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DIRITTO COSTITUZIONALE 2
- sistema delle fonti = insieme di poteri e procedimenti, che in un dato ordinamento giuridico, sono abilitati a produrre norme giuridiche ↳ è dunque l'insieme soggettivo di chi e, oggettivo di come, può produrre diritto oggettivo
- nelle democrazie contemporanee c'è una certa omogeneità, perché ci sono dietro altri principi che la determinano questa omogeneità. Ci sono contemporaneamente democrazie, ordinamenti che riconoscono fonte del diritto, l'arbitrio del sovrano non sarebbe un codice democratico. Ma a differenza ce ne sono
- il sistema delle fonti non è affatto un’entità statica, gli ordinamenti pretendono ed hanno la pretesa di disciplinare le proprie fonti MA rivela una pretesa che si scontra con la realtà perché si tratta di regole dinamiche che cambiano con il corso del tempo ↓ Questo cambiamento è dato in quanto il sistema delle fonti è legato a due aspetti che conferiscono al sistema questa dinamicità:
- FORMA DI STATO = il modo in cui si atteggia il potere politico che descrive come in un determinato ordinamento il potere politico si esercita sulla società. Questo rapporto, che lega stato alla società, è definito dalla Costituzione, in particolare dall’articolo 1 dove vengon definiti quali, quanti diritti e doveri sono riconosciuti (forma democratica) ↳ tutto questo definisce il rapporto verticale
- FORMA DI GOVERNO = descrive come il potere politico è distribuito (e non come si esercita) tra i vari organi costituzionali dotati di indirizzo politico => come il potere politico è distribuito tra potere esecutivo e potere legislativo, con la figura del capo di stato che può assumere caratteristiche diverse ↳ tutto questo definisce il rapporto orizzontale ↓ A seconda della forma di stato o forma di governo, il sistema delle fonti si configura in un modo piuttosto che in un altro
- l'aspetto caratteristico è che pur nell'ambito della medesima forma di Stato o forma di Governo, la concreta vita dell'ordinamento determina delle trasformazioni
- la nostra forma di governo parlamentare ha subito delle stagioni, funzionando in un certo modo ↳ tutti questi fenomeni si riflettono, non dico in modo lineare ma quasi, sul sistema delle fonti che conseguentemente si trasforma quando vengono ridefiniti i rapporti fra gli organi costituzionali
- un altro aspetto molto importante è che esiste uno scarto fisiologico fra ciò che dice il dato positivo (così come è descritto il sistema delle fonti nella Costituzione) e quello che accade nella prassi (prassi= come in concreto le cose funzionano) ↓ Per spiegare a cosa si intende per scarto, si fa riferimento all'articolo 77, quello disciplina i decreti legge e nel farlo dice può essere adottato solo in casi di estrema urgenza → questo è il dato normativo. Lo scarto consiste che nella prassi e se prendiamo la Gazzetta Ufficiale cioè quella che pubblica le leggi, leggendola ci si accorge che di decreti legge ne vengono prodotti parecchi, quando la Costituzione lo vorrebbe come strumento eccezionale MA anche in casi di emergenza non sono cosi manifestamente evidenti ↳ scarto tra il dato positivo e la realtà ↓ Entro una certa misura lo scarto è fisiologico, il punto è quando lo scarto diventa eccessivo, intollerabile => quando lo scarto diventa intollerabile, significa che la regola che lo limitava è violato, e quindi il potere diventa illegittimo e come tale deve essere sanzionato
- l’articolo 77 della Cost. nel disciplinare i decreti legge dice che il decreto legge può essere disciplinato solo in casi di necessità e d’urgenza
- produrre diritto è uno straordinario esercizio di potere politico→ per definizione, quando si esercita il potere, chiunque tende ad essere insofferente nei confronti delle regole che lo riguardando limitando il suo potere ↓ Limitare il potere è la funzione del diritto
- nel corso della storia è significativo il passaggio dalla forma di stato liberale (‘800) alla forma di stato costituzionale (democrazie del secondo dopo guerra) ↳ questo passaggio ridisegna il sistema delle fonti 1) STATO LIBERALE DI DIRITTO
- nel corso della storia è significativo il passaggio dalla forma di stato liberale dell‘800 (allude allo stato di diritto dell’800) alla forma di stato costituzionale del ‘900 (allude alle democrazie del secondo dopo guerra del 900)
Il giudice meccanicamente estraeva il significato corretto della legge e lo applicava al caso concreto → potere nullo del giudice, perché sta tutto nella legge N.b. se il giudice avesse avuto un dubbio sul significato della legge, interrompeva il processo e si riferiva al parlamento => a colui che aveva fatto la legge per chiedere il significato corretto della legge da applicare al caso concreto. La volontà da tradursi nei casi è quella, e soltanto quella, del legislatore. Quindi il sistema delle fonti incentrato solo e soltanto sulla legge in cui tutto il resto è al servizio della volontà legislativa, giurisdizione compresa. Ecco che con lo stato costituzionale tutto si rovescia LEGAME TRA STATO LIBERALE DI DIRITTO E SISTEMA DELLE FONTI
- c’è un legame inscindibile tra forma di Stato e sistema delle fonti, quelle caratteristiche principali che connotano lo stato liberale di diritto, mettendole sotto forma di schema lineare si tramutano in altrettante caratteristiche del sistema delle fonti:
- OMOGENEITÀ DEL CORPO SOCIALE = predicata dallo stato liberale di diritto ↳ n.b. era una finzione che fosse solo la borghesia a rappresentare il corpo sociale ed era l’unica che accedeva al parlamento
- LO STATO LIBERALE DI DIRITTO AFFERMA E CONCRETIZZA ALL’INTERNO DELLE COSTITUZIONI RIVOLUZIONARIE E IMMEDIATAMENTE SUCCESSIVE I DIRITTI NATURALI = i diritti di proprietà,
libertà personale, habeas corpus, libertà di manifestazione del pensiero => i
tradizionali diritti di libertà che si contrappongono ai diritti sociali ↓ I diritti di libertà sono intesi come finzione dell’uguaglianza, vengono concessi a tutti in astratto con sfere di autonomia dell’individuo, dove l’autonomia è in riferimento principalmente alla di forma di stato (rapporto verticale) rispetto allo stato che deve preservare quei diritti (attraverso le leggi generali e astratte). Il diritto cosi concepito viene protetto da garanzie → il contenuto della legge dello stato liberale di diritto sarà quindi minimo, senza entrare dentro il contenuto dei diritti stessi per modificarli ma bensì stare fuori, apprestando solo strumenti che garantiscano il diritto nell’ipotesi in cui venga violato (organi/ strutture repressive, giudici che giudichino le violazioni...)
- PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA FORMALE = leggi generali e astratte ed è sufficiente un sistema semplice delle fonti dove la legge è l’unica che il giudice applica in modo meccanico 2) STATO COSTITUZIONALE
- con il passaggio allo stato costituzionale, tutto lo scenario muta radicalmente • nel passaggio tra 800’/900’ ci sono stati alcuni fenomeni storici rilevanti che hanno indotto trasformazioni sociali così radicali da configurare poi addirittura il mutamento della forma di stato:
- RIVOLUZIONE INDUSTRIALE = è il mutamento più importante che ha un significato politico importante perché disvela la finzione su cui si reggeva lo stato liberale di diritto perché la società non è più un corpo omogeneo (borghesia pretendeva di rappresentarlo) ma era fatta di una pluralità di interessi, di corpi sociali = pluralismo sociale ↳ diventa importante perché ciascuna componente sociale non si accontenta più di essere riconosciuta ma inizia a volere qualcosa in più rivendicando il diritto di voto = è il tramite attraverso cui il pluralismo sociale diventa anche pluralismo politico ↓ La conseguenza dell’estensione del diritto di voto è che in parlamento non c’è più solo una classe omogenea rappresentata ma ne ho tante e soprattutto portatrici di interessi diversi che sono spesso in conflitto tra di loro → alcune volte si dovrà fare una legge che tutela l’interesse di una parte e talvolta dovrò farne una che tutela di più l’interesse dell’altra parte ↳ queste leggi non sono generali ed astratte MA sono leggi che diventano più specifiche e settoriali
- ecco il fenomeno principale che lo stato costituzionale porta con sé sul versante della produzione legislativa
- una delle conseguenze più immediate del passaggio dallo stato liberale a quello costituzionale è che l’idea stessa della legge, prima vista come insieme di regole generali ed attratte, viene meno perché quest’ultima si fa sempre più particolare e specifica => legge particolare e concreta ↳ questo per iniziare a rappresentare più categorie che prima non erano incluse e questo è una conseguenza sul versante legislativo del pluralismo sociale e poi politico che caratterizza lo stato costituzionale N.b. Non tutti sono convinti fosse effettivamente stata una conseguenza necessitata però questa ricostruzione è quella dominante.
- TENDENZA A PROLIFERARE DI NUOVI POTERI NORMATIVI (= si intendono soggetti abilitati a produrre norme giuridiche e dunque diritto) = è un altro aspetto, sempre sul versante delle fonti, che serve per dare rilievo al pluralismo dello stato costituzionale ↳ è una caratteristica indiscutibile dello stato costituzionale ↓
parlamentare pur ridimensionata mantiene una sua importanza fondamentale e noi cercheremo di difenderla nel sistema delle fonti → lo facciamo perché la legge è l’unico atto normativo (a parte il referendum) che mantiene un collegamento indiretto tramite la rappresentanza politica con il consenso popolare ↳ al di là dei contenuti e delle modalità la legge e il Parlamento sono l’unico organo rappresentativo => tutto ciò che indebolisce la legge suonano come campanelli di allarme perché non mettono solo in discussione la legge in se, ma il principio democratico rappresentativo
- FORMA DI GOVERNO PARLAMENTARE
- a noi interessa il rapporto tra Parlamento e Governo perché a seconda di come funziona in concreto la forma di governo parlamentare, di conseguenza, si comporterà il sistema delle fonti ↓ quando nella forma di governo parlamentare la posizione di forza ce l’ha il parlamento è un governo relativamente debole e la legge parlamentare rivendicherà il suo ruolo di fonte primaria del sistema VICEVERSA quando il baricentro della forma di governo parlamentare si sposta a favore del governo perché si sente forte, è lui che detta “legge” sul parlamento e non si avranno più leggi parlamentari MA atti governativi (decreto legge) ↓ queste oscillazioni sono dettate da fattori che sono dentro la forma di governo e sono a costituzione invariata, sono spostamenti che avvengono nella prassi senza che ci sia stata una riforma costituzionale che abbia incentrato i poteri di uno o dell’altro, sono trasformazioni che avvengono nella vita concreta di un ordinamento e che orientano il funzionamento nella prassi in un senso piuttosto che nell’altro ↳ le oscillazioni del governo possono capitare con più facilità rispetto a quelle parlamentari, perché dalla costituzione la parte della costituzione che parla del governo definisce possibile la modifica di alcune cose del governo, cosa che non prevede invece per il Parlamento N.B. dire che il Parlamento forte significa che è capace di minacciare il governo con la questione di fiducia e quindi riesce a indirizzare l’operato del governo ESEMPI:
- tra la fine degli anni ‘60 e l’inizio degli anni ‘70 il funzionamento della nostra forma di governo parlamentare ha funzionato esaltando il ruolo del Parlamento (sistema elettorale di tipo proporzionale che favoriva la rappresentazione in parlamento di tutte le forze politiche) e alla forza del parlamento si contrapponeva la poca forza del Governo che si basava sulla minaccia della sfiducia del Parlamento. Questo assetto si è manifestato sul versante del
sistema delle fonti→ tutti sono d’accordo che in questo decennio il parlamento tramite leggi abbia prodotto alcune delle più importanti leggi che hanno dato concreta attuazione alla costituzione ↳ ad esempio: a) legge sul divorzio b) statuto dei lavoratori c) riforma del diritto di famiglia → parità tra coniugi d) legge sull’aborto e) servizio sanitario nazionale ↓ leggi formali ordinarie prodotte dal parlamento→ se il baricentro era spostato a favore del Parlamento il sistema delle fonti è la risposta conseguente (senti registrazione 29 settembre 2023 per ultime cose) LA DEFINIZIONE DI FONTE DEL DIRITTO
- l’espressione fonte del diritto ci indica i modi e i soggetti che possono produrre diritto e che ciascun ordinamento ha i suoi modi e soggetti per produrlo => ha le sue fonti
- produrre il diritto significa produrre l’unità minima del diritto = norme giuridiche • cos’è una norma giuridica? Nella sua concretezza è una proposizione, un insieme di parole dotate di un certo significato ↓ Per descrivere le proposizione si parte dalla distinzione fatta da Bobbio tra proposizioni descrittive e proposizione prescrittive: a) PROPOSIZIONI DESCRITTIVE → enunciati che hanno una caratteristica particolare = se io utilizzo una proposizione prescrittiva, posso verificarla sperimentalmente e dire dunque se quello che dico è vero o falso perché posso dire quello che accade (es. una proposizione fisica, cioè quelle che descrivono fenomeni naturali) ↳ si ha quindi uno strumento per verificare la veridicità o falsità della proporzione ↓ Ogni tipo di questa proposizione riguarda la realtà che ci circonda, il così detto essere
Per misurare quindi la normatività (l’essere norma giuridica) l’effettività non serve perché non è ciò che permette di stabilire se una norma e giuridica o no
I CRITERI PER DISTINGUERE LE NORME
- cosa distingue le norme prescritti e da quelle che non lo sono?
- sono stati individuati diversi criteri per distinguere le norme giuridiche dalle altre regole sociali e morali: a) alcuni criteri hanno provato a guardare a come l’ordinamento reagisce alla violazione delle norma giuridica => hanno guardato alla sanzione b) altri criteri hanno provato a distinguere guardando dentro le norme giuridiche => al loro contenuto ↳ hanno detto che alcuni contenuti sarebbero caratteristici solo e soltanto alle norme giuridiche, chi non li possiede non sarebbero norma giuridica c) altri ancora hanno puntato a come le norme giuridiche sono prodotte => sono norme giuridiche sono e soltanto quelle prodotte da un certo potere e secondo un certo procedimento
- CRITERIO CHE GUARDA ALLA REAZIONE DELL’ORDINAMENTO = CRITERIO DELLA SANZIONE
- soltanto le norme giuridiche sarebbero dei comandi, assistite da un’altra norma giuridica che stabilisce la sanzione nel caso in cui il primo precetto, quello che contiene il comando, fosse violato • se non c’è questa norma accessoria o secondaria che stabilisce la sanzione non è norma giuridica • lo schema è quindi: 1) norma primaria (giuridica) = che contiene il precetto
- norma secondaria (sanzioni) = che contiene la sanzione ↓
- la sanzione a cui fa riferimento questo modo d’intendere è la sanzione istituzionalizzata => è una reazione complessiva dell’ordinamento, predefinita a sua volta da una norma di diritto che la stabilisce in via preventiva e che ne definisce anche le modalità di applicazione • l’ordinamento stesso tramite altre norme giuridiche ha già predefinito quale sarà la sanzione nel caso in cui venga violata la norma primaria, definendo quale sarà la sanzione e chi la applicherà (il giudice) e secondo quali regole
- questa sanzione serve anche a impedire che si faccia giustizia da solo nel momento in cui si ritiene di essere lesi
- questa sanzione trasferisce l’applicazione della sanzione in un soggetto terzo, lo Stato , che è l’unico che può avere il monopolio dell’uso legittimo delle
forza, togliendola ai privati e predefinendola attraverso regole dell’ordinamento
- solo norme con la sanzione istituzionalizzata sono norme giuridiche
- è una concezione di un diritto armato => l’elemento principale delle diritto è la sua forza ↳ si riduce il diritto all’esercizio della sua forza
- CRITERIO PER DISTINGUERE LE NORME GIURIDICHE = CRITERIO DI CONTENUTO
- è un criterio anche questo tradizionalissimo
- secondo questo criterio, sarebbero norme giuridiche solo e soltanto le prescrizioni che abbiano, dal punto di vista del contenuto, due caratteristiche fondamentali: 1) generalità
- astrattezza ↓ “Tutti/chiunque”, vuol dire che non si riferiscono al caso concreto bensì a una fattispecie aperta di casi e dunque la norma è ripetibile nel tempo, disciplina un oggetto e può essere applicata una molteplicità di volte
- in questa prospettiva le norme giuridiche sarebbero caratterizzate dalla classicissima formula, il sillogismo giuridico = se c'è A allora deve esserci B (A = ipotesi normativa generale astratta; B = conseguenza giudica) dove A cosa rappresenta? L'ipotesi normativa generale astratta e B la conseguenza giuridica ↳ da questa definizione ne rimarrebbero escluse tutte le regole che non hanno queste caratteristiche, che non presentano questo contenuto (ad esempio perché si rivolgono a soggetti determinati, oppure difetto di generalità a situazioni definite concrete, difetto di astrattezza)
- questo modo di intendere le norme giuridiche e il diritto è antichissimo → già Aristotele predicava che il diritto dovesse pronunciarsi in termini generali e che le leggi dovessero pronunciarsi in termini generali e non in modo particolare
- questa concezione delle norme giuridiche trova la sua espressione più elevata prima durante la prima rivoluzione francese e poi durante il periodo dello stato liberale di diritto → già dai padri spirituali, partendo da Rousseau con il “contratto sociale”, si predicava l’espressione della volontà generale e quindi norme generali e astratte => valide per tutta la società
- questa concezione della norma giuridica, come la precedente, nasconde un presupposto ideologico → in questo caso si tratta di una ideologia liberale dove la generalità e astrattezza sono l’apparente salvaguardia del principio di uguaglianza formale MA che nasconde l’interesse di una e una sola parte •
↳ generalità ed astrattezza, quindi, non siano qualità assolute ma siano delle qualità apprezzabili nel confronto con altre disposizioni, altre norme
- quand'è che noi diciamo che una legge perde quelle caratteristiche di generalità ed astrattezza e diventa altra cosa (da non essere più norma giuridica)? ↳ per rispondere a questa domanda questo criterio non serve perché mi permette di dire “una cosa e il suo contrario: che è generale astratta e che non lo è” ↓ Generalità e astrattezza sono qualità che si realizzati poco alla volta ad è difficile stabilire un confine e quindi anche questa teoria presenta delle critiche Ci sono una serie di concezioni che, sempre per quanto riguarda il contenuto del diritto, hanno influenzato profondamente le riflessioni sul diritto: a) LEGGE PROVVEDIMENTO
- una legge che su fa sempre più puntuale e concreta è la legge provvedimento → si crea tramite un processo di riduzione di generalità ed astrattezza
- è il caso dove la generalità e l’astrattezza si sarebbero consumate del tutto, la legge provvedimento è quella che ha un contenuto che dovrebbe essere quello tipico dell'atto amministrativo • in base alla dottrina della generalità e dell’astrattezza, le leggi provvedimento hanno generato un gran sospetto in quanto con la legge provvedimento cosa si configurerebbero dei privilegi e, come tali, lesivi del principio di uguaglianza ↓ Nonostante la dottrina ci abbia provato a dire che le leggi provvedimento o non sarebbero leggi o se le vogliamo riconoscere con leggi, sarebbero illegittime proprio per queste ragioni che abbiamo detto, la Corte costituzionale è monolitica, e posto che qualche legge provvedimento si fa sempre, ha sempre detto che le leggi provvedimento non sono il massimo è che bisognerebbe farne a meno e il legislatore sarebbe bene che si pronunciasse sempre tramite norme generali ed astratte → la legge provvedimento quindi non è incostituzionale, non è inammissibile ↳ quando mi viene impugnata una legge provvedimento là si scrutina con particolare attenzione ↓
Mentre per le comuni leggi, quelle che abbiamo capito essere più generali ed astratte, la Corte per dichiararle incostituzionali verifica che non ledano un parametro costituzionale ↳ la costituzione è posta come perimetro esterno, che non deve essere violato QUINDI nei confronti della legge provvedimento vige una sorta di presunzione agli occhi della Corte costituzionale, una presunzione di illegittimità, parte dal sospetto e trovata la giustificazione costituzionale la legge provvedimento è ammissibile VICEVERSA per le leggi chiamiamole più generali ed astratte, la Corte parte da una presunzione di legittimità e allora finché non trova la norma (non che la giustifichi perché l’intervento è di per sé ammissibile, ma la norma che limita quella legge => la norma violata), la Corte costituzionale dichiara illegittima la legge ↓ In questa differenza di approccio consisterebbe la differenza tra ordinario sindacato di costituzionalità (riservato alle leggi generali ed astratte) e sindacato stretto (riservato alla legge provvedimento) ↳ questo vuol dire che, se pur tramontato, il criterio della generalità e astrattezza continua a sopravvivere in qualche modo (proprio per quella sua forza intrinseca dettata dal legame col principio di uguaglianza) → è tramontato come criterio assoluto, perché non si può in concreto utilizzare, non si riesce a definire chi è più generale di chi b) LEGGE IN SENSO MATERIALE
- secondo questo criterio, sarebbero legge (dunque nella nostra ricognizione sarebbero norme giuridiche) solo e soltanto quelle che incidono direttamente sulle posizioni giuridiche soggettive => le leggi/le norme giuridiche che hanno il compito specifico di limitare, riconoscere diritti individuali e libertà individuali
- è una teoria che nasce nel contesto delle monarchie dualiste dell’800 ed è
proprio nell’ambito di queste monarchie che alcuni ius-pubblicisti tedeschi
elaborano la dottrina vera e propria della legge in senso materiale ↳ sarebbero vere e proprie leggi e quindi norme giuridiche solo e soltanto quelle che incidono direttamente sulle libertà i diritti individuali
- questa dottrina nasce nella seconda metà dell’ 800 dove il cancelliere prussiano Bismarck aveva un'idea della dello Stato germanico a trazione prussiana => che lo stato più importante dovesse essere la Prussia e non l'Austria (concorrente nemica) e la sua idea era quella di fare la guerra all’Austria • fare la guerra significava reperire le risorse = costa molto e allora
- questa teoria nata in questo contesto aveva delle falle infatti già oggi con le legge provvedimento la nostra corte costituzionale ha smentito questa teoria dimostrando che oggi sono leggi quelle che sono adottate secondo il procedimento legislativo (anche le leggi considerate meramente formali sono leggi come tutte le altre)
- dietro l'idea della legge in senso materiale c'era una concezione stato- centrica sbilanciata sul versante di quale organo dell'esecutivo
- CRITERIO DELLA NOVITÀ = CRITERIO DEL CONTENUTO
- il criterio della novità è un criterio in forza del quale sarebbero norme giuridiche solo e soltanto (e dunque atti normativi) quelli dotati o che avrebbero natura costitutiva dell'ordinamento giuridico VICEVERSA non avrebbero natura giuridica (e dunque non normativa) gli atti meramente esecutivi • torna in qualche modo quella distinzione fra atti normativi e atti esecutivi (= quelli che danno meramente esecuzione)
- natura costitutiva = la norma giuridica è quella che introduce qualcosa di nuovo nell'ordinamento ↳ il tratto distintivo è la capacità di mettere qualcosa che prima non c'era nell'ordinamento, sarebbe la caratteristica tipica e unica delle norme giuridiche N.b. l’atto amministrativo, in forza del principio di legalità, applica la volontà della legge, quindi di qualcosa che c’è già = non introduce nulla di nuovo
- questo è un criterio abbastanza solido, dietro c'è l'idea di una concezione del diritto come un diritto a forte impatto costitutivo, diritto che per sua definizione è sempre innovativo (se non introduco nulla di nuovo nell’ordinamento non sto facendo diritto ma qualcos’altro)
- il grado di novità è solo una questione di quantità non di qualità
- sicuramente la legge innova di più perché può abrogare, può introdurre nuovi principi, ma non è qualitativamente diversa dall'innovazione portata dal singolo provvedimento ↓ Il criterio entra un po’ in crisi e visto dal punto della prassi, ci si è accorti che esistono anche leggi che vengono fatte che non innovano un bel niente → semplicemente il loro contenuto è quello di dare attuazione a precedenti leggi, e sono dette leggi in luogo di provvedimento non leggi provvedimento
↳ queste leggi fanno quello che dovrebbe fare il comune provvedimento amministrativo => una legge che dà esecuzione ad una legge “madre”, è una legge meramente esecutiva ↓ La corte costituzionale ha detto che è ammissibile purché la legge non violi qualche parametro costituzionale
- per dire che una legge in luogo di provvedimento non sia ammissibile (=> legge madre legittima e legge figlia illegittima) → bisognerebbe dire al legislatore è fatto divieto di dare attuazione tramite legge ad una propria legge ↳ per dire questo bisogna trovare in costituzione il divieto per il legislatore di dare esecuzioni alle proprie leggi => la cosiddetta riserva di amministrazione = se vietiamo alle leggi di dare esecuzione alle leggi, vuol dire che riserviamo quell'attività al provvedimento amministrativo - in luogo di provvedimento = dando esecuzione alla legge madre si comporta come se fosse un provvedimento amministrativo - in costituzione NON esiste questo divieto (esistono solo la riserva di legge e la riserva di giurisdizione) e dunque il legislatore potrà fare anche leggi meramente esecutive (se non c’è divieto lo può fare) ↳ quindi il legislatore può fare leggi meramente esecutive e dunque spingersi in quei territori che di norma sono occupati dall'amministrazione - ci potranno essere leggi meramente esecutive e non dotate cosi del criterio della novità N.b. Il legislatore NON può pronunciarsi lui per legge una sentenza e condannare qualcuno perché c’è la riserva di giurisdizione → lo dispone la Costituzione e quindi applicare la legge e pronunciare sentenze spetta al giudice
- CRITERIO FORMALE INCENTRATI SUL CONCETTO DI FONTE DEL DIRITTO = CRITERIO INCENTRATO SUL CONCETTO DI FONTE DEL DIRITTO - è un criterio elaborato dai giuristi di diritto pubblico per distinguere le norme giuridiche da quelle che non lo sono - ha la funzione di rispondere alle critiche che sono state fatte sugli altri criteri - formale perché non guarda al fatto, né alle caratteristiche strutturale (=> cosa disponga o come sia strutturato) né tantomeno al contenuto MA guarda ad alcuni indici tipici e puramente formali delle norme giuridiche - gli indici formali sono due dove sono norme giuridiche quelle prodotte da una fonte del diritto, e la fonte fa riferimento ad
C’è la tesi del professore Zagrebescky nel suo manuale “il sistema delle fonti”, siamo a metà degli anni ‘80. Secondo questa tesi, il soggetto che produce norme giuridiche sarebbe un soggetto che non si limita ad esercitare quel potere in base a un principio di mera autorità (= che questa è una concezione rigorosamente imperativistica del diritto quindi il soggetto non fa norme solo per una posizione di imperatività) quindi l’attribuzione del potere non basta MA serve anche che dentro quel soggetto si svolga un autentico processo di integrazione politica Processo di integrazione politica = sta a significare che ogni volta che si produce una norma giuridica, non si fa un mero atto di autorità MA si opera un tentativo di mettere insieme interessi diversi e contrapposti che la norma giuridica ambisce a comporre e tenere insieme ↳ una conseguenza è sicuramente il pluralismo politico che pone dei problemi perché riconoscere più interessi significa trovare un modo per farli convivere ↓ Per tenere insieme questi interessi si incomincia a farlo già nel momento produttivo del diritto stesso quindi nel momento in cui si produce il diritto ci si pone già in quel momento il problema di come far convivere società pluraliste con tante interessi diversi QUINDI non si usa un principio di autorità MA mi pongo già il problema di come far convivere società pluraliste, con interessi diversi, tramite il meccanismo di crepare il diritto attraverso una integrazione politica che tenga conto degli interessi della maggior parte degli interessi coinvolti Un esempio lampante sarebbe il procedimento legislativo in quanto ha queste caratteristiche sostanziali che lo contraddistinguono come processo di integrazione politica perché in Parlamento siede sia la maggioranza sia l’opposizione. Quindi il Parlamento è l’ organo rappresentativo per eccellenza di tutti gli interessi della società, il fatto che lì si producono le leggi non è casuale e tutti coloro che siedono in Parlamento sono tutti portatori di interessi diversi che all’interno del processo legislativo trovano la loro composizione
- quindi tutti i poteri e i soggetti nei quali si svolge un processo di integrazione politica sarebbero poteri normativi e quindi fonte del diritto MA in misura minore anche altri luoghi rappresentano un processo di integrazione politica. Anche in un qualche modo gli atti avente forza di legge dentro racchiudono un processo di integrazione politica - la catena si interrompe quando l’atto non sarebbe più norma giuridica e di conseguenza non sarebbe più prodotte da fonte del diritto (es. provvedimento amministrativo = applica la legge a un caso concreto → significa che il processo di integrazione politica c’è già stato)
Tornando alla definizione formale di fonte del diritto, la caratteristica che abbiamo sottolineato è l’ autoreferenzialità = è il diritto stesso che dice chi lo produce (il diritto stesso) e ci sono altre norme che ci dicono chi sono i soggetti abilitati e quali sono le procedure per produrre le norme giuridiche AUTOREFERENZIALITÁ Questo si può spiegare attraverso una distinzione tra:
- FONTI SULLA PRODUZIONE → sono quelle fonti che individuano a) il soggetto abilitato a produrre norme giuridiche e b) il procedimento attraverso il quale quel soggetto produce le norme giuridiche - FONTI DI PRODUZIONE → sono il prodotto delle fonti sulla produzione che disciplinano e regolano vari e specifici settori dell'ordinamento giuridico - questa costruzione di fonti sulla produzione e fonti di produzione è quella che in qualche modo struttura il nostro sistema delle fonti secondo una sua struttura gerarchica. Questo perché c’è una esigenza logica che le fonti sulla produzione si pongano a un livello gerarchicamente sopra-ordinato rispetto ala fonte che intendono disciplinare - ci sono due conseguenze da questa costruzione → le fonti primarie avendo la loro fonte sulla produzione nella costituzione (=sopra), sono fonti a numero chiuso => essendo la costituzione la fonte sulla produzione di questi fonti, le fonti primarie sono soltanto quelle previste dalla costituzione e non ce ne sono altre (ecco perché a numero chiuso) VICEVERSA le fonti che stanno sotto le fonti primarie non sono leggi a numero chiuso essendo la legge non frutto di un potere esaurito come la costituzione ma bensì di un potere permanente, la legge potrebbe istituirne di nuove
LE TEORIE GRADUALISTICHE
- questa strutturazione gerarchica dell’ordinamento giuridico è quella che è stata portata alle estreme conseguenze dalle teorie gradualistiche del diritto (Kelsen) - queste teorie gradualistiche estremizzano il concetto di ordinamento come insieme di fonti su livelli gerarchici diversi e arrivano a dissolvere il concetto stesso di diritto in quanto tutto è diritto, tutto innova qualcosa - questa strutturazione a gradi dell’ordinamento giuridico e delle sue fonti, secondo il principio gerarchico, prende dei nomi ben definiti a seconda del rapporto che intercorre tra diversi tipi di fonti: - il legame gerarchico che c’è tra costituzione e fonti primarie si chiama principio di costituzionalità , è il segmento alto del criterio gerarchico
