Scarica Riassunti diritto costituzionale II e più Schemi e mappe concettuali in PDF di Diritto Costituzionale solo su Docsity!
DIRITTO COSTITUZIONALE 2
SISTEMA DELLE FONTI : insieme di regole poste dal diritto stesso attraverso le quali si può individuare la norma specifica da applicare al caso concreto, ma è anche l’insieme delle regole che stabiliscono COME le leggi vengono prodotte e CHI ha il potere di produrle. Molte regole verso cui uno si sente obbligato NON HANNO NATURA GIURIDICA (abitudini, usanze…) —> è la prima funzione delle regole che disciplinano il sistema delle fonti del diritto: DIRCI ATTRAVERSO QUALE CRITERIO SI DISTINGUONO LE NORME GIURIDICHE DA QUELLE NON :
- La risposta non è la SANZIONE perché anche quelle non giuridiche hanno una sanzione. Posso dire che la sanzione delle norme giuridiche è ISTITUZIONALIZZATA (mi rivolgo a soggetto terzo che sanziona)
- Ciò che le distingue è la LEGITTIMAZIONE APPORTATA DA UNA FONTE SOVRAORDINATA CHIAMATA FONTE SULLA PRODUZIONE → è il diritto stesso che ci dice cosa è diritto (la norma giuridica è tale perché nell’ordinamento c’è un’altra norma che ci dice che quella è una norma giuridica). STATO DI DIRITTO : è lo stato in cui per la prima volta CHI PRODUCE DIRITTO LO DEVE FARE CONFORMEMENTE AL DIRITTO STESSO →vi erano Costituzioni concesse e flessibili. L’importante delle fonti del diritto nel diritto costituzionale contemporaneo, non sta tanto nel contenuto delle leggi, quanto nella loro capacità di essere percepite come legittime anche da chi non le condivide. Le società moderno sono PLURALISTE : le persone hanno idee, interessi e valori diversi, spesso opposti. Per questo è inevitabile che molte leggi non piacciano a tutti. Il problema centrale del diritto costituzionale contemporaneo è capire come sia possibile far accettare una legge anche a chi la ritiene sbagliata o ingiusta. La risposta non è un’obbedienza cieca, ma fondare l’obbligo di rispettare la legge sulla sua LEGITTIMAZIONE FORMALE. Una legge è legittima non perché soddisfa tutti, ma perché è stata adottata in conformità alle regole sulla produzione del diritto. Anche chi non è d’accordo con il suo contenuto può riconoscerla come una decisione legittima e seno a rispettarla finché rimane in vigore. In questo modo viene garantita la convivenza pacifica di posizioni diverse, senza ricorrere alla guerra. Nelle democrazie il rispetto della legge è legato alla consapevolezza che esistono strumenti per cambiarla: REFERENDUM (ART.75 COST.), PETIZIONI, PROPOSTA DI LEGGE, MANIFESTARE E ASSOCIARSI, IL DIRITTO AL VOTO. La democrazia non rende i cittadini passivi o sottomessi. Il sistema democratico è in equilibrio quando la maggioranza della società si riconosce nel meccanismo di legittimazione delle leggi. In questa situazione chi rifiuta di aderire alla legge è una minoranza e la violazione e sanzione rimangono un’eccezione perché la legge tende ad essere spontaneamente rispettata. Quando, invece, un numero crescente di persone percepisce le leggi come illegittime, la violazione diventa regola→ QUALSIASI ORDINAMENTO COSI E DESTINATO A FALLIRE , perché lo stato non può reprimere tutte le violazioni. La differenza tra democrazia e dittatura emerge qui. Nei regimi autoritari le leggi vengono rispettate per PAURA della sanzione→ apparato repressivo. Nelle democrazie il rispetto della legge si fonda sulla legittimità e sulla fiducia nel sistema→ apparato che offre servizi ai cittadini. PER QUESTO LA PERCEZIONE DELLA LEGITTIMITÀ, GARANTITA DAL SISTEMA DELLE FONTI, È IL PRESUPPOSTO DELLA SOPRAVVIVENZA DELLA DEMOCRAZIA. FUNZIONI DEL SISTEMA DELLE FONTI
Il sistema delle fonti legittima il diritto, che in questo modo appare non arbitrario. La legittimazione può essere di 3 tipi:
- TRADIZIONALE : si basa sulle consuetudini
- CARISMATICA : basata sulla fiducia nella persona che promulga
- LEGALE - RAZIONALE : è il diritto stesso a legittimare le norme (stato di diritto) È una funzione pratica→ il diritto deve essere applicato dai giudici e dalla PA e si deve applicare la norma al CASO CONCRETO attraverso dei CRITERI. Senza questi criteri non si avrebbe la certezza del diritto e quindi non ci sarebbe giustizia e uguaglianza. Tutti i casi possibili, pur nella loro differenza, sono uguali davanti alla legge. Questi criteri valgono per tutte le materie e per tutte le fonti del diritto→ UN DIRITTO è PERCEPITO COME LEGITTIMO QUANDO è IN GRADO DI PRODURRE CERTEZZA NEL MOMENTO APPLICATIVO. Le norme del sistema delle fonti sono poste dal diritto stesso, a partire dalla Costituzione e poi a cascata. Ogni ordinamento giuridico ha il suo sistema delle fonti→ un ordinamento può legittimare regolarmente il proprio sistema, ma non quello di un altro paese. Tanti ordinamenti= tanti sistemi delle fonti. DINAMICITA DEL SISTEMA DELLE FONTI Una volta che un ordinamento si è dato le proprie regole per disciplinare il sistema delle fonti esso può cambiare comunque, perché il sistema delle fonti risente del fatto che le regole del suo regolamento possono cambiare. Le regole sono modificabili nel tempo per 2 fattori: FORMA DI STATO → rapporto verticale tra stato e società→ possono essere: MONARCHIA ASSOLUTA (ci sono solo doveri e la società è suddita), STATO LIBERALE DI DIRITTO (la società ha sia doveri che diritti e sono cittadini), STATO DEDMOCRATICO O DEMOCRAZIE PLURALISTE (nascono le costituzioni rigide che garantiscono diritti sociali); FORMA DI GOVERNO → rapporto orizzontale tra gli organi dello stato di indirizzo politico (Parlamento e Governo)→ modelli: PRESIDENZIALE, SEMI-PRESIDENZIALE, DIRETTORIALE, PARLAMENTARE. Quindi si parla di DINAMICITA del sistema delle fonti. SISTEMA DELLE FONTI E FORMA DI STATO ➔ STATO LIBERALE DI DIRITTO: si affermano i parlamenti nazionali e le costituzioni flessibili. Questa forma vuole reagire alla disuguaglianza e ai privilegi dell’Ancient regime e la popolazione era divisa in ceti e classi sociali. Questo stato voleva un ordinamento uguale per tutti e per fare ciò usa LEGGI GENERALI E ASTRATTE che valgano per tutti allo stesso modo. Conseguenza: si ha un sistema delle fonti SEMPLIFICATO perché tutto è incentrato su un’unica fonte che è la legge prodotta dal Parlamento. È un sistema MONISTA/LEGICENTRICO → unica fonte è la legge. Questa forma di stato è solo finzione perché nonostante si affermasse che la legge rappresentasse la nazione, in realtà poteva votare solo l’1% della popolazione. Inoltre, se la legge è espressione della volontà generale, allora nessuno può andare contro il suo contenuto e i giudici sono MERI APPLICATORI senza poter interpretare→ “ BOCCA DELLA LEGGE ”. ISTITUTO DEL REFERE LEGISLATIV : se il giudice aveva un dubbio interpretativo doveva interrogare il legislatore per avere un’interpretazione autentica → subordinazione del giudice al potere legislativo→ LA CENTRALITA DELLA LEGGE ANNULLA IL POTERE GIURISDIZIONALE. ➔ STATO DEMOCRATICO: l’elemento principale è il SUFFRAGIO UNIVERSALE così diventa + difficile fare le leggi perché ci sono + esigenze e bisogni→ le leggi diventano dei
Il Governo decide in maniera + veloce perché: c’è solo la maggioranza e non si segue il procedimento legislativo. Cos’è il diritto? E L’INSIEME DELLE NORME GIURIDICHE Cos’è la norma giuridica? E UNA PROPOSIZIONE, OVVERO UN INSIEME DI PAROLE DOTATE DI UN CERTO SIGNIFICATO. Le proposizioni si dividono in 3 gruppi in base alla funzione che svolgono:
- PROPOSIZIONI DESCRITTIVE: insieme di parole che descrivono a ambiscono a descrivere la realtà che ci circonda. Si può formulare su di esse un giudizio VERO/FALSO, hanno a che fare con l’essere.
- PROPOSIZIONI EVOCATIVE: sono in grado di suscitare interesse ed emozioni
- PROPOSIZIONI PRESCRITTIVE: devono incidere sui comportamenti umani, orientandoli e modificandoli, guardano il DOVER ESSERE , quindi un mondo ideale. Non ha senso chiedersi se sia vero o no il contenuto, ma ci si può esprimere se siamo d’accordo o meno, se sia giusto o meno e se viene rispettata o no→ sono GIUDIZI DI VALORE. ALLORA LE NORME GIURIDICHE SONO PRESCRITTIVE perché non descrivono la realtà, ma indicano un comportamento che deve essere seguito. È importante distinguere tra:
- EFFICACIA : capacità della prescrizione di produrre effetti giuridici
- EFFETTIVITA : rispetto concreto della norma nella società PROBLEMA: se è vero che tutte le norme giuridiche sono prescrittive, non è vero il contrario: non tutte le norme prescrittive sono norme giuridiche→ bisogna riconoscere quelle che sono norme giuridiche da quelle che non lo sono. Vi è dunque una TRIPARTIZIONE tra le norme PRESCRITTIVE:
- NORME SOCIALI
- NORME MORALI
- NORME GIURIDICHE Cosa le distingue? Si potrebbe pensare alla FONTE CHE LEGITTIMA LA NORMA. Per capire come riconoscere una norma giuridica vengono analizzati 3 CRITERI: quello fondato sulla sanzione, quello fondato sul contenuto e quello fondato sulla fonte di produzione della norma. ➔ Secondo il PRIMO CRITERIO , una norma è giuridica se alla sua violazione segue una SANZIONE ISTITUZIONALIZZATA. La norma giuridica è vista come un COMANDO : esiste una norma PRIMARIA che prescrive un comportamento e una norma SECONDARIA che stabilisce la sanzione in caso di violazione. Senza la sanzione non si avrebbe vero diritto. Questa impostazione, tipica della CONCEZIONE IMPERATIVISTICA DEL DIRITTO (Bobbio), garantisce: certezza del diritto, universalità, applicazione da parte di un giudice terzo, uso legittimo e proporzionato della forza. Il diritto viene concepito come un SISTEMA COERCITIVO , ma emergono 2 CRITICHE :
- 1 CRITICA → riguarda la LEGITTIMAZIONE : il diritto non funziona solo perché fa paura la sanzione, ma anche perché viene ACCETTATO SPONTANEAMENTE come legittimo. Distinzione tra regimi democratici e dittatoriali.
- 2 CRITICA : ESISTONO NORME GIURIDICHE PRIVE DI SANZIONE , come molte norme costituzionali. Per rispondere a questo problema si è parlato di NORME PROGRAMMATICHE , ovvero norme che non impongono direttamente comportamenti ma indicano obiettivi al legislatore. Bobbio replica sostenendo che la Costituzione ha comunque sanzioni, seppur indirette, attraverso il SISTEMA DELLE GARANZIE (Corte Costituzionale). Tuttavia la corte non dispone di forza coercitiva diversa (=non può applicare la norma attraverso la forza). Da qui emerge un PARADOSSO: PIU UNA NORMA è ALTA NELLA GERARCHIA (Costituzione), MENO è SANZIONABILE; PIU è BASSA, PIU è COERCIBILE. Questo non è un difetto, ma una necessità logica per evitare un REGRESSUS all’infinito. Il funzionamento dell’ordinamento ai livelli più alti, si fonda quindi sulla CONVI NZIONE DIFFUSA DELLA LEGITTIMITA , non sulla forza. Questo criterio quindi funzione per lo stato liberale di diritto, ma non spiega lo STATO COSTITUZIONALE , perché non riesce a giustificare pienamente la giuridicità della Costituzione. ➔ Il SECONDO CRITERIO individua le norme giuridiche in base al loro CONTENUTO → una norma è giuridica se è:
- GENERALE → rivolta ad una pluralità indeterminata di destinatari
- ASTRATTA → riferita a fattispecie ripetibili nel tempo Questo modello risale ad Aristotele ed è tipico del diritto penale e dello stato liberale di diritto. Tuttavia emerge un problema: LA REALTA è COMPLESSA E DIFFERENZIATA , mentre la legge, per sua natura, semplifica. Il legislatore deve quindi distinguere tra situazioni diverse, ma senza farlo in modo arbitrario→ DISTINGUERE E TRATTARE IN MODO DIVERSO SITUAZIONI DIVERSE e per fare ciò bisogna poter adattare la legge universale a tutti i casi concreti con il SUPPLEMENTO DI EQUITA. Qui entra in gioco il CANONE DI RAGIONEVOLEZZA, elaborato dalla Corte costituzionale, che serve a valutare se le differenziazioni legislative sono giustificate o se violano il principio di uguaglianza. LA RAGIONEVOLEZZA è IL LEGAME CHE PERMETTE DI DIRCI QUANDO LE DIFFERENZIAZIONI LEGISLATIVE DIVENTANO ILLEGITTIME PERCHE SACRIFICANO L’UGUAGLIANZA. Generalità e astrattezza non servono dunque a distinguere ciò che è diritto da ciò che non lo è, ma a distinguere LEGGI LEGITTIME DA LEGGI ILLEGITTIME. Questo criterio riflette la crisi dello stato liberale e il passaggio allo stato democratico, in cui la diversità sociale deve essere riconosciuta e governata→ “TRATTARE IN MODO UGUALE SITUAZIONI UGUALI, TRATTARE IN MODO DIVERSO SITUAZIONI DIVERSE”. Da questo filone del secondo criterio derivano altri tentativi:
- LA LEGGE IN SENSO MATERIALE → sostiene che sono vere leggi solo quelle che incidono direttamente sulle posizioni giuridiche individuali (diritti, obblighi, limiti), dunque oltre ad essere contenute in una legge formale, devono avere anche un contenuto materialmente legislativo. DEVE ESSERE UNA LEGGE FORMALE E MATERIALE. Questa teoria nasce in Prussia con Bismarck (interessato all’espansionismo) per depotenziare il controllo del Parlamento (cui interessava solo il commercio con il resto d’Europa) sulla legge di bilancio
- FONTI FATTO : come la consuetudine, tipiche di ordinamenti senza un potere politico centralizzato (es. diritto internazionale), dove il diritto nasce spontaneamente dai comportamenti condivisi. LA FONTE CHE PRODUCE LA NORMA E LA NORMA STESSA COINCIDONO (FATTO E DIRITTO COINCIDONO) → il diritto è prodotto spontaneo della società→ TEORIE ISTITUZIONALI DEL DIRITTO. Non hanno bisogno di una legge sulla produzione, c’è un’AUTOLEGITTIMAZIONE. Negli ordinamenti moderni prevalgono le fonti atto perché il potere politico si è concentrato nello stato, ma le fonti fatto restano essenziali in contesti in cui manca un’autorità superiore (es. ONU: il potere politico è suddiviso tra tutti gli stati nazionali, non c’è una concentrazione del potere). L’INSIEME DELLE NORME GIURIDICHE PRODOTTE DALLE FONTI DEL DIRITTO, PRENDE IL NOME DI ORDINAMENTO GIURIDICO (“qualcosa di ordinato”), dovrebbe essere:
- UNITARIO → norme sono tutte collegate
- COERENTE → le diverse parti non devono dire cose opposte
- COMPLETO → non ci devono essere lacune→ l’interprete deve individuare la RATIO LEGIS Oggi si riconosce che coerenza e completezza non sono dati naturali, ma il RISULTATO DELL’INTERPRETAZIONE operata da giudici e interpreti.
RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE
La COERENZA DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO non è un dato di fatto, ma piuttosto UN’ASPIRAZIONE. Nella realtà, gli ordinamenti giuridici sono spesso FRAMMENTATI, DISORGANIZZATI E INCOERENTI. Questo non dipende da errori occasionali, ma da RAGIONI STRUTTURALI E FISIOLOGICHE , che derivano direttamente dal CONCETTO STESSO DI FONTE DEL DIRITTO. Le ANTINOMIE , cioè i conflitti tra norme giuridiche, nascono da due caratteristiche strutturale fondamentali dell’ordinamento:
- INESAURIBILITA DELLE FONTI DEL DIRITTO → ogni fonte del diritto (tranne la Costituzione che è una fonte atipica) è espressione di un POTERE PERMANENTE. Questo significa che ciascuna fonte è ABILITATA A PRODURRE UN NUMERO INFINITO DI NORME GIURIDICHE NEL TEMPO. Questa libertà porta a conflitti tra norme emanate dalla stessa fonte in momenti diversi: norme nuove possono essere diverse o contrastanti con norme precedenti. Per gestire queste antinomie, l’ordinamento utilizza il CRITERIO CRONOLOGICO.
- La seconda caratteristica che produce antinomie deriva dalla PLURALITA DELLE FONTI NELLO STATO COSTITUZIONALE. A differenza dello stato liberale, in cui esisteva un sistema monista e le antinomie derivavano solo dalle leggi, lo stato costituzionale è PLURALISTA. Accanto alle leggi formali convivono norme costituzionali, leggi regionali, regolamenti e atti amministrativi. Questo significa che le antinomie possono derivare non solo da norme della stessa fonte, ma anche da norme di fonti diverse. Per risolvere questi conflitti, l’ordinamento adotta il CRITERIO GERARCHICO , secondo il quale prevale la norma gerarchicamente superiore.
IL CRITERIO CRONOLOGICO → le fonti-atto prevalgono sulle consuetudini
Secondo questo criterio in caso di conflitto tra norme di pari grado, prevale la norma più recente, mentre la norma + vecchia perde efficacia. È importante sottolineare che l’ABROGAZIONE RIGUARDA L’EFFICACIA DELLA NORMA , non la sua validità: la norma abrogata cessa di produrre effetti solo per il futuro, mentre mantiene validità rispetto ai rapporti giuridici sorti prima dell’entrata in vigore della norma successiva. Quando parliamo di criterio cronologico, l’effetto principale è l’ABROGAZIONE , che riguarda l’EFFICACIA della norma e non la sua validità. L’abrogazione riguarda solo il futuro e non altera i rapporti passati. Questo criterio si applica alle leggi formali ordinarie, ai decreti-legge e ai decreti legislativi, purché siano di pari grado. Il fenomeno dell’abrogazione può essere considerato meglio considerando due approcci teorici diversi:
- TESI MINORITARIA DI ESPOSITO → considera ogni norma singolarmente e attribuisce a ciascuna una CONDIZIONE RISOLUTIVA IMPLICITA , secondo cui gli effetti della norma cessano al verificarsi di un evento, come l’entrata in vigore di una norma successiva che la abroga. In questo modo, l’efficacia della norma è IMMEDIATA , ma destinata a terminare al verificarsi della condizione risolutiva. L’abrogazione è quindi vista come un processo interno alla norma stessa, e le norme sono considerate isolate l’una dall’altra.
- TESI MAGGIORITARIA → parte da un presupposto opposto: le norme giuridiche non sono entità isolate, ma COLLEGATE FRA LORO. L’efficacia di una norma dipende dal contesto normativo in cui si inserisce, e la sua capacità di produrre effetti è valutata in relazione alle norme precedenti. In questa prospettiva, l’abrogazione nasce dal rapporto tra due norme di pari grado: la norma nuova esiste per sé, ma modifica direttamente l’efficacia della norma preesistente. Così, l’abrogazione diventa un fenomeno relazionale, frutto dell’interazione tra norme. All’interno di questa concezione relazionale, l’effetto abrogativo può essere interpretato in modi diversi:
- LA TESI PIU RADICALE sostiene che l’abrogazione comporti una vera e propria ESTINZIONE DELLA NORMA ABROGATA , che viene espulsa dall’ordinamento per il futuro, rimanendo valida solo per i rapporti giuridici anteriori.
- LA TESI MAGGIORITARIA , invece, considera l’abrogazione come una DELIMITAZIONE TEMPORALE DELL’EFFICACIA DELLA NORMA : la norma abrogata rimane nell’ordinamento, ma smette di produrre effetti a partire dall’entrata in vigore della norma abrogante, che prende il suo posto. Queste differenze teoriche hanno conseguenze importanti, soprattutto per il fenomeno della RIVIVISCENZA (= se una norma abrogata può tornare a produrre effetti giuridici). Supponiamo che una legge A venga abrogata da una legge B, e successivamente B venga abrogata da una legge C. la legge A torna a produrre effetti? La risposta dipende dalla concezione dell’abrogazione. Secondo la tesi radicale, la legge A NON può rivivere: la sua efficacia futura è definitivamente estinta. Secondo la tesi maggioritaria, invece, la legge A può tornare a produrre effetti perché la legge B, abrogatrice, è stata eliminata: la riviviscenza è quindi possibile, ma solo se le leggi abrogative erano MERAMENTE ABROGATIVE , cioè non introducevano nuove disposizioni oltre all’effetto dell’abrogazione.
IL CRITERIO GERARCHICO!
Il criterio gerarchico riguarda il rapporto tra norme di diversa gerarchia ed entra in gioco quando c’è una situazione PATOLOGICA nell’ordinamento, cioè quando una norma viola la norma superiore. Questo lo distingue dal criterio cronologico, che invece è FISIOLOGICO e regola la successione delle leggi nel tempo. L’effetto principale del criterio gerarchico è L’ANNULLAMENTO , che elimina la norma come se non fosse mai esistita (EFFETTO EX TUNC) e vale ERGA OMNES: nessun giudice o amministrazione può più applicarla, sia per fatti passati sia per fatti futuri. La differenza tra abrogazione e annullamento è significativa:
- ABROGAZIONE (criterio cronologico)→ tutela la certezza del diritto: le norme cessano di produrre effetti solo per il futuro, mentre gli effetti passati restano validi.
- ANNULLAMENTO (criterio gerarchico)→ tutela l’interesse a eliminare norme illegittime, prevalendo sull’interesse alla certezza del diritto. Il criterio gerarchico si declina in 2 segmenti, a seconda del tipo di fonti coinvolte nel contrasto:
- PRINCIPIO DI COSTITUZIONALITA (segmento alto)→ REGOLA IL RAPPORTO TRA COSTITUZIONE E FONTI PRIMARIE. In caso di contrasto prevale la Costituzione: la norma primaria viene dichiarata INCOSITUZIONALE dalla Corte costituzionale. Questo principio distingue lo stato democratico moderno dalle costituzioni flessibili in cui la legge prevaleva sulla costituzione. È un principio MONODIMENSIONALE : non esistono declinazioni formali o sostanziali generali, anche se in casi specifici di diritti sociali si parla di costituzionalità sostanziale.
- PRINCIPIO DI LEGALITA (segmento basso)→ REGOLA IL RAPPORTO TRA FONTI PRIMARIE E FONTI SUBORDINATE. L’effetto dell’applicazione è sempre l’annullamento della fonte inferiore illegittima. È TRIDIMENSIONALE , con 3 accezioni:
- PREFERENZA DI LEGGE: in caso di conflitto, prevalgono le fonti primarie sulle fonti secondarie (art.4 Preleggi). Storicamente, questo riflette la supremazia del Parlamento sul Re.
- LEGALITA FORMALE: i regolamenti devono essere autorizzati da una legge primaria. Senza tale autorizzazione, sono illegittimi. Nella pratica, per garantire la continuità esistono REGOLAMENTI INDIPENDENTI previsti dalla legge 400/1988, sono regolamenti che non devono avere alle spalle la specifica legge di autorizzazione.
- LEGALITA SOSTANZIALE: il regolamento deve rispettare i principi e i criteri direttivi fissati dalla legge, vincolando la discrezionalità del Governo. Questa accezione è controversa e può essere limitata alle materie soggette a riserva di legge relativa. Quando la norma superiore è anche la più recente, l’effetto non è automatico: se non c’è incompatibilità assoluta, si procede con l’annullamento secondo il criterio gerarchico, non con l’abrogazione. Tra questi due principi c’è una DIFFERENZA EVIDENTE: il principio di costituzionalità ha 1 solo significato centrale→ la costituzione prevale su tutte le fonti primarie; il principio di legalità è più complesso e si articola in 3 declinazioni. PERCHE NON ESISTE LA COSTITUZIONALITA FORMALE?
Se esistesse, significherebbe che ogni singola legge dovrebbe avere un’autorizzazione specifica dalla Costituzione. Questo è IMPOSSIBILE perché la costituzione è un POTERE COSTITUENTE ESAURITO. Non si può chiedere al Parlamento di attivare di nuovo il potere costituente ogni volta che vuole fare una legge. In realtà la costituzione dà già un’AUTORIZZAZIONE GENERALE alla funzione legislativa (artt. 70 e ss): tutte le leggi del Parlamento sono legittime perché il Parlamento rappresenta la sovranità popolare. P ERCHE NON ESISTE LA COSTITUZIONALITA SOSTANZIALE? Se parlassimo di costituzionalità sostanziale, significherebbe che ogni legge dovrebbe già ESSERE COMPLETAMENTE DETERMINATA DAI PRINCIPI COSTITUZIONALI , come se fosse una mera attuazione della Costituzione. Su questo la dottrina si è divisa:
- CONCEZIONI CHIUSE (AGRO’) → ogni legge deve attuare un principio costituzionale specifico. La costituzione postbellica è RIGIDA E LUNGA, con molti diritti e principi. PROBLEMA: il legislatore, se rispettasse rigidamente i principi, non potrebbe mai fare distinzione tra categorie di soggetti. SOLUZIONE: ogni legge deve avere un PRINCIPIO COSTITUZIONALE MATERIALE che legittimi la specifica scelta legislativa. Però questa concezione svilisce la funzione legislativa, che diventa solo uno strumento per applicare la Costituzione, senza autonomia reale.
- CONCEZIONI APERTE → la Costituzione è un perimetro di limiti: serve a impedire abusi, ma all’interno di quel perimetro il legislatore è libero. Egli mantiene AUTONOMIA POLITICA, e può bilanciare diritti e interessi diversi. La costituzionalità sostanziale non esiste in senso generale: vale solo se c’è un principio costituzionale materiale, tipicamente DIRITTI SOCIALI. BILANCIAMENTO DEI DIRITTI Quando legifera, il Parlamento spesso deve BILANCIARE DIRITTI COSTITUZIONALEMENTE GARANTITI e in conflitto. Vi sono due concezioni: ➔ CHIUSA : prendi un diritto alla volta e decidi quanto tutelarlo ➔ APERTA : bilanci più diritti insieme, scegli come massimizzarli o ridurli La Corte costituzionale controlla che il legislatore NON SUPERI I LIMITI , ovvero che non annulli o riduca del tutto un diritto.
RAPPORTO TRA CRITERIO CRONOLOGICO, GERARCHICO E DI COMPETENZA
Una delle questioni più complesse della teoria della teoria delle fonti riguarda il rapporto tra CRITERIO CRONOLOGICO E CRITERIO GERARCHICO , soprattutto nei momenti di TRANSIZIONE DELL’ORDINAMENTO , come avviene con l’entrata in vigore di una nuova Costituzione o con una riforma costituzionale. Il problema nasce perché il nuovo assetto normativo si innesta su un ordinamento già esistente, composto da norme precedenti che potrebbero risultare incompatibili. Questo problema si è posto in modo emblematico in due momenti storici fondamentali:
- Nel 1948, con l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, quando erano ancora vigenti numerose leggi di origine fascista;
- Nel 2001, con la riforma del TITOLO V, che ha modificato il reparto di competenze tra Stato e Regioni, mentre erano già in vigore leggi statali e regionali.
Una legge di pari grado non può limitare validamente la competenza di un’altra fonte primaria. E’ il caso della LEGGE N.400 DEL 1988 , che ha tentato di porre limiti all’uso del decreto-legge. Tali limiti, in quanto posti da una legge ordinaria, non sono stati di fatto efficaci. La Corte, tuttavia, ha riconosciuto valore alla legge 400 solo nella misura in cui essa specifica e rende espliciti i limiti già desumibili dall’art.77 della Costituzione. Questo criterio si applica a 2 ipotesi specifiche: ➔ COMPETENZA TRA STATO E REGIONI : il criterio di competenza trova applicazione, in primo luogo, nel rapporto tra LEGGI STATALI E LEGGI REGIONALI delle Regioni a statuto ordinario. L’ART.117 Cost. disciplina il riparto delle competenze attraverso:
- RIPARTO ORIZZONTALE a favore dello Stato e delle sue competenze esclusive
- RIPARTO VERTICALE nelle materie concorrenti, dove lo Stato detta i principi e le Regioni le norme di dettaglio
- ALTRO RIPARTO ORIZZONTALE di competenza residuale regionale La violazione di questo riparto comporta una VIOLAZIONE COSTITUZIONALE , sicché il criterio di competenza si traduce, in realtà, in una declinazione del CRITERIO GERARCHICO. ➔ COMPETENZA TRA ORDINAMENTO INTERNO E UNIONE EUROPEA : il criterio di competenza assume una fisionomia particolare nel rapporto tra ordinamento interno e ordinamento dell’Unione europea, con la SENTENZA GRANITAL , la Corte ha affermato che si tratta di due ordinamenti distinti ma coordinati (come scritto nei Trattati), ciascuno dotato di proprie fonti.
- Quando una norma europea è competente e dotata di EFFETTO DIRETTO , il giudice nazionale deve applicarla direttamente e DISAPPLICARE la norma interna contrastante, senza dichiararne l’illegittimità. La norma interna resta nell’ordinamento e potrà tornare applicabile se la norma europea dovesse venire meno.
- Diversamente, quando la norma europea non è direttamente applicabile (come nel caso delle direttive), il conflitto deve essere risolto dalla Corte costituzionale, che dichiara l’illegittimità della norma interna. Da questa sentenza deriva LO SCHEMA DEL DOPPIO BINARIO , che attribuisce ai giudici nazionali un ruolo centrale nella risoluzione dei conflitti, spesso previa INTERPRETAZIONE DELLA CGUE TRAMITE RINVIO PREGIUDIZIALE
CRISI DEL SISTEMA TRADIZIONALE DELLE FONTI
L’apertura dell’ordinamento a fonti sovranazionali e la moltiplicazione dei centri normativi hanno messo in crisi il tradizionale modello gerarchico fondato su:
- UNICITA DELL’ORDINAMENTO
- ESCLUSIVITA DELLA SOVRANITA STATALE → sovranità indivisa dello stato, non c’è nessun’altra autorità dotata di potere normativo La Costituzione stessa rompe l’unitarietà della legge, prevedendo atti con forza di legge e introducendo riserve di legge e leggi rinforzate, che comportano una SPECIALIZZAZIONE DELLE LEGGI. Questa specializzazione crea difficoltà nell’applicazione dei criteri cronologico e gerarchico e
rende necessario il ricorso al CRITERIO DI SPECIALITA , che consente di risolvere i conflitti valorizzando la funzione specifica della fonte rispetto alla materia disciplinata.
CRITERIO DI SPECIALITA
Il criterio di specialità è molto semplice da capire: quando due norme si trovano in conflitto, quella speciale prevale su quella generale. Non si tratta né di invalidità né di efficacia: entrambe le norme restano valide ed efficaci. Ma la norma speciale DEROGA alla norma generale nel suo ambito di applicazione. Questo significa che, se un giorno la norma speciale viene abrogata, torna automaticamente a essere applicata la norma generale, perché quest’ultima non è mai stata eliminata dall’ordinamento. Quindi la specialità funziona come una DEROGA TEMPORANEA , non come un’abrogazione.
LA COSTITUZIONE, LEGGI DI REVISIONE COSTITUZIONALE E ALTRE LEGGI
COSTITUZIONALI
Il GRADO COSTITUZIONALE comprende tre tipi di atti: la Costituzione, le leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali.
1) La COSTITUZIONE è il documento fondamentale dell’ordinamento: contiene i PRINCIPI
FONDAMENTALI , legittima tutte le altre fonti e funge da norma di riconoscimento dell’intero sistema. La Costituzione ha un ruolo su due livelli principali: ➔ REGOLAMENTAZIONE INTERNA : disciplina la formazione delle norme, gli atti aventi forza di legge, i rapporti tra le fonti primarie e i regolamenti dell’esecutivo ➔ RAPPORTI ESTERNI : regola il rapporto dell’ordinamento italiano con norme provenienti da altri ordinamenti, compresi quelli europei e internazionali Inoltre, stabilisce le regole per referendum abrogativi (), leggi di revisione costituzionale (), atti aventi forza di legge come decreti-legge e decreti delegati (). Anche i regolamenti dell’esecutivo sono menzionati, ma la Costituzione non ne detta la disciplina specifica: essi devono sempre rispettare il principio di legalità, cioè devono derivare da una legge che li autorizza. PROBLEMI LEGATI ALLA COSTITUZIONE La Costituzione è una fonte SUI GENERIS, perché interrompe lo schema usuale in cui ogni fonte ha una fonte di legittimazione alle spalle. La Costituzione può essere vista in diversi modi:
- KELSEN sostiene che dietro alla Costituzione ci sia una norma fondamentale presupposta
- Altri ritengono che dietro ci sia un FATTORE STORICO , ovvero il potere costituente esercitato dall’Assemblea Costituente
- Una VISIONE REALISTICA considera che ciò che legittima la Costituzione è il CONSENSO DIFFUSO della società, delle istituzioni e degli organismi politici: essa vale perché tutti credono che vada rispettata. Questo implica un RISCHIO : se il consenso viene meno, anche l’intero sistema delle fonti si indebolisce, perché la Costituzione è il fondamento della legittimazione di tutte le altre norme. Tuttavia, la Costituzione può essere modificata attraverso il procedimento di revisione costituzionale previsto dagli articoli 138 e seguenti.
Questo dibattito non è solo teorico, riguarda COME INTENDIAMO LA SUPREMAZIA DELLA COSTITUZIONE e quanto effettivamente vincola le leggi ordinarie e il Governo. Dibattito ancora aperto!
ART.138: IL CUORE DELLA REVISIONE COSTITUZIONALE
L’art.138 della Costituzione stabilisce COME SI POSSONO APPROVARE LE LEGGI COSTITUZIONALI E LE LEGGI DI REVISIONE COSTITUZIONALE. Queste sono leggi particolari perché riguardano il funzionamento della stessa Costituzione e, quindi, richiedono maggiori garanzie. TIPOLOGIE DI LEGGI COSTITUZIONALI 1 - LEGGI COSTITUZIONALI OBBLIGATORIE → sono quelle che la costituzione richiede espressamente: senza di esse non si può disciplinare quella materia 2 - ALTRE LEGGI COSTITUZIONALI → qui il Parlamento decide autonomamente di adottare una legge costituzionale su alcune materie. Anche se la costituzione non le impone, queste leggi sono comunque + forti di una legge ordinaria, perché: richiedono PROCEDURE AGGRAVATE e MAGGIORANZE PIU AMPIE, CRISTALLIZZANO LA MATERIA rendendo difficile modificarla nel futuro. In entrambi i casi si parla di “ RISERVE DI LEGGE COSTITUZIONALE ”, cioè materie così importanti che NON POSSONO ESSERE REGOLATE DA LEGGI ORDINARIE , ma solo da leggi costituzionali approvate con un consenso qualificato. Questo garantisce STABILITA E INTEGRAZIONE POLITICA , evitando che la maggioranza di turno possa cambiare le regole fondamentali a piacimento. Un aspetto interessante: non basta che la corte controlli la legittimità delle leggi ordinarie. Se fosse così, la maggioranza che fa la legge sarebbe anche il suo stesso controllore, generando un PARADOSSO. Perciò il procedimento aggravato serve a creare un controllo interno + efficace. LA SCELTA POLITICA DEL PARLAMENTO Il Parlamento ha una certa libertà di scelta: può decidere se intervenire su una materia con LEGGE ORDINARIA (+ facile da modificare e approvare) oppure con LEGGE COSTITUZIONALE (+ difficile da modificare e approvare, ma + stabile). Per ALECUNE MATERIE la Costituzione indica che è obbligatorio usare la legge costituzionale (riserve di legge costituzionale), per TUTTE LE ALTRE MATERIE è una SCELTA POLITICA: il parlamento decide come intervenire. In pratica le leggi ordinarie sono + frequenti perché più facili da approvare, mentre quelle costituzionali servono a cristallizzare materie delicate.
PROCEDIMENTO DI REVISIONE COSTITUZIONALE
Il procedimento di revisione costituzionale è AGGRAVATO rispetto a quello ordinario, da alcuni ADEMPIMENTI. Questo significa che, pur restando un procedimento legislativo (l’organo motore è il Parlamento), ci sono passaggi aggiuntivi per garantire AMPIO CONSENSO E STABILITA. Come funziona il procedimento: 1 - Il progetto di legge viaggia tra le due Camere fino a quando ENTRAMBE APPROVANO LO STESSO TESTO (qui si possono apportare emendamenti)→ NAVETTA → avviene a MAGGIORANZA RELATIVA (=si contano i voti dei presenti) 2 - Una volta approvato, ogni Camera deve deliberare UNA SECONDA VOLTA SULLO STESSO TESTO (qui sta una differenza rispetto al procedimento ordinario)→ dopo 3 mesi, senza emendamenti
3 - In questa seconda deliberazione, ci sono due possibilità:
- MAGGIORANZA QUALIFICATA DEI 2/3 IN ENTRAMBE LE CAMERE → la legge viene approvata e diventa effettiva senza referendum (promulgata da PDR, pubblicata su GU e entra in vigore)
- MAGGIORANZA ASSOLUTA (50%+1 dei componenti) → la legge può essere sottoposta a REFERENDUM COSTITUZIONALE entro 3 mesi da parte di specifici soggetti (minoranza parlamentare, 500mila elettori o 5 consigli regionali). REFERENDUM COSTITUZIONALE VS ABROGATIVO Il REFERENDUM COSTITUZIONALE riguarda leggi che devono ancora entrare in vigore; non è richiesto il quorum: si contano solo i voti favorevoli e contrari. Il REFERENDUM ABROGATIVO riguarda leggi già in vigore; qui si contano anche i votanti e serve il quorum. Se durante la revisione costituzionale, la corte dichiara INCOSTITUZIONALE UNA LEGGE OGGETTO DI REFERENDUM : nel caso in cui l’intera legge fosse incostituzionale il referendum non ha + senso perché l’oggetto sparisce; se è incostituzionale solo in parte: alcuni dicono che si riferisce alla parte rimasta, altri che bisognerebbe riformulare il quesito. OBIETTIVO DEGLI AGGRAVAMENTI Gli aggravamenti servono a garantire un consenso ampio e a proteggere i principi fondamentali della costituzione: la prima deliberazione a maggioranza relativa permette modifiche, la seconda è
- rigorosa e può portare a referendum. Questo sistema nasce per il contesto storico in cui è nata la costituzione: un parlamento frammentato da molti partiti, con elezioni proporzionali che impedivano a una sola maggioranza di decidere tutto da sola.
IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
1. IL POSTO DEL REFERENDUM NEL PROCEDIMENTO DI REVISIONE COSTITUZIONALE
Secondo una prima tesi, il referendum sarebbe UN PASSAGGIO EVENTUALE E ACCIDENTALE del procedimento. In questa prospettiva, il procedimento di revisione si conclude GIA CON LA SECONDA DELIBERAZIONE delle camere, e il referendum può solo aggiungersi se ricorrono determinate condizioni. Non tutti i procedimenti di revisione arrivano al referendum: se il parlamento approva la riforma con la maggioranza dei 2/3, la consultazione popolare non c’è. Da qui l’idea che il referendum non sia ESSENZIALE , ma solo eventuale. Ma se è solo accidentale, allora nei 3 mesi successivi alla seconda deliberazione a maggioranza assoluta, il parlamento potrebbe anche MODIFICARE O RITIRARE IL PROGETTO LEGGE , impedendo così che il referendum si svolga. In questo modo il parlamento SOTTRARREBBE AL CORPO ELETTORALE LA POSSIBILITA DI PRONUNCIARSI , pur senza intaccare formalmente l’efficacia della legge. La tesi maggioritaria, invece, sostiene che il referendum sia ESSENZIALE , anche se la sua concreta attivazione dipende da una richiesta. Questo significa che il parlamento non può impedire al corpo elettorale di esprimersi. Il referendum potrà anche non svolgersi, ma solo perché NESSUNO LO RICHIEDE. Qui entra in gioco un’idea importante: dopo l’approvazione a maggioranza assoluta, si crea una RISERVA DI SOVRANITA POPOLARE , cioè un diritto del corpo elettorale a pronunciarsi che non può essere sottratto.
dovrebbero PROGETTARE RIFORME OMOGENEE, oppure presentare + PROGETTI DI REVISIONE DISTINTI, anche a costo di appesantire i lavori parlamentari. I LIMITI ALLA REVISIONE COSTITUZIONALE Il potere di revisione costituzionale non è un potere costituente, ma COSTITUITO, perché è disciplinato dalla costituzione stessa. Tutti i poteri costituiti, per definizione, sono LIMITATI. Se non esistessero limiti, la Costituzione potrebbe essere completamente sovvertita attraverso un procedimento regolamentato, trasformando il potere di revisione in un potere costituente permanente. L’unico LIMITE ESPLICITO E QUELLO ALLA FORMA REPUBBLICANA , ma la corte, con la SENTENZA N.1146 DEL 1988, ha chiarito che questo limite va inteso in senso sostanziale. Dietro di esso si collocano anche LIMITI IMPLICITI , ricavati da un’interpretazione sistematica della costituzione. Questi limiti coincidono con i PRINCIPI SUPREMI DELL’ORDINAMENTO , come: ➔ IL PRINCIPIO DEMOCRATICO (ART.1) ➔ LA SOVRANITA POPOLARE ➔ L’AUTONOMIA E L’INDIPENDENZA DELLA MAGISTRATURA ➔ I DIRITTI INVIOLABILI DELLA PERSONA (ART.2) Non esistono parti totalmente intoccabili e parti liberamente modificabili: anche i principi fondamentali possono essere modificati SOLO IN SENSO MIGLIORATIVO , mai in peggio. Non possono essere abrogati e ne abbassato il loro livello di tutela→ criticato SI PUO MODIFICARE L’ART.138? E I ROCEDIMENTI IN DEROGA Un’ipotesi estrema è quella di usare l’art.138 per ABROGARE L’ART.138 STESSO. L’abrogazione totale è ritenuta PACIFICAMENTE INCOSTITUZIONALE , perché eliminerebbe tutte le garanzie della rigidità costituzionale. Diverso è il caso, realmente verificatosi, delle leggi costituzionali che introducono PROCEDIMENTI DI REVISIONE ALTERNATIVI a quello dell’art.138. è successivo agli anni 80 e 90, con l’istituzione di COMMISSIONI BICAMERALI per elaborare grandi riforme. Qui la dottrina si è divisa:
- Secondo una tesi, l’art.138 sarebbe INTANGIBILE e vieterebbe qualsiasi procedimento alternativo;
- Secondo la tesi maggioritaria UN’ALTRA LEGGE COSTITUZIONALE HA LA STESSA FORZA FORMALE DELL’ART.138 e quindi può derogarlo → queste deroghe però sono ammissibili solo se NON ABBASSANO IL LIVELLO DELLE GARANZIE. Un procedimento alternativo che prevedesse maggioranze semplici o eliminasse sempre il referendum sarebbe incostituzionale. Al contrario, un procedimento che rendesse OBBLIGATORIO IL REFERENDUM sarebbe compatibile, perché RAFFORZEREBBE LE GARANZIE.
IL REFERENDUM ABROGATIVO
Il referendum abrogativo è uno strumento di DEMOCRAZIA DIRETTA , che permette ai cittadini di abrogare leggi o atti aventi forza di legge già approvati dal Parlamento. Non può servire a proporre nuove norme: la sua funzione è CORRETTIVA , non propositiva. In Italia, la democrazia rappresentativa resta la regola, mentre il referendum abrogativo interviene come strumento straordinario, per modificare o eliminare leggi già esistenti.
Possono chiedere un referendum abrogativo 500MILA ELETTORI oppure 5 CONSIGLI REGIONALI. PROCEDIMENTO → l’iniziativa parte da un COMITATO PROMOTORE , che raccoglie le firme necessarie; oggi questa raccolta può essere anche digitale, rendendo + semplice e veloce raggiungere il numero richiesto e aumentando il peso politico della richiesta. OGGETTO → l’oggetto del referendum abrogativo può riguardare leggi o atti aventi forza di legge, interamente o parzialmente, tranne alcune eccezioni previste dalla costituzione (art.75): AMNISTIA, INDULTO, LEGGI DI BILANCIO, LEGGI TRIBUTARIE E LEGGI DI RATIFICA DEI TRATTATI INTERNAZIONALI. RICHIESTA → la richiesta di referendum passa attraverso 2 CONTROLLI: ➔ Presso la CASSAZIONE, tramite l’Ufficio centrale per il referendum, si verifica il numero di firme e la regolarità della raccolta ➔ Presso la CORTE COSTITUZIONALE, che giudica l’AMMISSIBILITA , cioè verifica che l’oggetto del referendum non rientri tra le leggi escluse. Se la corte approva, il procedimento continua. Il PDR fissa la data della consultazione. L’elettore risponde con un SI o NO, e a differenza del referendum costituzionale, qui c’è il QUORUM : la consultazione è valida solo se partecipa la maggioranza degli aventi diritto al voto. Se vincono i SI, la legge viene abrogata; se vincono i NO, resta in vigore; se non si raggiunge il quorum, il referendum è nullo e la legge permane. Questo sistema favorisce chi vuole mantenere la legge e spesso spinge le forze politiche contrarie a invitare l’ASTENSIONE. LIMITI → Un punto delicato riguarda i LIMITI DEL REFERENDUM, sia espressi che impliciti. I limiti impliciti sono quelli dell’art.75, comma 2. La giurisprudenza della corte costituzionale ha esteso i limiti in maniera ESTENSIVA, identificando leggi non referendumabili:
- Costituzione
- Legge costituzionali o strettamente collegate a quelle escluse
- Leggi a contenuto costituzionalmente vincolante o vincolate costituzionalmente→ leggi il cui contenuto è interamente definito dalla costituzione.
- Leggi costituzionalmente necessarie al funzionamento di organi costituzionali, come leggi elettorali o sul CSM→ la costituzione non dice il contenuto, ma solo che deve esserci la legge
- Leggi di attuazione di direttive europee, vincolate al diritto comunitario Per le leggi COSTITUZIONALMENTE NECESSARIE , è ammesso solo un REFERENDUM PARZIALE. Dopo l’esito positivo, deve rimanere una NORMATIVA DI RISULTA , cioè una legge ancora applicabile che garantisca la funzionalità dell’organo coinvolto. In questi casi la corte richiede un referendum ‘ ’MANIPOLATIVO’’ : non si abroga il teso in modo totale, ma si ricava una disciplina nuova dall’esistente, questo evita che le norme precedentemente abrogate possono tornare in vigore. Anche la formulazione del quesito è importante: deve essere CHIARA, INTELLIGIBILE E OMOGENEA, per garantire la libertà e la consapevolezza del voto. Se il quesito copre troppe norme o non lascia la possibilità di scelta, la corte lo dichiara INAMMISSIBILE , imponendo di creare quesiti
