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DIRITTO COMMERCIALE
Introduzione Il diritto commerciale è un segmento speciale del diritto privato che disciplina le attività produttive di nuova ricchezza svolte sul mercato. Esso regola i rapporti tra privati che esercitano un’attività economica organizzata, caratterizzata dalla combinazione dei fattori produttivi (capitale, lavoro, organizzazione) per generare beni o servizi che prima non esistevano. L’attività d’impresa comporta l’instaurazione di una pluralità di relazioni giuridiche con diversi soggetti (creditori, fornitori, clienti, investitori), incidendo su una molteplicità di interessi. Per questo il diritto commerciale è retto da principi propri e diversi rispetto al diritto privato generale e in particolare rispetto al diritto dei contratti, che disciplina singoli rapporti giuridici. Il diritto commerciale non riguarda invece i profili pubblicistici dell’attività produttiva (come diritto ambientale, tributario o amministrativo), ma si concentra sui rapporti tra privati nell’ottica di garantire efficienza del mercato e sviluppo del sistema produttivo. Esso comprende una parte generale (diritto dell’impresa, diritto societario, diritto industriale, diritto antitrust, diritto della crisi d’impresa, diritto dei contratti d’impresa, diritto dei mercati) e una parte speciale (diritto bancario, assicurativo e dell’intermediazione finanziaria). L’art. 41 della Costituzione stabilisce che “l’iniziativa economica privata è libera”. Ciò significa che l’ordinamento italiano riconosce un sistema di economia di mercato, in cui i privati sono liberi di svolgere attività economica e di impresa. Tuttavia, tale libertà non è illimitata. L’attività economica non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale né recare danno alla salute, all’ambiente, alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana. La Costituzione, quindi, bilancia la libertà economica con la tutela di interessi generali. Inoltre, il terzo comma dell’art. 41 prevede che la legge determini i programmi e i controlli opportuni affinché l’attività economica, sia pubblica sia privata, sia indirizzata e coordinata a fini sociali e ambientali. La norma costituzionale si rivolge quindi al legislatore, che deve predisporre un sistema di regole idoneo a evitare che l’iniziativa economica degeneri in attività lesive dell’interesse collettivo. Per quanto riguarda le fonti del diritto commerciale, oltre alla Costituzione rilevano:
- le norme dell’Unione Europea, che mirano ad armonizzare le discipline nell’ambito del mercato unico;
- il Codice civile, che contiene la disciplina generale del diritto dell’impresa e del diritto societario;
- le leggi speciali, tra cui il Testo Unico Bancario, il Testo Unico della Finanza, il Codice delle Assicurazioni, il Codice della crisi d’impresa e il Codice della proprietà industriale;
- le norme regolamentari emanate da autorità indipendenti come Consob, Banca d’Italia e IVASS, sulla base di deleghe legislative.
L’impresa L’impresa è disciplinata dall’art. 2082 che stabilisce “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi” L’impresa è una attività (ossia un insieme di atti coordinati per raggiungere uno specifico scopo) dotata di specifici requisiti che devono essere presenti congiuntamente:
- Produttività (di beni o servizi);
- Professionalità;
- Organizzazione;
- Economicità. Tale attività viene svolta da un imprenditore, che può essere:
- Una persona fisica (imprenditore individuale);
- Una società (imprenditore collettivo);
- Un qualsiasi altro ente (associazioni, fondazioni ecc.). Produttività Un’attività è produttiva quando quest’ultima è volta a creare nuova ricchezza nel mercato generando, quindi, un’utilità che prima non c’era mediante la produzione o lo scambio di beni o servizi da collocare sul mercato. (Prendo le materie prime, le trasformo ed ho un prodotto finito che ha un valore più alto dei fattori produttivi utilizzati). L’opposto dell’attività produttiva è l’attività di mero godimento (diretto o indiretto) Di un bene già esistente, che si risolve nel semplice sfruttamento dei diritti reali (proprietà o usofrutto) su quei beni. Se ho una proprietà immobiliare e ci vivo sto semplicemente sfruttando il mio diritto ma se decido di destinare questo immobile ad albergo allora sto producendo ricchezza. Se prendo il mio bene immobile e decidessi di affittarlo a lungo termine non si tratta di un’attività produttiva ma di mero godimento. Professionalità Un’attività è professionale quando viene svolta in modo stabile e abituale che implica la presenza sul mercato. Non è necessario che l’attività sia:
- continuativa ma è sufficiente la ripetizione ciclica (stagionalità);
- esclusiva, il medesimo soggetto può svolgere più imprese contemporaneamente. Inoltre non è necessario che si conseguano una pluralità di risultati, anche il compimento di un unico affare complesso può essere impresa. Sono invece escluse le attività meramente saltuarie o occasionali. Ad esempio, se acquisto una moto d’epoca, la restauro e la rivendo una sola volta per passione, non si configura un’attività imprenditoriale, poiché manca il requisito dell’abitualità. Organizzazione Un’attività è organizzata quando implica la combinazione dei fattori produttivi reperiti sul mercato quali:
- lavoro: determinare quante persone servono e cosa devono fare;
- capitale: quali strumenti e a cosa servono.
soggetti ad altre norme del diritto commerciale, come quelle in materia di concorrenza o tutela dei consumatori. Inizio e fine dell’impresa L’inizio e la cessazione dell’impresa si fondano sul criterio effettivo. L’impresa inizia quando si manifesta un’attività che presenta tutti i requisiti dell’art. 2082 c.c. (economicità, professionalità, organizzazione e produzione o scambio di beni o servizi). È irrilevante l’iscrizione nel registro delle imprese, poiché essa è un obbligo che sorge successivamente all’inizio dell’attività. Anche nella fase di start-up si applicano le norme sull’impresa, purché vi sia una pluralità di atti coordinati diretti alla creazione dell’organizzazione e all’ingresso sul mercato. Quanto alla cessazione, essa si verifica quando viene meno l’attività dotata dei requisiti dell’impresa. È irrilevante la cancellazione dal registro delle imprese. La fase di liquidazione può essere successiva alla cessazione dell’attività produttiva, poiché è diretta alla disgregazione dell’organizzazione e alla soddisfazione dei creditori, non alla produzione di nuova ricchezza. Tipi di impresa La legge distingue in base:
- al tipo di attività svolta:
- imprenditore agricolo
- imprenditore commerciale
- alle dimensioni:
- piccolo imprenditore
- imprenditore non piccolo Imprenditore agricolo L’art. 2135 c.c., come modificato nel 2001, definisce imprenditore agricolo chi esercita attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico, vegetale o animale, utilizzando o potendo utilizzare il fondo, il bosco o le acque. La riforma ha superato la precedente concezione che richiedeva un legame stretto con il fondo, includendo oggi tutte le attività inerenti al ciclo biologico, anche se svolte in serra o con tecniche moderne. Accanto alle attività principali (coltivazione, allevamento, selvicoltura), possono esservi attività connesse, disciplinate dal comma 3 dell’art. 2135. Tali attività devono:
- essere svolte dal medesimo imprenditore agricolo (connessione soggettiva);
- utilizzare prevalentemente prodotti o risorse dell’attività principale (connessione oggettiva). La prevalenza è valutata in termini quantitativi e non di fatturato. L’imprenditore agricolo gode di una disciplina agevolata: non è soggetto alla liquidazione giudiziale ordinaria e non è obbligato alla tenuta delle scritture contabili.
Tale regime si giustifica storicamente per il minore grado di organizzazione dell’attività agricola tradizionale e per l’esposizione a rischi naturali non controllabili. Imprenditore commerciale Ai sensi dell’art. 2195 c.c., è imprenditore commerciale chi esercita:
- un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
- un'attività intermediaria nella circolazione dei beni;
- un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;
- un'attività bancaria o assicurativa;
- altre attività ausiliarie delle precedenti Le fondamentali sono le prime due: l’industrialità e l’intermediazione, poiché le altre sono ricomprese come accessorie. Alcune attività non rientrano né nella definizione di imprenditore agricolo né in quella di imprenditore commerciale, come l’estrazione di minerali, la produzione di energia da fonti rinnovabili o la produzione artigianale non industriale. Dubbio come vanno interpretati
- definizione positiva:
- Industrialità: Processo automatizzato di trasformazione fisica della materia (esclusi gli artigiani);
- Intermediazione: acquisto e rivendita di beni (escluse le attività estrattive, sfruttamento energetico di risorse naturali);
- Impresa civile: tutto ciò che resta escluso. Problema: nessuna previsione normativa.
- definizione negativa: tutto ciò che non è agricolo diventa commerciale. La soluzione più diffusa nella prassi è quella negativa, che consente di qualificare come commerciale tutte le attività non agricole. Piccolo imprenditore Ai sensi dell’art. 2083 c.c., sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. L’attività deve comunque essere organizzata, quindi non basta il lavoro autonomo, ma il lavoro proprio e familiare costituisce il fattore produttivo prevalente, ossia quello principale senza il quale l’impresa non potrebbe essere svolta. La definizione è qualitativa: non rilevano il giro d’affari né altri criteri quantitativi (da non confondere con le PMI). Il piccolo imprenditore gode di una disciplina agevolata:
- esenzione dalla tenuta delle scritture contabili;
- iscrizione al registro delle imprese;
- soggetto alla liquidazione giudiziale ordinaria. La ragione di tale regime è la ridotta interazione con il mercato dei fattori produttivi e la semplicità dell’organizzazione familiare.
sostanziale. No merito->l’ufficio non valuta la bontà o la validità degli accordi o scelte tra le parti). In caso di esito positivo il conservatore procede all’iscrizione. Se, a seguito dell’iscrizione, emerge il difetto dei requisiti di forma è possibile fare ricorso al giudice del registro che, sentito l’interessato, là dove emergano irregolarità formali, ordina la cancellazione d’ufficio. Gli effetti dell’iscrizione sono:
- Pubblicità Dichiarativa (o legale):
- Presunzione assoluta di conoscenza di tutto ciò che risulta iscritto, senza possibilità del terzo di dare la prova della non conoscenza (c.d. opponibilità ai terzi delle informazioni iscritte). L’informazione iscritta è opponibile a terzi che non possono provare in nessun modo di non esserne a conoscenza. (es. Se io ho messo che la mia sede è in via Emilia Parmense io do per scontato che tutti sappiano della variazione di sede, quindi se le raccomandate vengono inviate ad un indirizzo diverso questo non li giustifica perché parte la presunzione assoluta);
- Presunzione relativa di ignoranza di ciò che non risulta iscritto: possibilità dell’imprenditore di dare la prova che il terzo era comunque a conoscenza della notizia. L’informazione non iscritta non è opponibile a terzi ma si accetta la prova contraria se si è in grado di dimostrare che, nonostante la mancata iscrizione, i terzi ne fossero a conoscenza. (es. Se ho cambiato sede ma non l’ho comunicato al registro delle imprese. Qui però si accetta la prova contraria perché se, ad esempio, io ho mandato via PEC il cambio della sede è una prova che i terzi fossero comunque a conoscenza della variazione).
- Pubblicità Costitutiva: soltanto per atto costitutivo di società di capitali e successive modifiche. Fino a quando non è stato operata l’iscrizione l’atto non esiste e non produce i suoi effetti. Le SPA e le SRL non esistono finché il loro atto non è iscritto nel registro delle imprese.
- Pubblicità Normativa: soltanto per l’atto costitutivo di s.n.c. Fino a quando non è stato operata l’iscrizione si applicano le regole sulla responsabilità patrimoniale delle società semplici (responsabilità dei soci->illimitata e solidale). L’iscrizione nelle sezioni speciali ha effetto di pubblicità notizia, ovvero non dispiega particolari effetti giuridici ma consente al mercato di venire a conoscenza delle informazioni. Ciò ad eccezione delle sezioni dedicate alle imprese agricole e alle società semplici, per le quali l’iscrizione ha effetto di pubblicità dichiarativa. L’obbligo di tenuta delle scritture contabili Ai sensi dell’art.2214 c.c. “l’imprenditore che esercita un’attività commerciale deve tenere il libro giornale e il libro degli inventari” L’obbligo civilistico è di tenere almeno due scritture contabili:
- Il libro giornale: registrazione dei fatti di gestione ordinato secondo un criterio cronologico (non è necessario aggiornamento quotidiano;
- Il libro degli inventari: è una fotografia che si fa una volta all’anno di tutto il patrimonio esistente in quel momento. L’imprenditore individuale (quindi imprenditore persona fisica) nel libro inventari non deve indicare solamente i beni strumentali utilizzati per la sua attività ma anche i beni personali questo perché l’imprenditore individuale risponde
dei debiti che contrae nell’esercizio dell’impresa con tutto il suo patrimonio, incluso quello personale. Oltre alle scritture contabili di base, esistono altre scritture obbligatorie che dipendono dalla natura e dalla dimensione dell’impresa. Ad esempio, nelle imprese edili ci sono le scritture di cantiere, che permettono di capire come sta andando un cantiere rispetto a un altro e di monitorare ogni singola commessa. Le scritture contabili, in generale, sono obbligatorie per l’imprenditore e di norma sono consultabili solo da lui. Servono soprattutto a tenere sotto controllo l’andamento dell’impresa: grazie ai conti, l’imprenditore può verificare se i ricavi coprono i costi, se ci sono perdite o se l’attività procede bene. Questa consapevolezza è fondamentale, perché permette di prendere decisioni mirate per il futuro, come investire in nuovi progetti, correggere strategie sbagliate o ridurre sprechi. Senza un controllo accurato, l’imprenditore rischierebbe di non accorgersi dei problemi, con conseguenze che possono riguardare non solo lui, ma anche creditori, soci o collaboratori. In casi estremi, una gestione non controllata può perfino portare all’apertura di una procedura giudiziale di liquidazione. La ratio di queste scritture contabili, però, non è proteggere l’imprenditore, ma garantire che sul mercato le imprese siano condotte in maniera consapevole e ordinata, tutelando così gli interessi dei terzi che fanno affidamento sulla continuità e sull’affidabilità dell’attività imprenditoriale. Le scritture vanno tenute in modo ordinato e secondo delle formalità:
- Intrinseche: la contabilità dev’essere tenuta in modo ordinato. Non ci devono essere spazi bianchi, interlinee e cancellature non leggibili;
- Estrinseche: numerazione, bollatura e vidimazione. Le scritture contabili devono essere conservate per 10 anni. Le scritture contabili non servono solo a controllare l’andamento dell’impresa, ma hanno anche un valore probatorio e possono essere utilizzate nei giudizi per dimostrare l’esistenza di diritti o obblighi. In linea generale, queste scritture possono essere usate solo contro l’imprenditore stesso, ad esempio per provare un suo debito. Esiste però un’eccezione: se le scritture sono tenute in modo corretto e ordinato, l’imprenditore può servirsi di esse a proprio favore per dimostrare atti o fatti che lo avvantaggiano e che, allo stesso tempo, sono contrari agli interessi di altri imprenditori. Questo è possibile perché anche gli altri imprenditori hanno l’obbligo di tenere scritture contabili, quindi le informazioni contenute sono considerate affidabili. In pratica, per poter utilizzare le scritture contabili in giudizio, è necessario che siano rispettate due condizioni fondamentali: devono essere tenute correttamente e il terzo coinvolto nel giudizio deve essere anch’egli un imprenditore soggetto allo stesso obbligo di registrazione dei conti. Solo così le scritture assumono pieno valore probatorio e possono essere utilizzate dall’imprenditore per tutelare i propri interessi.
Non tutti i poteri dell’istitore sono illimitati. Esistono due tipi di limitazioni:
- Limitazioni legali, che sono previste dalla legge e possono essere derogate solo se l’imprenditore lo specifica nell’atto:
- cessione dell’intera azienda;
- variazione dell’oggetto dell’impresa;
- alienazione o ipoteca di beni immobili;
- affitto ultranovennale di beni immobili.
- Limitazioni volontarie, stabilite direttamente dall’imprenditore nell’atto di conferimento dell’incarico o in un atto successivo. Anche queste devono essere pubblicate nel registro delle imprese per essere opponibili ai terzi. Alcune precisazioni importanti:
- Se l’istitore compie atti non pertinenti all’impresa, anche se a nome dell’imprenditore, quest’ultimo non è vincolato.
- Se compie atti pertinenti, ma non dichiara di agire in nome dell’imprenditore, vincolano sia l’istitore sia l’imprenditore, a differenza della regola generale del diritto civile, dove in assenza della spendita del nome resta vincolato solo il rappresentante.
- L’istitore ha potere di agire sia in via attiva che passiva nei rapporti processuali. Nel caso ci siano più istitori, essi agiscono in via disgiunta. Il procuratore Il procuratore, a differenza dell’istitore, non è preposto all’intera impresa e riceve solo poteri specifici, definiti nell’atto di procura. In altre parole, la procura è positiva, perché conferisce al procuratore solo ciò che gli viene esplicitamente concesso. Ad esempio, può avere il potere di accedere ai conti correnti per effettuare pagamenti o di assumere dipendenti entro determinati limiti. Il procuratore non ha i doveri dell’imprenditore, quindi non è obbligato a tenere le scritture contabili né a iscriversi nel registro delle imprese. Secondo l’articolo 2209 del codice civile, sono procuratori coloro che, in base a un rapporto continuativo, hanno il potere di compiere per l’imprenditore atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, pur non essendo preposti ad essa. In pratica, il procuratore si colloca a un livello intermedio dell’organigramma: non gestisce tutta l’impresa, ma si occupa di determinati ambiti o decisioni. Anche per il procuratore, l’atto con cui l’imprenditore conferisce i poteri deve essere pubblicato nel registro delle imprese: questa pubblicazione ha effetto di pubblicità dichiarativa, rendendo i poteri opponibili ai terzi. I suoi poteri sono dunque limitati a quanto indicato nella procura, mentre i doveri tipici dell’istitore, come la tenuta delle scritture contabili o le iscrizioni nel registro, non si applicano. Un’ultima precisazione importante: se il procuratore compie un atto senza spendere il nome dell’imprenditore, si applica la disciplina civilistica ordinaria, perché non è considerato preposto all’impresa.
Il commesso Il commesso è la figura con il potere di rappresentanza più limitato all’interno dell’impresa. Può stipulare contratti in nome e per conto dell’azienda, ma solo contratti di compravendita e nell’ambito delle operazioni ordinarie per le quali è incaricato. Non ha, ad esempio, la facoltà di concedere sconti o dilazioni di pagamento, a meno che non gli venga espressamente autorizzato. Secondo l’articolo 2210 del codice civile, i commessi “possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati”, quindi svolgono operazioni di carattere ordinario, che prevedono un contatto diretto con i terzi. In pratica, il commesso può:
- Rappresentare la società nel momento in cui compie le operazioni affidategli;
- Raccogliere reclami dai clienti;
- Consegnare merci e ricevere pagamenti, ma solo per le operazioni specificamente autorizzate. In questo modo, il commesso permette all’impresa di gestire rapporti quotidiani con i terzi, pur senza avere poteri decisionali o ampi poteri di rappresentanza come l’istitore o il procuratore. Azienda L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. Tutti i beni che la compongono sono strumentali all’attività dell’impresa, e ciò che conta non è se siano di proprietà dell’imprenditore o meno: possono essere affittati, in leasing o in usufrutto, l’importante è che siano utilizzati per svolgere quell’attività specifica. Si parla di complesso di beni perché l’azienda non è un singolo oggetto, ma l’insieme di più elementi coordinati tra loro per il raggiungimento di un fine unitario: l’esercizio di un’impresa identificata sul mercato. La singola macchina o il singolo locale perdono rilevanza se considerati isolatamente, mentre assume valore l’insieme organizzato, il cosiddetto avviamento, che rappresenta il plusvalore intangibile dell’azienda derivante dalla clientela, dalla reputazione, dai rapporti consolidati e dall’efficienza complessiva. Proprio per questo, il valore dell’azienda è generalmente superiore alla somma dei valori dei singoli beni che la compongono. L’azienda può anche essere un ramo di impresa, cioè una parte funzionalmente autonoma in grado di svolgere un’attività specifica indipendente (ad esempio un bar e un negozio appartenenti alla stessa impresa). Ma perché esiste questa definizione? La risposta è pratica e di efficienza: quando un’azienda viene trasferita da un imprenditore a un altro, non si tratta di un semplice contratto di compravendita tra due parti, come previsto dal diritto privato. Si trasferisce un insieme complesso di beni, rapporti giuridici, contratti, dipendenti, debiti e crediti. Applicare le regole del diritto privato a ciascun elemento singolo sarebbe troppo complicato e poco funzionale. La normativa sull’azienda serve quindi a agevolare il trasferimento in modo organico, garantendo che chi subentra possa gestire l’impresa efficacemente e tutelando al contempo i terzi che avevano rapporti con l’imprenditore precedente. La disciplina dell’azienda si concentra su tre profili principali:
- Atto di trasferimento;
- Divieto di concorrenza;
L’autonomia contrattuale inoltre permette alle parti di estendere il divieto di concorrenza ad attività affini purché non si impedisca qualsivoglia attività (art-41) Se l’azienda è oggetto di affitto o usufrutto, il divieto si applica in modo diverso: l’affittante o il nudo proprietario deve rispettarlo per tutta la durata del contratto, mentre l’affittuario o usufruttuario è vincolato solo fino a quando l’azienda non ritorna al proprietario originario. La ratio della norma è chiara: tutelare l’acquirente e garantire la stabilità dei traffici commerciali, evitando che la clientela dell’azienda trasferita venga deviata dal cedente. Subentro del cessionario nelle posizioni giuridiche del cedente Contratti pendenti Quando si parla di contratti pendenti, ci si riferisce a quei contratti in cui nessuna delle due parti ha ancora adempiuto completamente alle proprie obbligazioni. Esempi tipici sono le utenze o i contratti di affitto. Nel trasferimento d’azienda, il nuovo proprietario subentra automaticamente in tutti questi contratti, fatta eccezione per quelli di natura personale, dove a contare non è l’attività in sé, ma la persona che la svolge. Ad esempio, se era stato commissionato un lavoro artistico a uno scultore, il subentro del nuovo proprietario non implica la sostituzione dello scultore. Questa deroga alla regola generale del diritto privato — secondo cui normalmente per subentrare in un contratto serve il consenso del contraente ceduto — ha una ratio chiara: facilitare i traffici commerciali e preservare l’avviamento dell’azienda. Infatti, molti contratti pendenti rappresentano un valore importante per l’impresa, come commesse in corso particolarmente redditizie. Se questi contratti potessero essere sciolti liberamente, si cancellerebbe una parte consistente del valore dell’azienda. Per proteggere il contraente ceduto, la legge prevede che questi possa esercitare il recesso entro 3 mesi solo in presenza di una giusta causa, come ad esempio il mancato adempimento da parte del nuovo titolare. In assenza di giusta causa, il recesso non è consentito. Crediti del cedente Quando un imprenditore ha un credito verso un terzo e decide di cederlo, nel diritto comune sarebbe necessario notificare al debitore la cessione, così che sappia di dover pagare al nuovo titolare del credito e non più al vecchio. Nel caso del trasferimento d’azienda, però, questa procedura sarebbe estremamente onerosa e poco pratica, perché l’azienda può avere centinaia di crediti verso altre persone o imprese. Pensare di notificare ciascun debitore richiederebbe tempo e costi elevati. Per risolvere questo problema, la legge prevede una deroga al diritto privato: i crediti del cedente si trasferiscono automaticamente al nuovo proprietario dell’azienda, il cessionario, senza bisogno di informare individualmente i debitori. La pubblicità nel registro delle imprese svolge qui un ruolo fondamentale: essa è opponibile ai terzi, quindi tutti i debitori sono considerati informati del cambiamento di titolarità dei crediti. In pratica, se un debitore paga ancora al vecchio titolare, il pagamento non è valido nei confronti del cessionario, il quale potrà richiedere nuovamente l’importo. La ratio di questa regola è chiara: facilitare i traffici commerciali e garantire che il trasferimento dell’azienda avvenga senza ostacoli, preservando l’efficacia dei crediti e l’avviamento dell’impresa.
Debiti del cedente Quando un’azienda viene trasferita, ci si deve anche occupare dei debiti del cedente. Nel diritto privato ordinario, per trasferire un debito è necessario il consenso del creditore, ma se applicassimo questa regola al trasferimento d’azienda ci sarebbero problemi enormi: basterebbe che anche un solo creditore dicesse “no” per bloccare tutta l’operazione, con costi e ritardi altissimi. Per evitare questi ostacoli, la legge prevede una deroga: i debiti inerenti all’azienda ceduta passano automaticamente al cessionario senza bisogno dell’approvazione dei creditori. In questo modo si facilitano i traffici commerciali e il trasferimento dell’azienda diventa più semplice e rapido. Ma come vengono protetti i creditori? La risposta è la responsabilità solidale: sia il cedente che il cessionario rispondono dei debiti anteriori all’azienda, purché siano riportati nelle scritture contabili obbligatorie, quindi di cui il cessionario ha effettiva conoscenza. Se emergono debiti non presenti nelle scritture contabili, il cessionario non è tenuto a pagarli: in questo caso i creditori potranno rivalersi solo sul cedente. Questa regola tutela anche il cessionario, che non si troverebbe così a dover rispondere di debiti sconosciuti che potrebbero compromettere la gestione futura dell’azienda. Allo stesso tempo, tutela i creditori, perché hanno a disposizione due patrimoni su cui rifarsi, aumentando le probabilità di ottenere il pagamento. Le parti, però, possono regolare tra loro chi dovrà sopportare effettivamente il peso dei debiti: questa è l’autonomia contrattuale interna. Ma nei confronti dei creditori esterni, la responsabilità solidale è inderogabile: il creditore può pretendere il pagamento da entrambe le parti, mentre il cedente può essere liberato solo tramite una dichiarazione esplicita del creditore. Trasferimenti temporanei: affitto e usufrutto d’azienda Quando un’azienda viene trasferita temporaneamente, ad esempio tramite affitto o usufrutto, resta chiaro che alla fine l’azienda tornerà in capo al titolare originario. Nonostante sia una concessione momentanea, la legge prevede alcune regole precise per tutelare sia il proprietario sia i traffici commerciali legati all’azienda. Chi riceve l’azienda ha l’obbligo di continuare l’attività d’impresa: non è possibile, per esempio, bloccare l’attività solo per ridurre il valore dell’azienda. In questo modo si evita che l’affittuario o usufruttuario agisca in modo da danneggiare l’avviamento o la clientela. Inoltre, chi gestisce l’azienda deve rispettare la destinazione d’uso: non può restituire al proprietario beni o strutture che non siano più funzionali all’attività. Parallelamente, deve usare la diligenza del buon padre di famiglia, cioè custodire l’azienda con cura, garantendo che il suo valore non diminuisca. Questo può includere, ad esempio, la sostituzione di macchinari obsoleti o la manutenzione delle strutture, così da restituire un’azienda in condizioni simili a quelle iniziali. Poiché l’azienda cambia continuamente nel tempo, al termine del periodo di affitto o usufrutto si effettua un inventario: eventuali differenze di valore vengono regolate in denaro, in modo da garantire equità tra le parti. Chi gestisce temporaneamente l’azienda ha anche alcuni poteri di disposizione dei beni, come venderli, sostituirli o ripararli, ma non subentra nei debiti e nei crediti del cedente. Alla fine del contratto, l’azienda torna definitivamente al titolare, che riacquista pienamente anche i rapporti giuridici relativi a debiti e crediti.
Ai sensi dell’art. 2082 c.c., l’imprenditore è chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi, tramite un’azienda (art. 2555 c.c.), cioè il complesso dei beni organizzati per l’esercizio dell’impresa e può essere:
- Individuale: l’attività è svolta da una sola persona fisica.
- Collettivo: l’attività è esercitata tramite un ente costituito da più persone. Gli imprenditori collettivi, oltre alle norme generali per tutti gli imprenditori, devono rispettare anche le regole specifiche dell’ente, riguardanti:
- L’organizzazione del patrimonio (come si forma e viene tutelato)
- Il funzionamento dell’ente (processo decisionale, rapporti con terzi) Si distinguono:
- Enti del primo libro c.c. (associazioni e fondazioni), con fini altruistici ma che possono diventare imprenditori collettivi se esercitano attività d’impresa.
- Enti del quinto libro c.c., cioè le società, strutturalmente destinate all’attività d’impresa e regolate dal diritto societario. Contratto di società La società si costituisce tramite contratto (o atto unilaterale per s.r.l. e s.p.a.), secondo l’art. 2247 c.c.: “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. Gli elementi essenziali sono:
- Conferimenti;
- Scopo di lucro;
- Esercizio in comune dell’attività economica. Le caratteristiche principali del contratto di società è che è un contratto associativo e non di scambio quindi le parti hanno un obiettivo comune e non interessi contrapposti. Infatti le prestazione che le parti si impegnano a fare (i conferimenti) non sono reciproche ma vengono unite per essere destinate al raggiungimento dello scopo comune (esercizio dell’impresa per dividersi gli utili). Il contratto ha anche un effetto organizzativo perché costituisce la società (che assume la qualifica di imprenditore) e regola il suo funzionamento:
- Organizzazione della struttura finanziaria: regole sul reperimento e gestione delle risorse sociali;
- Organizzazione struttura corporativa: regole di riparto dei poteri (soci, amministratori/rappresentanti, eventuali controllori). Il fine ultimo di una società è quello di distribuire l’utile. Trattandosi di un contratto associativo il diritto contrattuale (pensato per i contratti di scambio) non è adatto perché la società creata non è un semplice contratto che deve essere eseguito, ma una
organizzazione che deve avere delle regole di funzionamento per questo motivo si applica il diritto societario che è composto da:
- Regole di default (che si applicano salvo diversa previsione): sono le regole che si applicano nel caso in cui il contratto sociale non preveda niente. Non abbiamo previsto come distribuire gli utili? Scatta una regola di default del diritto societario. Non abbiamo previsto chi amministra? Scatta una regola di default del diritto societario. Interviene nel momento in cui le parti non si sono accordate diversamente
- Regole inderogabili/imperative (che limitano l’autonomia dei privati): si applicano a prescindere da quello che c’è scritto all’interno del contratto sociale, le norme imperative correggono eventualmente il contratto laddove prevede qualcosa che non può prevedere. Tanto più andiamo verso enti societari sofisticati, il maggiore in assoluto sono le spa, tanto maggiore è il numero delle regole imperative. Perché sono società destinate in modo massivo al mercato. La forma La forma del contratto dipende da che tipo di società voglio creare.
- Società di persone: vige il principio della libertà delle forme, tanto che il contratto sociale può essere stipulato anche per fatti concludenti (società di fatto), a meno che la natura dei beni conferiti (es. immobili) richieda una forma specifica. Di conseguenza, per la costituzione della società è sufficiente l'accordo verbale. L’iscrizione nel Registro delle Imprese non è un requisito di esistenza, bensì un obbligo che sorge nel momento in cui la società viene costituita. Tale iscrizione ha funzione di pubblicità dichiarativa: in sua assenza la società esiste comunque (società irregolare), ma i fatti che la riguardano non sono opponibili ai terzi, a meno che non si provi che questi ne fossero effettivamente a conoscenza.
- Società di capitali: atto pubblico. a differenza delle società di persone, per le società di capitali (SpA, Srl, SApA) la legge impone rigorosi requisiti formali e procedurali. È infatti obbligatorio l'atto pubblico, redatto necessariamente da un notaio. Il solo accordo verbale o una scrittura privata non hanno alcun valore legale per la costituzione. Il contratto (atto costitutivo) è un elemento necessario ma non sufficiente per la nascita del soggetto giuridico. La società, infatti, viene ad esistenza solo con l'iscrizione nel Registro delle Imprese. In questo caso si parla di pubblicità costitutiva: senza di essa la società non esiste nemmeno come entità irregolare; l'iscrizione è l'atto finale che conferisce alla società la personalità giuridica. Conferimenti I conferimenti sono gli apporti (risorse economiche) che i soci si impegnano a fornire alla società al momento della sottoscrizione del contratto sociale. L'insieme del valore monetario di questi conferimenti costituisce il Capitale Sociale. Tipologie di conferimento:
- Denaro (forma standard).
- Beni in natura (materiali o immateriali) o crediti.
- Prestazioni d'opera o servizi: ammesse nelle società di persone e nelle S.r.l. (con garanzie), ma vietate nelle S.p.A.
Il diritto non permette di eliminare lo scopo di lucro dal contratto sociale (salvo eccezioni) per una ragione di efficienza del mercato. Il profitto funge da leva psicologica e incentivo: i soci, in quanto residual claimants , sanno che guadagneranno solo se la società è gestita bene. Questo interesse economico diretto garantisce che l'attività venga condotta con la massima attenzione e oculatezza, evitando sprechi o gestioni inefficienti che danneggerebbero il sistema economico. Esistono casi specifici in cui la legge permette di "attenuare" o eliminare lo scopo di lucro soggettivo, poiché lo stimolo economico è sostituito da altre motivazioni:
- Impresa Sociale : società che esercitano attività di utilità sociale. Qui il lucro soggettivo è totalmente assente; il surplus (lucro oggettivo) deve essere reinvestito nell'attività. La spinta all'efficienza deriva dalla particolare sensibilità o inclinazione dei soci verso scopi solidali (es. assistenza a disabili).
- Benefit Corporation (Società Benefit): rappresentano un modello "ibrido". Allo scopo di lucro soggettivo si affianca ufficialmente una finalità di beneficio comune (scopo altruistico), bilanciando il profitto con l'impatto positivo sulla società o sull'ambiente. Divieto di patto leonino Il Patto Leonino è l'accordo con il quale uno o più soci vengono esclusi totalmente dalla partecipazione agli utili o alle perdite. Secondo l'articolo 2265 del Codice Civile, tale patto è nullo. Contrariamente a quanto si possa pensare, il divieto non nasce per tutelare il singolo socio (che potrebbe anche essere d'accordo nell'essere escluso), ma per proteggere l'interesse generale al corretto funzionamento della società. La legge vuole garantire che ogni socio conservi lo "stimolo" corretto per una gestione sana dell'impresa. Il legislatore teme che l'alterazione del rischio alteri anche il comportamento gestionale del socio:
- Esclusione dalle perdite: se un socio sa che non subirà mai le conseguenze negative (perdite), sarà incentivato a spingere per operazioni eccessivamente azzardate. Si creerebbe un rischio irrazionale, poiché il socio godrebbe dei guadagni senza rispondere dei fallimenti.
- Esclusione dagli utili: se un socio sa che non riceverà mai parte della ricchezza prodotta, non avrà alcuno stimolo a far crescere la società. Al contrario, tenderà a frenare ogni iniziativa, portando la società all'immobilismo e impedendo la creazione di ricchezza. Il patto leonino è colpito da nullità assoluta. Di solito, la nullità del patto non comporta la nullità dell'intero contratto di società, ma solo della clausola specifica. Al posto della clausola nulla, si applicheranno i criteri legali di ripartizione degli utili e delle perdite (proporzionali ai conferimenti). Esercizio in comune L'esercizio in comune è l'elemento che permette di riferire l'attività economica e i suoi risultati all'intera compagine sociale (la società), anziché a un singolo individuo. Per capire se un'attività è esercitata "in comune", non dobbiamo guardare al potere o al rischio, ma all'imputazione giuridica:
- Nella società: l'attività di impresa e i suoi risultati sono imputati direttamente alla società, che assume la veste di imprenditore. Poiché la società appartiene a tutti i soci, l'attività diventa "di tutti".
- L'irrilevanza del potere: non è necessario che tutti i soci abbiano poteri di gestione (in molti tipi di società, come le S.p.A. o le S.a.s., alcuni soci non amministrano affatto).
- L'irrilevanza del rischio: il semplice fatto di rischiare il proprio capitale non fa di qualcuno un socio (anche un finanziatore esterno rischia di non essere ripagato). Il contratto di associazione in partecipazione è il termine di paragone ideale per capire cosa non è una società:
- Definizione: l'associante attribuisce all'associato una partecipazione agli utili della propria impresa in cambio di un apporto (denaro o beni).
- Distinzione chiave: nell'associazione in partecipazione l'impresa non è comune. L'attività resta esclusivamente dell'associante; l'associato è solo un finanziatore esterno che "scommette" sugli utili di un'impresa altrui.
- Nella società, invece, l'apporto serve a creare un'entità nuova (la società) che agisce per conto di tutti i partecipanti. I tipi di società Nel diritto italiano vige il principio della tipicità delle società: i soci non possono creare modelli societari diversi da quelli espressamente previsti dal Codice Civile. A differenza dei contratti ordinari, dove vige l'autonomia contrattuale (possibilità di creare contratti "atipici"), nelle società l'autonomia è limitata. Perché la società è un ente destinato a operare sul mercato e a interagire con terzi (creditori, fornitori, banche). Per proteggere questi soggetti, la legge impone modelli predefiniti affinché chiunque sappia sempre quali sono le regole di responsabilità e i poteri di chi agisce. La scelta del modello dipende dall'attività che si intende svolgere:
- Attività Agricole: possono essere esercitate utilizzando qualunque tipo societario.
- Attività Commerciali: possono essere esercitate utilizzando qualunque tipo, con l'unica eccezione della Società Semplice (S.s.), che è preclusa alle attività commerciali.
- Limiti Speciali: per ragioni di stabilità e controllo, alcune attività (es. bancarie, assicurative) possono essere esercitate esclusivamente nella forma di S.p.A. Se i soci non scelgono espressamente un tipo societario, la legge applica dei modelli predefiniti:
- Attività Commerciale: si considera costituita una S.n.c. (Società in nome collettivo).
- Attività Non Commerciale: si considera costituita una S.s. (Società semplice). La scelta del tipo non è irreversibile. I soci possono cambiare il modello societario originario attraverso un'operazione straordinaria chiamata trasformazione, che permette di passare da un tipo a un altro (es. da S.n.c. a S.r.l.) senza estinguere la società (trasformazione omogenea). All'interno dei tipi previsti, i soci hanno margini di personalizzazione (norme derogabili). Questo spazio di manovra è più ampio nelle società di persone e più rigido nelle società di capitali (autonomia statutaria).
