Diritto Costituzionale II (A-C) 2025-2026, Appunti di Diritto Costituzionale

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Ilenia Cosma

DIRITTO COSTITUZIONALE II

Matteo Losana Ilenia Cosma

Sistema delle fonti Il sistema delle fonti ci dice chi può produrre diritto, come produrre diritto, che cosa è diritto e come applicare il diritto (risoluzione antinomie tra fonti). Risponde alle esigenze:

1. Democraticità
2. Legittimazione del diritto = dare una giustificazione alla norma, permette ai soggetti destinatari del diritto di considerare la norma “giustificata”. Esempio: io sono sostenitore della disparità di genere se ci fosse una norma favorevole alla disparità di genere, io potrei ritenerla giusta. Nel nostro ordinamento però non lo sarebbe principio di uguaglianza e articolo 3. L’adesione e la legittimazione di una norma prescindono dall’efficacia; io posso ritenere una norma meritevole ma la norma può non essere efficace l’efficacia dipende dalla sua entrata in vigore formale o dalla sua usanza nel tempo. La legittimazione intesa in senso soggettivo sfugge alle categorie del diritto; gli ordinamenti costituzionali, attraverso il sistema delle fonti, tentano di offrire un insieme di buone ragioni, tradotti in principi normativi, nei quali le molteplici forme di adesione soggettiva possano riconoscersi. I sistemi delle fonti degli ordinamenti democratici fanno dei tentativi disperati di provare ad oggettivizzare il problema della legittimazione →oggettivizzare= offrire, ai destinatari delle norme, dei principi di legittimazione che siano convincenti per tutti.

3 criteri di legittimazione:

1. Legittimazione legale razionale → il diritto è legittimo in quanto è prodotto in conformità a un’altra norma di diritto, superiore, che ci dice come si produce il diritto → 800 e stato liberale di diritto.
2. Legittimazione tradizionale → rispetto delle tradizioni e autorità consolidate (monarchie ad esempio) → nelle monarchie assolute vigeva questo tipo di legittimazione affiancato al principio di legittimazione legale razionale. Per lungo tempo si è creduto che il sovrano fosse autorizzato a produrre diritto perché investito da Dio. Perché mai dovrei sottostare al diritto prodotto da un soggetto dopo aver smascherato la sua investitura divina? Il secondo passaggio della legittimazione avviene quando nello stato di diritto si afferma in qualche modo il principio democratico, il fatto che il diritto prodotto debba, in qualche modo, collegarsi alla volontà del soggetto destinatario di quel diritto. Se io partecipo alla produzione di quella legge sarò più propenso ad accettarla e a prestarne adesione. Ci vuole un meccanismo che metta in relazione il destinatario del diritto con chi produce il diritto → rappresentanza politica. 26/09/
3. Carismatica → Nell’ottica di rendere il diritto accettabile, ci si è accorti che i primi due principi di legittimazione, in alcuni frangenti storici, non sono stati sufficienti. In taluni ordinamenti, legittimi da un punto di vista legale e razionale, il soggetto che produce diritto era espressione della volontà popolare; c’era un principio di legittimazione democratica, ma, nonostante questo, questi ordinamenti sono stati capaci di produrre leggi comunque inaccettabili.

L.400 del 1988 art 17: regolamenti dell’esecutivo → struttura gradualistica, traduzione del principio di legittimazione legale razionale → giustificazione del diritto nel diritto stesso.

Le teorie gradualistiche della Costituzione.

Kelsen Grundnorm individua la norma fondamentale da cui trae legittimazione la Costituzione → legittimazione democratica Quale criterio risponde alla legittimazione democratica? → Cronologico. Se cristallizzassimo il diritto, questa regola gratificherebbe il corpo elettorale che potrebbe volere cose diverse volute da altri rappresentanti che ci hanno preceduto, a rimetterci sarebbe il principio democratico. Il criterio cronologico risponde all’esigenza di tutelare il principio democratico. Il diritto deve essere prodotto da soggetti espressione della nostra volontà. Il diritto legittimato democraticamente è il diritto prodotto dal Parlamento, ma nel nostro ordinamento ci sono altre fonti del diritto non prodotte dal Parlamento. Nel nostro ordinamento ci dovranno essere degli istituti che, quando la legge non è prodotta dal soggetto democraticamente legittimato, la riconducano al soggetto legittimato → istituti che permettono di imputare anche le norme prodotte da un soggetto che non è espressione diretta della volontà popolare ad un soggetto che invece è espressione della volontà popolare. ❖ Il decreto legislativo ha bisogno prima della legge delega: legittima democraticamente un atto che, in assenza di legge delega, non sarebbe legittimato democraticamente. ❖ Il decreto-legge ha bisogno di una legge di conversione. ❖ I regolamenti dell’esecutivo hanno sempre bisogno di una legge che li autorizzi → principio di legalità. Il principio di legittimazione democratica tende a far sì che il sistema delle fonti sia ancora un sistema che trova nella legge, ordinaria del Parlamento, il fondamento → centralità del Parlamento rispetto ad altri organi. Si stanno producendo poteri alternativi a quello del legislatore, alcuni sono fisiologici. Il rischio è che alcune norme non vengano percepite come legittime → principio di legittimazione assiologica Qual è l’istituto del sistema delle fonti che risponde all’esigenza della legittimazione assiologica? →il principio di costituzionalità: principio di rigidità costituzionale. Se la legge dovesse confliggere con la Costituzione, prevarrebbe la Costituzione e la legge sarebbe illegittima → Corte costituzionale.

Legittimazione del diritto → questione cruciale nei regimi democratici → funzione del sistema delle fonti. Innanzitutto serve a giustificare e rendere accettabile, anche se non si è d’accordo, il diritto.

Forma di stato, forma di governo e sistema delle fonti

Se da un punto di vista della funzione il sistema delle fonti serve agli obiettivi sopra detti, dal punto di vista delle regole interne, dei principi che lo organizzano, il sistema delle fonti è un sistema che cambia nel corso del tempo; ambisce sempre alla funzione di avere legittimazione. Il sistema delle fonti cambia da ordinamento a ordinamento, ma anche in un dato ordinamento il sistema delle fonti cambia nel corso del tempo dal punto di vista dei criteri organizzativi e principi interni. Cambia soprattutto in riferimento a due elementi, che incidono in modo molto significativo sul sistema delle fonti, producendo delle trasformazioni del sistema delle fonti. ❖ Forma di stato ❖ Forma di governo

Il sistema delle fonti non è altro che il riflesso della forma di stato e della forma di governo presenti in un determinato ordinamento in un determinato momento. A trasformazioni della forma di stato e di governo corrispondono altrettante trasformazioni sul sistema delle fonti. ❖ Forma di stato= modo attraverso cui lo stato esercita il potere nei confronti della società e dei cittadini. L’insieme delle regole che definiscono questo rapporto verticale tra cittadini e Stato → le regole sono i diritti e i doveri costituzionali. In base a questi indicatori si descrivono le tradizionali forme di stato. ➢ Stato assoluto → rapporto di sudditanza, non si parla di cittadini, che hanno nei confronti del sovrano solamente dei doveri. ➢ Stato liberale → si afferma la condizione di cittadinanza, vengono riconosciuti i primi diritti fondamentali, il sovrano non può più tutto → vengono riconosciuti i diritti di libertà e politici del singolo. Il cittadino ha sia dei doveri che dei diritti. ➢ Democrazia pluralistica → caratteristica delle costituzioni del II dopo guerra. Il diritto non è solo più titolare di diritti e doveri, ma gli vengono riconosciuti anche quelli definiti come diritti sociali → suffragio universale. Il sistema delle fonti subisce una trasformazione radicale nel passaggio tra lo stato liberale di diritto alla democrazia pluralista. Nello stato liberale di diritto il sistema delle fonti, dovendo rispecchiare quella forma di stato, era un sistema semplice, perché rispecchiava una società politica molto omogenea. Il Parlamento che si era ormai consolidato come organo costituzionale più significativo era espressione della classe borghese; attraverso una vera e propria finzione si diceva che quelle leggi fatte dal Parlamento fossero non le leggi fatte da quel frammento di società che aveva il diritto di voto, ma si diceva che fossero espressione della volontà generale. Si diceva che tutto il sistema delle fonti fosse organizzato attorno al principio per cui c’era una e una soltanto fonte del diritto principale → la legge votata dal Parlamento. Questa idea che la legge votata da pochi valesse per tutti aveva dei corollari: ➢ Concezione della legge come unica fonte del diritto, che ha a che fare con dei suoi contenuti tipici → per essere leggere, per davvero, avrebbe sempre dovuto contenere norme caratterizzate da due caratteristiche fondamentali: ○ Norme generali → legge che si rivolge a tutti → esempio: Codice penale e l’omicidio. ○ Norme astratte → si fanno norme che dovrebbero essere ripetibili nel tempo. ➢ Questo modello di sistema delle fonti si ripercuote meccanicamente sulla funzione giurisdizionale, trascinandosi dietro una specifica idea che non è quella di oggi → il giudice è bocca della legge, deve applicare la legge per quello che dice. Nello stato liberale di diritto, posto che il soggetto motore di tutto l’ordinamento è questa classe borghese che siede in Parlamento, il giudice dovrà prendere la legge per quello che dice ed essere il più aderente possibile alla volontà legislativa, applicandola alla lettera. Se il giudice iniziasse a fare interpretazioni creative inquinerebbe la volontà e i significati che il legislatore ha voluto imprimere nella legge → atto di insubordinazione nei confronti del legislativo, il primato della legge richiede necessariamente la subordinazione della funzione giurisdizionale. Con il passaggio dallo stato liberale alla democrazia pluralista lo scenario muta radicalmente → suffragio universale, la società non è più politicamente omogenea, perché entrano in Parlamento nuove componenti della società, tanti interessi particolari. Nelle democrazie pluraliste non c’è più l’omogeneità politica che c’è nei parlamenti liberali. Quella finzione che si diceva cade, si sgretola, la legge per la prima volta è davvero fatta da TUTTI. ➢ La legge parlamentare perde i contenuti tipici di generalità e astrattezza che dovevano caratterizzare la legge in quanto tale. Diventano leggi sempre più particolari, che si rivolgono a categorie più limitate di soggetti. Il fatto che la legge perda progressivamente quelle caratteristiche che per tanto tempo si dicevano essere naturali della legislazione è una

➢ A trazione parlamentare → le fonti principali sono quelle legislative, attorno alle quali orbita il resto. Le fonti governative riempiranno gli spazi residuali lasciati liberi dalla legge. ➢ A trazione governativa → il sistema delle fonti si organizzerà rispetto alle fonti prodotte dall’organo ritenuto principale, il Governo. Gli atti aventi forza di legge diverranno quantitativamente e qualitativamente fonti prevalenti nel sistema delle fonti, mentre le leggi prodotte dal parlamento diventeranno la fonte residuali → occuperanno spazi interstiziali, lasciati liberi dalle fonti governative. Modello a trazione parlamentare Nella nostra storia repubblicana c’è stato un momento concreto/ storico nel quale il nostro sistema ha funzionato concretamente secondo un modello tipicamente a trazione parlamentare → 1960- fine anni 70’ → trenta gloriosi → le democrazie occidentali hanno conosciuto il loro massimo sviluppo economico, tecnologico, culturale, sociale ecc… Noi trattiamo dell’ultimo frammento di questi trent’anni; si riteneva che il Parlamento fosse davvero l’organo motore del nostro sistema e della nostra forma di governo. ➢ C'erano leggi elettorali di tipo proporzionale (rappresentanza in Parlamento di tutte le forze), quindi il Parlamento era considerato un organo rappresentativo della volontà di tutti, e quindi si riteneva un organo degno di trattare tutte le questioni. ➢ Moltitudine di partiti, maggior rappresentanza anche all’interno del Parlamento. In questo periodo il Parlamento operò come il luogo in cui si produssero le leggi che cambiarono la realtà sociale del nostro paese, fu il periodo nel quale si fecero ad esempio: la legge sul divorzio, la riforma sul diritto di famiglia, la legge sull’aborto, l’istituzione del servizio sanitario nazionale. (1970,1975,1978) → tutte leggi e riforme introdotte tramite LEGGI ORDINARIE, leggi formali prodotte dal Parlamento; in quel preciso momento il funzionamento della forma di governo era organizzata attorno al ruolo fondamentale del Parlamento, capace di produrre atti legislativi di questa ampiezza e di questa portata → leggi formali ordinarie. Alla forza del Parlamento corrispondeva una debolezza dei governi in carica → fine anni 70’ → nel periodo in cui venivano fatte tutte queste leggi ci sono state 3 legislature (V, VI, VII) e ben 14 governi (in un decennio, più di un governo all’anno). Forza del Parlamento e debolezza dei governi. La stabilità del Governo non ha nessun impatto sul sistema se c’è un Parlamento forte. Modello a trazione governativa All'inizio degli anni 80’ la concezione della nostra forma di governo cambia radicalmente; si consolida l’idea che questo Parlamento così forte sia addirittura troppo forte (nonostante le grandi leggi e riforme prodotte) e si sente la necessità di rafforzare gli esecutivi. Per governare un mondo così in rapido sviluppo non basta il Parlamento, le procedure parlamentari sono troppo lunghe. Chi invece può dare risposte rapide e celeri? Il Governo in cui sono rappresentante le maggioranze omogenee, un organo più ristretto, capace di prendere con rapidità le decisioni che il mondo contemporaneo richiede. Nascono una serie di tentativi di riforma costituzionali (anche l’attuale proposta di riforma del premierato). Questi progetti di riforma non si riescono a portare a termine, c’è però un elemento che ha impresso una svolta significativa → cambio della legge elettorale del 1993. Fino a quegli anni vigeva una legge elettorale di impronta proporzionale. Con un referendum manipolativo (abrogate alcune parti) → si trasformava la legge da proporzionale a maggioritaria. si è pensato che trasformando la legge elettorale si potessero rafforzare i governi → per vincere le elezioni in un sistema maggioritario le forze politiche si coalizzano → si alleano e dicono già prima che qualora il voto venga dato a loro loro proporranno come presidente del Consiglio il capo della coalizione. Indirettamente si esprime anche un consenso per il futuro Presidente del Consiglio. La conseguenza è che dagli inizi degli anni ‘90 si consolidano fenomeni legati alla proliferazione degli atti aventi forza di legge del governo (reiterazione e abuso dei decreti-legge). → ruolo sempre più marginale della funzione legislativa.

Oggi siamo ancora abbastanza bene avviati verso un sistema sbilanciato verso il Governo. [Osservatorio sulla legislazione= ufficio nella Camera dei deputati che studia la produzione legislativa. → dati] 10/10/ La norma giuridica Differenza tra disposizione e norma → proposizioni. Noi ci occupiamo delle proposizioni da un punto di vista formale, da un punto di vista strutturale e dal punto di vista della loro funzione. Dal punto di vista della loro funzione possiamo distinguere tre tipi diversi di proporzioni:

1. Proposizioni evocative/ poetiche → una poesia, un testo letterario, una prosa narrativa. La loro funzione è quella di evocare delle emozioni → linguaggio poetico.
2. Proposizioni descrittive → la cui funzione principale è quella di descrivere la realtà che ci circonda per quello che è → leggi fisiche e scientifiche che governano la realtà che ci circonda → il processo di verificazione e falsificazione è contingente → riguardano l’essere → linguaggio scientifico.
3. Proposizioni prescrittive → hanno tutt’altra natura, in base alla loro funzione ambiscono ad orientare, modificare, conformare comportamenti umani. → riguardano il dover essere. → linguaggio giuridico. Questa ultima categoria ha senso verificarla secondo il metodo tipico delle proposizioni descrittive? no, il giudizio vero e falso non è riferibile alle proposizioni prescrittive. Si può dire però se vengono rispettate o meno. → effettività. Si può altresì dire se è percepita come giusta o meno. Possiamo quindi attribuire alle proposizioni prescrittive solo giudizi di valori. Questa tripartizione rispecchia le tre tipologie di linguaggio diverse →Bobbio: linguaggio poetico, scientifico e giuridico. Le norme giuridiche quindi appartengono alla categoria delle proposizioni prescrittive e del linguaggio giuridico. Il linguaggio giuridico a volte prende a prestito formule, espressioni tipiche del linguaggio scientifico. Anche alcune norme della Costituzione hanno una tensione anche poetica, che forse altre norme giuridiche non hanno. Se è vero che le norme giuridiche hanno carattere prescrittivo, non è altresì vero che tutte le proposizioni prescrittive sono giuridiche. Il problema pratico è capire quindi quali sono le caratteristiche delle norme giuridiche. L’osservanza della regola non dipende dalla sua natura giuridica. L'effettività non è un criterio per distinguere le norme giuridiche da quelle che hanno altra natura e non sono giuridiche. Altri criteri: ❖ Reazione alla violazione → per dire se una norma è giuridica o no. Se ci fosse una reazione da parte dell'ordinamento giuridico sarebbe una norma giuridica sennò no. ❖ Il contenuto tipico delle norme giuridiche → di norma le norme giuridiche hanno un contenuto caratteristico e in presenza di quel contenuto posso dire che quella è una norma giuridica. → i contenuti tipici sono generalità e astrattezza. ❖ Modalità attraverso cui si produce la norma → criteri formali.

Parlamenti liberali e Rivoluzione francese. Criterio ideologico, tende a mascherare il fatto che dietro di ciò si nasconda la volontà di qualcuno di imporsi su tutti gli altri. Critiche: ➢ Negli ordinamenti concreti di norma le leggi sono spesso particolari e concrete. Legiferare implica per sua natura introdurre delle distinzioni. ➢ Con le costituzioni del secondo dopoguerra, oltre al principio di uguaglianza in senso formale, si viene ad aggiungere il principio di uguaglianza in senso sostanziale. Nello stato costituzionale fare leggi per qualcuno non è per definizione fare una legge generale e astratta → attuazione concreta del principio di uguaglianza in senso sostanziale. ➢ Nello Stato costituzionale generalità e astrattezza NON possono più essere il carattere distintivo delle leggi. 17/10/ ❖ Legge in senso materiale → secondo questo concetto sarebbe diritto vero non solo quello prodotto secondo le regole previste per produrre il diritto, ma sarebbe “vero diritto” quello che è diritto in senso materiale → ovvero quelle che incidono sulle situazioni giuridiche soggettive: creandole, estinguendo le o modificandole. Monarchie costituzionali e regno di Prussia → cancelliere Otto Von Bismarck → mire espansionistiche. Uno dei nemici della Prussia era l’Austria e il cancelliere voleva muovere guerra. Il Parlamento prussiano, che invece era (seconda metà 800) ancora occupato da industriali, che in quel momento non avevano particolare interesse specifico nel fare una guerra → il Parlamento davanti alla determinazione del cancelliere decide di non fare la legge di bilancio con le risorse economiche necessarie a finanziare le politiche che il governo invece vorrebbe fare → non lo finanziano. Il cancelliere chiede ad alcuni giuristi di trovare una soluzione concreta e legale → il vero diritto sarebbe solo e soltanto quello che, oltre ad essere prodotto secondo le forme predefinite, incide sulle situazioni giuridiche soggettive. Secondo questa logica la legge di bilancio mette in consultivo entrate e uscite di spesa e quindi non sarebbe una legge materiale, ma solo formale. In questa prospettiva sarebbero vere leggi quelle tributarie, che incidono direttamente sulle posizioni soggettive delle persone → il patrimonio e il diritto di proprietà. Sminuire la legge di bilancio è come sminuire l’autorità del Parlamento. Critica: ➢ Questa teoria è stata elaborata nella battaglia tra Governo e Parlamento, mentre nei regimi parlamentari la battaglia “è stata vinta” dal Parlamento. ❖ Criterio della novità → la funzione delle norme giuridiche sarebbe quella di costituire l’ordinamento giuridico creando nuovo diritto → funzione costitutiva → costituzione dell’ordinamento giuridico → introduzione nell’ordinamento norme nuove che prima non c’erano. Il contrario della funzione costitutiva è la funzione esecutiva → esecuzione a qualcosa che c’è già. Le norme sarebbero quindi solo quelle norme che hanno funzione costitutiva dell'ordinamento giuridico (aggiungono e modificano). → se non introducono niente sono assimilabili ai giudici o alla PA. → se non è norma è un provvedimento amministrativo o una sentenza di un giudice. Ciò vorrebbe dire che le leggi e il diritto non potrebbero essere mai un diritto meramente esecutivo. → riserva di amministrazione Critica: ➢ non c’è nel nostro ordinamento nessun principio che vieti alle leggi di assumere contenuti meramente esecutivi. Le leggi provvedimento nel nostro ordinamento sono comunque leggi. → la differenza è che per le leggi provvedimento non si può fare ricorso al TAR, mentre per i

provvedimenti del l'amministrativo sì. Nel primo caso si può agire solo davanti ad un giudice SE si rileva questione di legittimità costituzionale. CRITERIO UNICO → FONTE DEL DIRITTO →criterio meramente formale. In un dato ordinamento sono norme giuridiche solo e soltanto quelle norme che sono prodotte da una fonte del diritto → elemento soggettivo (soggetto abilitato a produrre norme giuridiche) ed elemento procedimentale (procedimento previsto per la produzione di quella specifica norma giuridica). → chi decide chi sono le fonti del diritto? Il diritto stesso. OGNI ORDINAMENTO DECIDE LE PROPRIE FONTI DEL DIRITTO. Le fonti del diritto sono individuate dalla Costituzione, che individua: ❖ Le fonti primarie e la loro disciplina: ➢ Legge ➢ Atti aventi forza di legge ❖ Fonti secondarie → li richiama ma non li disciplina Numero chiuso delle fonti primarie → la Costituzione è frutto di un potere esaurito quindi non possono esserne introdotte altre. NON VALE per le fonti secondarie. Il numero delle fonti secondarie non è chiuso, perché le fonti primarie potrebbero istituire nuove fonti secondarie. Regolamenti dell’esecutivo → legge 400 del 98. → individua chi può produrli (Consiglio dei ministri) e secondo quale procedimento. 23/10/ Nelle democrazie e nello stato costituzionale, secondo alcune ricostruzioni, a questo concetto di fonte di diritto, così formale, si è provato ad aggiungere qualcosa → Zagrebelsky → collocando il sistema delle fonti dentro il quadro dei principi costituzionali si dà un'interpretazione costituzionalmente interpretata del concetto di fonte del diritto → forse questa interpretazione meramente formale non è del tutto soddisfacente. Si cerca di aggiungere una qualità sostanziale, che se non è riscontrabile vuol dire che l’atto che abbiamo di fronte non è una fonte del diritto. Accettando l’idea di fonte solo da un punto di vista formale si potrebbe essere portati a ignorare il come quel potere venga esercitato. Zagrebelsky sostiene che quel potere abilitato, secondo quel procedimento, per essere fonte del diritto deve avere una particolare funzione e se non assolve questa funzione non è fonte del diritto. Dietro le fonti del diritto ci sono dei poteri normativi → solo e soltanto i poteri abilitati a produrre norme secondo un procedimento, che sono definibili poteri normativi, producono fonti del diritto. Potere normativo Negli ordinamenti sarebbero poteri normativi solo i poteri attraverso il cui esercizio si realizza un processo di integrazione politica →quel potere e quel procedimento devono essere funzionalizzati a fare in modo che chi è portatore di un interesse nella società, dentro quel procedimento e dentro quel potere si senta, in qualche modo, rappresentato e percepisca in qualche modo quella decisione come compromissoria → ovvero che tenga conto anche, in parte, del punto di vista e dell’interesse. Il presupposto di questo modo di intendere le fonti del diritto è che la società di oggi sia una società pluralista. Pluralismo sociale=pluralismo politico → in una società pluralista il procedimento legislativo ha una funzione principale di comporre, attraverso un procedimento che lo permetta, i diversi punti di vista presenti in Parlamento → processo di integrazione politica. In questa prospettiva le fonti del diritto sarebbero solo i poteri normativi, i procedimenti nei quali si consuma un vero e proprio processo di integrazione politica. Quel meccanismo formale di fonte del diritto, se non inteso come processo di integrazione politica, può essere inteso:

Distinzione importante perché permette al sistema delle fonti di strutturarsi in modo gerarchico. Prima ancora che da un punto di vista normativo e giuridico, logicamente la fonte sulla produzione dove deve collocarsi rispetto alla fonte di produzione che intende legittimare? Sopra. La fonte per eccellenza sulla produzione dei regolamenti è collocata nella legge ordinaria, mentre le fonti sulla produzione della legge ordinaria sono la Costituzione e le altre leggi costituzionali. Se la fonte sulla produzione ambisce a limitare, vincolare e disciplinare un’altra fonte deve averne la forza e per averne la forza deve necessariamente collocarsi sopra. Legge 400 del 1988 → legge che ha provato a disciplinare i regolamenti dell’esecutivo, individuando il soggetto che può deliberare e il procedimento apposto. Questa legge ha anche degli articoli, 15 ad esempio, in cui quella legge prova a disciplinare i decreti-legge, indicando alcuni limiti ecc → tentativo di una fonte di atteggiarsi a fonte sulla produzione di un atto avente forza di legge. Questa legge ha la stessa forza dell’atto avente forza di legge che intende disciplinare. Alcuni articoli presenti nella legge del 400 potrebbero essere la riproduzione dell’articolo 77 della Costituzione → così può vincolare il decreto-legge, ma non perché è esplicitato dalla legge del 400 ma perché riproduce la Costituzione → schema della norma interposta. Dinanzi al fenomeno dell’abuso della decretazione d’urgenza, uno dei rimedi proposti è quello di elevare quei limiti, che sono indicati nell’articolo 15, con un procedimento di revisione costituzionale, a rango costituzionale → revisione del 77 con l’aggiunta di quei limiti. Nel passaggio tra fonti sulla e fonti di, essendo un passaggio gerarchico, la stessa fonte può essere sia fonte di produzione sia fonte sulla produzione → la stessa legge 400 nel momento in cui tenta di dare dei contenuti è fonte di produzione, nel momento in cui regola i regolamenti che le stanno sotto è fonte sulla produzione. Il problema è la Costituzione → chi è la fonte sulla produzione della Costituzione? Non c’è. La Costituzione è il punto ultimo di contatto tra l’ordinamento giuridico e le concrete vicende storiche che lo determinano. La Costituzione è un potere costituito. Fonti atto e fonti fatto ❖ Fonti fatto → consuetudine. La fonte fatto rappresentata dalla consuetudine è un modo di produrre diritto che deriva immediatamente, senza alcuna mediazione, dai soggetti appartenenti a una determinata comunità. Ripetendo quel comportamento si consolida l’idea che il comportamento sia obbligatorio e quindi viene rispettato → norma giuridica e diritto. Indipendentemente dal fatto che ci sia una norma scritta da qualche parte che prescriva di tenere quel comportamento. Dietro le fonti fatto c'è un’idea precisa del diritto; l’idea che il diritto sia innanzitutto un fenomeno spontaneo, immediato e legato inscindibilmente alla società, alla comunità politica che lo produce → diritto come fenomeno sociale. Tipico delle teorie del diritto istituzionalistiche. Se le norme non venissero rispettate non verrebbero prodotte. ➢ Diritto internazionale ❖ Fonti atto → le fonti solitamente identificate come le fonti scritte contenenti norme giuridiche. Sono atti prodotti, secondo il concetto di fonte del diritto, e sono abilitati a produrre atti contenenti norme giuridiche. Le fonti atto sono il prodotto degli organi dello stato abilitati a produrle, che cala dall'alto sulla società. Poi ci sono i criteri di legittimazione. Diverso modo di concepire il diritto stesso → teorie statualistiche del diritto. A differenza delle fonti fatto qui possiamo distinguere almeno 3 momenti diversi: il momento in cui le norme sono prodotte, il momento in cui la norma si forma ed è applicata, e il terzo momento in cui i destinatari possono scegliere se aderire o meno alla norma prodotta. Tutto il discorso della legittimazione riguarda solo le fonti atto.

L'idea è che dietro le fonti fatto ci siamo delle antropologie positive (gli uomini sono in grado da soli di produrre delle regole, anche se lasciati a loro stessi), mentre dietro le fonti atto ci siano delle antropologie negative, nella misura in cui nega in radice la possibilità che gli uomini lasciati a loro stessi possano produrre regole per una convivenza pacifica; c’è bisogno di un soggetto terzo che garantisca, attraverso le sue leggi, la pace e la sicurezza. L’ordinamento giuridico L’insieme delle norme giuridiche, prodotte dalle fonti, prende il nome di ordinamento giuridico → insieme di tutte le norme giuridiche prodotte dalle fonti giuridiche. L’ordinamento giuridico è un insieme di norme dinamico → ha al suo interno norme in grado di produrre nuove norme giuridiche. Il compito del giurista è cercare di dare un determinato ordine all’ordinamento giuridico. L’ordinamento giuridico dovendo come funzione ultima regolare i comportamenti delle persone qualche attributo di chiarezza e razionalità dovrà pur averlo. Altrimenti sarebbe un ordinamento arbitrario. Questo risultato è il frutto di un insieme di norme disordinate. Perché l’ordinamento nasce come un insieme di norme disordinate che poi le comunità di interpreti devono ordinare? Perché le fonti hanno sostanzialmente due caratteristiche fondamentali, che rendono l’ordinamento confusionario:

1. Principio di inesauribilità di tutte le fonti del diritto tranne una, la Costituzione → tutte gli altri fonti invece hanno la caratteristica di essere espressione di poteri normativi permanenti, che possono attivarsi alcune quando meglio credono, in successione nel tempo. Ciascuna fonte può produrre varie manifestazioni che andranno ad aggiungersi alle precedenti. Bisogna risolvere i conflitti che possono nascere tra più manifestazioni di diritto. Vuol dire che dovremmo avere dei criteri per risolvere le antinomie che si generano fisiologicamente ogni volta che una fonte decide di attivarsi. Se una fonte si riattiva è perché vuole cambiare la sua precedente manifestazione, introdurre una norma giuridica diversa. Dunque crea, fisiologicamente, un conflitto che qualcuno dovrà risolvere. Le fonti sono espressione di un processo di integrazione politica e dunque vuol dire che ogni manifestazione di una fonte è la cristallizzazione di un preciso equilibrio tra le forze politiche che l'hanno adottata relativa a quel momento, non cristallizza affatto nulla di irreversibile. È un disordine patologico e costituzionalmente necessario.
2. A differenza dello stato di diritto, in cui c'era una fonte sola oggi ne abbiamo tante. Pluralismo delle fonti normative, che sono diverse. Abbiamo fonti diverse che possono produrre regole diverse, le fonti seguono gli interessi della società; se sono tante sono tante le fonti e viceversa. Abbiamo il problema di avere manifestazioni di fonti diverse ma potenzialmente confliggenti. Dovremmo avere degli altri criteri, per non lasciare l'ordinamento in disordine, che ci permetta di risolvere i conflitti tra manifestazioni diverse. 30/10/ Antinomie tra fonti e criteri di risoluzione Il compito di garantire la coerenza e la completezza dell’ordinamento è un compito che gravava in primissima battuta sugli interpreti. Un diritto davvero preso sul serio dagli organi rappresentativi rivendicherebbe, secondo alcuni, il diritto di essere incoerente → Ecco perché non esistono criteri risolutori nel momento creativo ma solo nel momento applicativo. ❖ Criterio cronologico → strettamente collegato al principio di inesauribilità di ciascuna fonte, tranne la Costituzione. Il fatto che il legislatore dica qualcosa di contrario a quello già detto è il presupposto per cui il nostro voto valga effettivamente qualcosa. Tutto il presupposto della legittimazione si basa sul fatto che io possa avere la possibilità di cambiare le leggi che non mi piacciono. Quando parliamo di

○ Da un punto di vista di certezza di diritto il tipo di abrogazione che dovrebbe essere la migliore è quella espressa, infatti tra le regole sulla produzione normativa una delle indicazioni specifiche è che il legislatore dovrebbe utilizzare, il più frequentemente possibile, l’abrogazione esplicita. Talvolta anche quando lo fa, per comodità e per velocizzare la stesura del testo, utilizza delle formule che apparentemente sono formule riconducibili all’abrogazione espressa ma in realtà non dicono nulla. [ESEMPIO: "dall'entrata in vigore della presente legge devono ritenersi abrogate tutte le leggi incompatibili con la presente legge"] → abrogazione innominata. ○ Abrogazione differita → delegificazione → disciplinata dall’articolo 17 della legge 400 del 1988 → talvolta per varie ragioni si pone l’esigenza pratica di sostituire una disciplina di rango legislativo con una disciplina di rango subordinato. Si fa quando si ha una materia che ha bisogno di un continuo e frequente aggiornamento, come i regolamenti. Si può fare laddove non ci sia una materia coperta da riserva assoluta di legge → si fa una legge ordinaria che autorizza la fonte subordinata e nell’autorizzarla detta anche le norme generali regolatrici della materia, contestualmente, oltre ad autorizzare i regolamenti, abroga la legge vigente. Differisce l’abrogazione al momento in cui si applicheranno i regolamenti. ➢ tacita → incompatibilità testuale tra due norme, la norma A e la norma B dicono due cose tra loro incompatibili ma entrambe sono astrattamente applicabili al caso concreto → aut aut → il giudice sceglie quella più recente, mancando la dichiarazione esplicita del legislatore questa è una scelta interpretativa del giudice. L’efficacia sarà inter partes → significa che nell'ufficio accanto un altro giudice potrebbe non ravvisare il medesimo conflitto, potrebbe ritenere che le due norme non siano tra loro incompatibili e potrebbe ritenere di applicarle entrambe per risolvere il caso concreto, oppure potrebbe ritenere ancora che le norme si riferiscano a casi diversi. ➢ implicita → il legislatore ha ridisciplinato con un’altra legge, altrettanto organica la stessa materia. Il contrasto è solamente presunto, mentre nel caso precedente deve essere provato. Di fronte ad una ridisciplina integrale il giudice ritiene di applicare la nuova disciplina e si ritiene abrogata implicitamente la precedente disciplina organica. Accade, ad esempio, quando ci sono delle grandi riforme → ridisciplina dei codici. È anche in questo caso una scelta interpretativa svolta dal giudice → inter partes. Irretroattività → l’abrogazione opera solo per il futuro e non per il passato (ex nunc). Principio espresso nell’articolo 11 delle preleggi (disposizioni preliminari del Codice civile) → fonte primaria. Tra fonti primarie prevale la fonte successiva. Dunque in forza dell’articolo 11 ci fosse una legge che volesse tradire il principio di affidamento al diritto che noi stessi maturiamo nei confronti delle leggi, potrebbe o non potrebbe farlo? Sì. Il principio di irretroattività di norma vale nei confronti delle fonti subordinate alla legge. Perché possa vincolare le fonti primarie il principio di irretroattività dovrebbe essere scritto nella Costituzione, lo si trova solo per le leggi tributarie e penali → articolo 53 e articolo 25. 31/10/ Disporre oggi per allora è comunque un’attività “molto antipatica” anche se costituzionalmente non vietata, è un’attività sospetta, perché il legislatore sta disciplinando a posteriori qualcosa che è capitato prima dell’introduzione della legge. La giurisprudenza costituzionale difatti ha detto che fuori dagli ambiti dove non è possibile queste leggi sono soggette a uno scrutinio o sindacato stretto di ragionevolezza. → principio di ragionevolezza articolo 3. La Corte ritiene che, quando ha davanti a sé leggi retroattive, laddove la legge lo può fare,

interviene solo laddove, sollevata questione di costituzionalità, riterrà esserci ragionevolezza per la sua retroattività. Normalmente c’è una presunzione di costituzionalità fino a che non si trovi la ragione, che verrà esposta dal giudice comune, per dire che quella legge in realtà non è costituzionale → bisogna avere ottime ragioni e motivarle per poter dichiarare incostituzionale una legge. Sindacato stretto di ragionevolezza → proprio perché si tratta di leggi antipatiche queste leggi nascono con una presunzione opposta rispetto alle precedenti; si presume che queste leggi retroattive siano di norma incostituzionali. Interverrà solo se ci sono buone ragioni per dire che la legge ha qualche sua buona ragione costituzionale che la può legittimare e vincere la presunzione di illegittimità. Quando la Corte svolge un sindacato ordinario è sufficiente individuare le ragioni per cui quella legge contrasta con la Costituzionale, quando svolge un sindacato di stretta ragionevolezza deve trovare e motivare le ragioni costituzionali per cui quella legge dovrebbe esserci e deve essere fatta → è più difficile. In un sindacato stretto di ragionevolezza le leggi cadono sotto il giudizio di costituzionalità della Corte ed è molto facile che venga dichiarata incostituzionale. Quindi il legislatore potrà fare leggi retroattive, ma non per un mero interesse, ma perché c’è una stringente ragione anche di ordine costituzionale che lo porti a produrre una legge retroattive → se questa ragione non c’è vince la presunzione di non costituzionalità. Accanto a queste ipotesi generali ci sono alcuni tipi di leggi che per loro natura sono NECESSARIAMENTE retroattive: ➢ Leggi di interpretazione autentica; (référé législatif → stato liberale di diritto → se il giudice avesse avuto dei dubbi avrebbe chiesto direttamente al legislatore) → una legge che dia un significato autentico è un po’ antipatica; il legislatore svolge eccezionalmente l’attività tipica dell’organo costituzionale. Dando il significato poi i giudici daranno quel significato lì anche a casi precedenti l’interpretazione autentica. Anche questa legge è una legge che la Corte costituzionale ritiene dover essere una legge adottata con un sindacato stretto di ragionevolezza. → presunzione di legittimità ma che può essere vinta alla luce di argomentazioni che possono essere recuperate: ○ La prima condizione per cui il legislatore adotti una legge di interpretazione autentica legittima è che ci sia un contrasto interpretativo; ovvero tutti i giudici la applicano diversamente. (diritto vivente= consolidazione di tutte le interpretazioni concordi dei giudici) Se il contrasto non c’è il legislatore sta cercando di interferire con l’attività giurisdizionale. ○ Il legislatore potrebbe camuffare come legge di interpretazione autentica una legge retroattiva che introduce senza motivo qualcosa di nuovo (introdurre nuovi contenuti normativi retroattivi) → la seconda condizione quindi è che la legge di interpretazione autentica debba essere una legge che si muove dentro lo specchio di significati attribuibili alla vecchia legge che si vuole interpretare. ➢ Leggi favorevoli al reo → legge mitior → articolo 2 del Codice penale → se il legislatore ritiene di abrogare un’ipotesi di reato (politiche di depenalizzazione) allora cesserà la pena di chi è già stato condannato. La legge che è più favorevole deve avere efficacia necessariamente retroattiva. Questo caso è un principio sancito dal Codice penale, che è una fonte primaria. 6/11/ ❖ Criterio gerarchico → il cuore del criterio gerarchico è che la norma di grado superiore prevale su quella di rango inferiore → effetto tipico dell’annullamento. L'annullamento lo dispone un giudice incaricato di disporre l’annullamento. L'abrogazione invece la dispone e la riconosce qualsiasi giudice nel momento in cui applica la norma. L'abrogazione è una conseguenza fisiologica, mentre quella dell’annullamento patologica. Il giudice ad hoc è la Corte costituzionale. Il giudice ordinario non può disporre l’annullamento, può non applicare il regolamento confliggente con la legge. La vicenda non è più fisiologica ma patologica.

contenuti, che la fonte subordinata rispetto alla primaria non è una fonte autonoma. Non è una fonte che si può attivare quando meglio crede. Nell’ordinamento, le fonti subordinate possono attivarsi solo e soltanto nella misura in cui questo potere glielo abbia conferito la fonte primaria, con specifica autorizzazione. Non accade per la legge potere legislativo, autonomo. Il Parlamento non deve avere autorizzazione. Il monopolio della funzione normativa dovrebbe spettare al Parlamento, all’organo rappresentativo. Quando si afferma il principio di legalità in senso formale? Nello stato liberale di diritto. La potestà normativa, fino alle monarchie dualiste, era un potere normativo diviso perché il re aveva una sua autonoma autorità normativa, che contendeva con il potere legislativo esercitato dal Parlamento. L’evoluzione di Governo ha condotto ad un sistema monista e poi parlamentare. Nel conflitto fra corona e parlamento, vince il parlamento. Si afferma la supremazia del parlamento sul governo. Vittoria che si riflette sul versante delle fonti: consolidamento del principio di legalità in senso formale il potere sconfitto non sarà più titolare di un potere normativo autonomo. Questo è il senso. Sarà solo titolare di un potere normativo solo e soltanto nella misura in cui il parlamento glielo conceda attraverso l’autorizzazione. Retaggio di quell’idea per cui il sistema delle fonti fosse un sistema monistico, incentrato sulla legge prodotta dal parlamento. Sistema leggi-centrico. →Fonti subordinate ci possono essere, ma nella misura in cui la loro attivazione sia autorizzata dal parlamento. Supremazia dell’iniziativa della fonte primaria sulla secondaria. Per una particolare categoria di regolamenti art.17 l.400/88. Regolamenti indipendenti: la fonte sulla produzione dei regolamenti che li menziona. Non ci fosse una regolamentazione della legge→ categoria di regolamenti indipendenti nella misura in cui mancherebbe la legge di autorizzazione: espressione di un potere normativo autonomo, seppur di rango regolamentare→ cosa che il principio di legalità in senso formale vorrebbe escludere. Qualcuno ha sostenuto l’illegittimità. Interpretando in senso strettocorrispondenza biunivoca tra autorizzazione e regolamento: a ciascun regolamento deve corrispondere la sua specifica legge di autorizzazione. Non ci possono essere autorizzazioni generiche plurime, indeterminate. Vanificherebbe il principio di legalità in senso formale. Dietro l’autorizzazione generica violazione del principio di legalità in senso formale: tra cui i regolamenti indipendenti. È prevalsa l’interpretazione più allargata del principio di legalità. Possono esserci anche autorizzazioni ampie, generiche non deve necessariamente esserci una corrispondenza biunivoca. È sufficiente che ci sia una qualche legge capace di autorizzare, anche in modo non diretto, il regolamento. Interpretazione ampia ed elastica del principio di legalità in senso formale. Autorizzazione → art.17 che, nominandoli, è come se funzionasse la legge di autorizzazione di questi regolamenti. “indipendenti” non lo sarebbero più perché il 17 li legittimerebbe.

Ricostruzione della dottrina per legittimare ex post qualcosa che, essendo rigorosi, non sarebbe legittimo. L’autorizzazione specifica non sussiste. c. Principio di legalità in senso sostanziale → La fonte primaria prevale e deve autorizzare il regolamento la legge dovrebbe anche vincolare, in parte, il contenuto del regolamento. Almeno in termini generali di principio, la legge dovrebbe dettare una prima disciplina alla quale il regolamento dovrebbe, nell’ambito della discrezionalità, dare attuazione alla disciplina legislativa. Tra legge e regolamento si avrebbe il medesimo rapporto che intercorre tra legge delega e decreto legislativo delegato. Legge che deve stabilire i criteri e principi direttivi primo abbozzo della materia, cui il Governo, nel disporre il decreto dovrà attenersi. La legge dovrebbe sempre, per limitare la discrezionalità del Governo, dettare in termini generali e di principio, la prima disciplina della materia. La vera autorizzazione è conferire il potere di regolare una determinata materia (formale). In quella materia il regolamento dovrà disciplinare attenendosi ai principi generali che il legislatore deve stabilire in via preventiva, riducendo la discrezionalità di cui gode il Governo, nel predisporre la fonte subordinata (sostanziale non attiene al se esercitare il potere normativo secondario come principio formale, ma al come si debba esercitare quel potere). Nella prassi, i due momenti possono coincidere. Il principio di legalità cresce nel passaggio da una declinazione a quella successiva. Problema: Il principio di legalità così inteso vorrebbe dire che in ogni materia, il legislatore, dovrebbe sempre legiferare almeno in termini di principio. Questo entra in contraddizione con la riserva di legge→ci sono materie che sono fuori dalla riserva di legge. Se la Costituzione la pone solo su alcune materie altre possono non essere disciplinate dalla legge. O c’è il principio sostanziale oppure vige la Costituzione (previa disciplina per legge solo in alcune materie). Contraddizione che pone il riconoscimento in termini assoluti del principio di legalità in senso sostanziale. Soluzione: Il principio di legalità e riserva di legge stanno dicendo la stessa cosa →ci deve essere una legge che in via preventiva disciplina l’ambito del regolamento. Il principio di legalità sostanziale vige dove la materia è coperta da riserva di legge→ se la materia è coperta da riserva di legge, vige anche il principio di legalità in senso sostanziale. ❖ Riserva assoluta→legge deve disciplinare la materia per interno. Sono ammissibili solo i regolamenti meramente esecutivi. ❖ Relativa → queste materie: la legge detta la disciplina di principio, lasciando ai regolamenti attuativi lo sviluppo della disciplina. Il principio di legalità è come se si fermasse un po’ prima e non si spingesse fino al dettaglio della materia, come per la riserva assoluta. Fuori dalle materie coperte da riserva di legge→ valgono preferenza di legge e principio di legalità in senso formale. Il legislatore potrà autorizzare un regolamento senza dover necessariamente dare una previa disciplina della materia, aumentando la discrezionalità della fonte subordinata. Si fa salvo il principio di legalità in senso sostanziale, ma lo si circoscrive ad ambiti in cui vale la riserva di legge. La riserva di legge genera un duplice vincolo: si rivolge ai regolamenti impedendone l’ingresso in determinate materie, ma vincolo che si pone in carico al legislatore. Genera sia un obbligo negativo nei confronti del regolamento, sia un obbligo di fare in capo al legislatore di dettare, almeno in termini di principio, la materia.