed accollandosi il rischio di impresa per la mancanza di domanda e per la situazione di mercato.
■ Nozione giuridica : il giurista si occupa di fissare i requisiti minimi necessari e sufficienti che devono ricorrere perché un dato soggetto sia esposto ad una data disciplina. Questo compito è stato assolto dal legislatore con la creazione dell’art. 2082 c.c., che fissa i requisiti per il possesso della qualifica di imprenditore.
Quindi … Dall’art. 2082 c.c. allora si ricava che: ■ L’impresa è una attività , cioè una serie coordinata di atti unificati da una funzione unitaria. ■ L’impresa è una attività che possiede uno specifico scopo : la produzione o lo scambio di beni o di servizi. ■ (^) L’impresa è una attività caratterizzata da specifiche modalità di svolgimento : organizzazione, economicità e professionalità. ■ Altri requisiti non sono espressamente richiesti. Tuttavia si discute se siano indispensabili altri elementi, quali: scopo di lucro (intento dell’imprenditore di ricavare un profitto dalla attività di impresa), destinazione al mercato dei beni o servizi prodotti e liceità dell’attività svolta. Si tenga inoltre presente che questi sono i requisiti rilevanti ai fini della nozione civilistica di imprenditore , ai fini cioè dell’applicazione delle norme di diritto privato che fanno riferimento all’impresa e all’imprenditore. Altri settori dell’ordinamento nazionale [Es. Diritto tributario] e internazionale [Es. Diritto comunitario] applicano delle definizioni simili, ma che, per alcuni elementi, differiscono da quella civilistica. Quindi non esiste la nozione di impresa, ma esistono varie nozioni di impresa (civilistica, tributaria, comunitaria, ecc.).
Partiamo innanzi tutto dai requisiti espressamente richiesti dall’art. 2082 c.c.: ■ Attività produttiva. L’impresa è una attività, cioè una serie coordinata di atti finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o di servizi: quindi l’impresa è attività produttiva (anche lo
organizzativa dell’imprenditore abbia per oggetto altrui prestazioni lavorative, essendo anche possibile che l’attività di organizzazione riguardi solamente il proprio capitale e il proprio lavoro intellettuale o manuale [Es. Gioielleria gestita dal titolare].
- La qualità di imprenditore non può essere negata quando il coordinamento degli altri fattori produttivi (capitale e lavoro proprio) non si concretizzi nella creazione di un complesso aziendale materialmente percepibile: non è necessario che l’attività organizzativa dell’imprenditore si concretizzi nella creazione di un apparato strumentale fisicamente percepibile. È vero che non vi può essere impresa senza l’utilizzo di mezzi materiali, ma è ben possibile che l’attività organizzativa sia limitata all’impiego di mezzi finanziari propri o altrui. Ciò che qualifica una impresa è l’utilizzazione di fattori produttivi (e anche il capitale finanziario è un fattore produttivo) ed il loro coordinamento da parte dell’imprenditore per un fine produttivo.
Resta un’ultima questione da chiarire: è possibile parlare di impresa quando il processo produttivo si fonda solamente sul lavoro personale, prescindendo integralmente l’imprenditore dall’organizzazione del lavoro altrui e del capitale proprio o altrui (limitandosi ad usare mezzi strumentali allo svolgimento di ogni attività - telefono, computer, auto - o strettamente necessari all’esplicazione delle proprie energie lavorative - borsa degli attrezzi)? Siamo di fronte ad una serie di situazioni che difettano totalmente di etero - organizzazione e che assumono particolare rilevanza con riferimento alla attività lavorativa svolta dai prestatori di opera manuale [Es. Lustrascarpe, elettricisti, idraulici] e ai servizi fortemente personalizzati [Es. Mediatori, agenti di commercio]. Il punto non è pacifico e si scontrano varie tesi dottrinali:
- (^) Campobasso ritiene che la semplice organizzazione a fini produttivi del proprio lavoro non può essere considerata organizzazione imprenditoriale, laddove difetti anche di un minimo coefficiente di etero - organizzazione.
- Altra parte della dottrina ritiene che si possa parlare di impresa anche nel caso in cui l’imprenditore organizzi esclusivamente il proprio lavoro. Questa tesi poggia sulla definizione codicistica di piccolo imprenditore (art. 2083 c.c.) e soprattutto sulla parte in cui si afferma che è imprenditore anche colui che svolge una attività organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Ad avviso di Campobasso questa tesi deve essere rigettata per varie motivazioni: ✓ Contrasta con la realtà sociale, dal momento che una cosa è organizzare una attività di impresa, altra è organizzare il proprio lavoro: non si possono mettere sullo stesso piano l’imprenditore vero e proprio e il lustrascarpe. ✓ La definizione codicistica di imprenditore non depone a favore della superfluità di ogni forma di etero - organizzazione, visto che è manifesto che il riferimento al concetto di “prevalenza del lavoro proprio su quello altrui” postula un rapporto tra
vari elementi organizzati e quindi la molteplicità di essi; inoltre è opportuno sottolineare che l’organizzazione dei familiari è pur sempre una organizzazione del lavoro altrui. ✓ (^) Il requisito dell’organizzazione è richiesto sia dall’art. 2082 c.c. (imprenditore), dall’art. 2083 c.c. (piccolo imprenditore) e non anche dall’art. 2222 c.c. (lavoratore autonomo). Non sono questi dati decisivi, però, complessivamente considerati, confermano come un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale sia necessaria per aversi impresa (se pur piccola); si diventa imprenditori solo se si supera la soglia della auto - organizzazione e, viceversa, si avrà semplice lavoro autonomo non imprenditoriale.
■ Economicità. L’impresa deve essere una attività economica: questo è un requisito molto contestato, dal momento che una rilevante parte della dottrina lo ritiene superfluo e coincidente, nel significato, al concetto di attività produttiva (quindi attività diretta alla produzione o allo scambio di beni o di servizi). Questa conclusione, ad avviso di Campobasso, non deve essere condivisa, poichè l’economicità deve essere un elemento aggiuntivo della definizione di impresa. E allora, dire che l’attività di impresa deve essere economica, significa dire che essa deve essere condotta con metodo economico, cioè deve essere tesa al procacciamento di entrate, quanto meno remunerative dei fattori di produzione utilizzati (principio di autosufficienza economica dell’impresa); l’attività di impresa deve consentire, nel lungo periodo, la copertura dei costi con i ricavi, poiché, in caso contrario, si ha consumo e non produzione di ricchezza. Questo significato del concetto di economicità è perfettamente chiaro agli aziendalisti, che operano la distinzione tra aziende di produzione (le imprese) e aziende di erogazione. [Es.1 Non è imprenditore chi produce beni e servizi che vengono erogati gratuitamente o a prezzo politico, tale cioè da escludere la possibilità di coprire i costi con i ricavi. Es.2 Non è imprenditore chi gestisce gratuitamente o a prezzo simbolico un ospedale, una mensa o un ospizio per poveri. Es.3 È imprenditore chi gestisce un ospedale, una mensa o un ospizio con metodo economico.]
■ Professionalità. Significa esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva : quindi si può parlare di impresa solo nel momento in cui si abbia a che fare con una attività stabilmente inserita nel settore della produzione e della distribuzione.
La professionalità non implica che l’attività imprenditoriale debba essere svolta in modo continuato e senza interruzioni: si pensi alle attività cicliche e stagionali , per le quali è sufficiente il costante ripetersi di atti di impresa secondo le cadenze proprie di quel dato tipo di attività [Es. Alberghi in luoghi di villeggiatura, stabilimenti balneari, rifugi alpini, ecc.].
- Altra parte della dottrina proclama la necessità dello scopo di lucro: essenziale è solo che l’attività venga svolta secondo modalità oggettive astrattamente lucrative (lucro oggettivo); irrilevante sia la circostanza che un profitto venga realmente conseguito, sia il fatto che l’imprenditore devolva integralmente a fini altruistici il profitto conseguito.
Ma facciamo un passo indietro. Abbiamo visto che l’attività di impresa è attività economica: ma allora, è sufficiente che l’attività di impresa venga svolta con metodo economico o è necessario anche il metodo lucrativo? Ad avviso di Campobasso, premesso che la distinzione tra metodo economico e lucrativo è divenuta ormai sfuggente, esistono molteplici indici legislativi che inducono ad optare per la sufficienza del solo metodo economico. Infatti, un requisito essenziale, per essere tale, deve essere comune a tutte le imprese e a tutti gli imprenditori: siccome la nozione di impresa è unitaria, comprensiva cioè sia dell’impresa privata che dell’impresa pubblica, la lucratività, per essere un requisito essenziale, dovrebbe essere comune ad entrambe. A ben vedere, l’impresa pubblica è condotta con metodo economico, ma non anche con metodo lucrativo. Inoltre, le società sono condotte con metodo lucrativo, poiché sono dirette al conseguimento di utili (lucro oggettivo), da distribuire ai soci (lucro soggettivo); però società sono anche le società cooperative che sono condotte con metodo mutualistico (economico) e non è necessaria la produzione di un lucro.
Si può concludere che chi sostiene la necessarietà dello scopo di lucro è chiamato ad abbracciare un concetto amplissimo di lucro: concedendo e concedendo nulla più resta del significato proprio dello scopo di lucro e si arriva ad etichettare come lucro ciò che effettivamente non è. Quindi, requisito minimo essenziale dell’attività di impresa è l’economicità della gestione e non lo scopo di lucro.
■ (^) Destinazione al mercato dei beni o servizi prodotti. Le imprese operano di regola per il mercato, nel senso che destinano allo scambio i beni o i servizi prodotti. Ma può essere considerato imprenditore chi produce beni destinandoli ad uso o consumo personale (impresa per conto proprio )? La destinazione al mercato di quanto prodotto non è richiesta da alcuna norma e l’art. 2082 c.c. sembrerebbe addirittura deporre per l’ammissibilità dell’impresa per conto proprio. È tuttavia prevalente la tesi contraria, che trova un elemento su cui basarsi nella concezione economica di imprenditore, che viene visto come un soggetto che svolge una funzione intermediaria tra i proprietari dei fattori produttivi e i consumatori: da ciò consegue che la destinazione della produzione allo scambio è implicitamente richiesta dal carattere professionale dell’attività di impresa, dalla natura economica dell’attività o dalla funzione della speciale disciplina dell’impresa (tutela dei terzi), che non sussisterebbe quando un soggetto risolve la propria attività produttiva in sé stesso. Quindi, la conclusione non può che essere che una impresa che non si rivolge al mercato non è impresa, sempre tenendo presente che per l’acquisto della qualità di imprenditore è sufficiente una parziale o potenziale destinazione al mercato.
Campobasso non condivide questa soluzione, ritenendo migliore la tesi minoritaria che non considera la destinazione al mercato un requisito essenziale della attività di impresa. Si tenga comunque conto che il rilievo pratico del problema va significativamente ridimensionato, poiché, sotto il profilo giuridico, esistono delle attività che non possono essere considerate imprese per conto proprio: cooperativa che produce esclusivamente per i propri soci e aziende costituite dallo Stato o da altri enti pubblici per la produzione di beni o servizi da fornire dietro corrispettivo esclusivamente all’ente di pertinenza. Possono sicuramente essere considerate imprese per conto proprio la coltivazione del fondo finalizzata al soddisfacimento dei bisogni dell’agricoltore e della famiglia e la costruzione di appartamenti non destinati alla rivendita (costruzione in economia).
■ Liceità dell’attività svolta. La domanda è la seguente: può essere considerata attività di impresa quella illecita (svolta in violazione delle norme imperative, dell’ordine pubblico e del buon costume)? Iniziamo portando degli esempi di attività imprenditoriale illecita:
- Contrabbando di sigarette.
- Fabbricazione e smercio di droga.
- Gestione organizzata della prostituzione.
- Attività bancaria esercitata senza l’autorizzazione della Banca d’Italia.
- (^) Commercio all’ingrosso o al minuto senza licenza amministrativa.
- Ogni attività di impresa svolta in violazione delle norme imperative che subordinano l’accesso all’attività a concessione, autorizzazione o licenza (art. 2084 c.c.).
Tentiamo però di ragionare sulle sorti dell’impresa. Nessun dubbio sul fatto che l’illecito debba essere represso e sanzionato; questo spinge ad escludere qualsiasi forma di protezione giuridica per chi svolge una attività illecita e per chi con lo stesso entra in rapporti di affari [Es. È paradossale che il titolare di una impresa illecita chieda la protezione contro la concorrenza sleale]. Tuttavia, la situazione merita una più cauta valutazione: non si può trascurare che una attività di impresa illecita possa dar luogo ad atti leciti e validi [Es. Tizio ha una impresa di distribuzione di droga; stipula un contratto con Caio, ignaro dell’attività svolta da Tizio, per l’acquisto di camion per il trasporto di droga: questo contratto non può essere considerato illecito]. In breve, terzi creditori meritevoli di tutela possono esistere anche quando l’attività di impresa è illecita. Da qui la necessità di dividere la situazione:
- Impresa illegale: l’illiceità dell’impresa è determinata dalla violazione di norme imperative che ne subordinano l’esercizio a concessione o autorizzazione amministrativa [Es. Banca di fatto, commercio senza licenza, ecc.]. In tal caso si acquisisce la qualifica di imprenditore con pienezza di effetti, ferma restando l’applicazione delle sanzioni amministrative e penali (fino all’inibizione dallo svolgimento ulteriore dell’attività).
attività non riveste più carattere strettamente personale (e quindi l’apparato di cui si serve non ha più carattere ancillare o strumentale rispetto alla attività personale). Tuttavia questa impostazione del discorso è, ad avviso di Campobasso, da rifiutare, potendo l’attività imprenditoriale possedere tutti i caratteri dell’attività di impresa. La conclusione non può che essere la seguente: il professionista intellettuale non è imprenditore per libera scelta del legislatore, ispirata dalla particolare concezione sociale che tradizionalmente circondava l’imprenditore. Infatti, con riferimento a queste figure, si parla di professioni protette o riservate, circondate da una disciplina speciale: iscrizione negli albi professionali, potere disciplinare degli ordini professionali su tariffe e onorari, divieto di esercizio per i non iscritti, ecc.
Se questa è la situazione occorre intendersi sui criteri utilizzabili per individuare le professioni intellettuali, dal momento che non è sempre agevole stabilire se una data attività costituisce una professione intellettuale: ■ Non è sufficiente utilizzare un criterio formale, che da rilievo solo all’etichetta legislativa di professione intellettuale o al fatto che si prevista l’iscrizione in albi professionali. ■ È necessario ricorrere ad un criterio sostanziale, che fa leva sul carattere effettivamente intellettuale dei servizi prestati [Es. Il farmacista, nonostante venga qualificato dalla legge come professionista intellettuale, non può legittimamente essere considerato come tale, essendo la sua attività incentrata sulla vendita al pubblico di specialità farmaceutiche acquistate dalle case produttrici; stipula quindi rapporti di compravendita e non di prestazione d’opera intellettuale].
LE CATEGORIE DI IMPRENDITORI (libro 1 - capitolo 2)
Riprendiamo la distinzione delle categorie di imprenditori in base a 3 criteri: ■ Oggetto dell’impresa :
- Imprenditore agricolo (art. 2135 c.c.)
- Imprenditore commerciale (art. 2195 c.c.)
■ (^) Dimensione dell’impresa :
- Piccolo imprenditore (art. 2083 c.c.)
- Imprenditore medio - grande
■ Natura del soggetto che esercita l’impresa :
- (^) Impresa individuale
- Società
- Impresa pubblica
A - IMPRENDITORE AGRICOLO E IMPRENDITORE COMMERCIALE
Imprenditore agricolo (art. 2135 c.c.) e imprenditore commerciale (art. 2195 c.c.) sono le due categorie di imprenditori che il c.c. distingue in base all’ oggetto dell’attività svolta. Il rilievo normativo delle due nozioni è profondamente diverso, poiché, mentre l’imprenditore commerciale è destinatario di un’ampia ed articolata disciplina specifica, la nozione di imprenditore agricolo ha essenzialmente una funzione negativa, cioè di restringere l’ambito di applicazione della disciplina dell’imprenditore commerciale creando una disciplina di favore nei confronti dell’imprenditore agricolo. L’intento del legislatore era quello di concedere all’imprenditore agricolo una protezione rafforzata, sia per perpetuare un antico privilegio di casta, sia per tutelarlo dalle particolari modalità di svolgimento dell’attività agricola [Es. Rischio atmosferico].
La disciplina dell’ imprenditore commerciale è detta statuto dell’imprenditore commerciale : ■ Pubblicità legale (obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese). ■ Scritture contabili. ■ Rappresentanza commerciale. ■ Assoggettamento al fallimento e alle altre procedure concorsuali.
L’ imprenditore agricolo sottostà alla disciplina prevista per l’imprenditore in generale ( statuto generale dell’imprenditore ), che si concreta in una serie di esoneri:
Vediamo quindi la nuova formulazione dell’art. 2135 c.c.:
- Comma 1 & Comma 2 - “ È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine ”. Da questi comma discende che le attività agricole essenziali sono tipizzate e possono essere considerate come tali anche se prescindono del tutto dallo sfruttamento della terra e dei suoi prodotti : ✓ Coltivazione del fondo. Vi si possono sicuramente far rientrare l’orticoltura, le coltivazioni in serra, le coltivazioni nei vivai e la floricoltura. È coltivazione del fondo anche l’attività di coltivazione fuori terra di ortaggi e frutta [Es. Coltivazioni idroponiche e aeroponiche], generalizzandosi la regola che in passato era prevista solo per i funghi. ✓ Selvicoltura. È l’attività caratterizzata dalla cura del bosco per ricavare i relativi prodotti; non costituisce selvicoltura la raccolta del legname disgiunta dalla coltivazione del bosco. ✓ Allevamento di animali. L’accoglimento del criterio del ciclo biologico ha portato a riconoscere come allevamento anche lo zootecnia svolta fuori dal fondo o svolta utilizzando il fondo come mero sedimento dell’azienda di allevamento (allevamento in batteria); è attività di allevamento anche quella in cui gli animali non vengono alimentati con mangimi naturali ottenuti dal fondo. Inoltre, può essere considerato allevamento, non solo quello diretto ad ottenere prodotti tipicamente agricoli (carne, latte, lana, ecc.), ma anche l’allevamento di cavalli da corsa o di animali da pelliccia, nonché l’attività cinotecnica (allevamento e selezione di animali) e l’allevamento di gatti; non è allevamento l’acquisto di animali all’ingrosso allo scopo di rivenderli. Infine, vista la sostituzione del termine bestiame con quello più generico di animale, si elimina alla radice ogni discussione in ordine alle specie animali da ricomprendere nel concetto di allevamento: oggi sono ricompresi nella norma sia gli animali tradizionalmente allevati sul fondo [Es. Bovini, ovini, caprini, ecc.], sia gli animali da cortile [Es. Polli, conigli, ecc.], sia le api, sia i pesci e i mitili (acquacoltura). Si tenga conto che un’altra importante innovazione è stata quella di equiparare all’imprenditore agricolo l’ imprenditore ittico , cioè colui che si dedica ad una attività di pesca professionale diretta alla cattura o alla raccolta di organismi acquatici in ambienti marini, salmastri o dolci, nonché le attività a queste connesse.
- Comma 3 - Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla: ✓ (^) Manipolazione, conservazione, trasformazione e valorizzazione di prodotti ottenuti prevalentemente dalle attività agricole essenziali. ✓ Fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata, comprese quelle di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale e le attività agrituristiche. Le une e le altre sono attività oggettivamente commerciali, che però, laddove vengano esercitate in connessione con una attività agricola essenziale, diventano attività agricole. La presenza di tale legame neutralizza la qualifica oggettiva (commerciale) dell’attività e riporta tutto all’interno della qualifica dell’imprenditore agricolo.
Le condizioni necessarie per la qualificazione dell’attività connessa sono 2: ✓ Connessione soggettiva : è necessario che il soggetto sia già qualificabile come imprenditore agricolo, poiché svolge una delle tre attività agricole essenziali coerentemente alla attività connessa [Es. È imprenditore commerciale chi trasforma o commercializza prodotti altrui]. ✓ Connessione oggettiva : l’attività agricola essenziale deve essere prevalente (da un punto di vista economico) rispetto alla attività accessoria.
■ Imprenditore commerciale. È colui che svolge le attività tipicamente elencate all’ art. 2195.1 c.c. :
- n. 1 - “ Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi ” È una previsione diretta ad indicare il vasto ed articolato settore delle imprese industriali [Es. Imprese automobilistiche, tessili, chimiche, edili, ecc.]. Si rammenti che la produzione di beni o di servizi è il primo degli scopi tipici di ogni impresa: per questo, darà vita ad una impresa commerciale industriale chiunque ponga in essere una attività di impresa nel settore della produzione qualificabile come settore industriale. Pone una problematica: quale è il corretto significato da attribuire all’aggettivo industriale?
- n. 2 - “ Attività intermediaria nella circolazione di beni ” Sono le imprese che operano nel settore del commercio , cioè tutti quei commercianti che acquistano beni e li rivendono ad altri intermediari (commercio all’ingrosso) o ai consumatori (commercio al minuto), dando vita ad una serie di operazioni di scambio. Si
