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DIRITTO ECCLESIASTICO (9 cfu)
27 settembre 2019 INFORMAZIONI: Frequentanti: non prende firme, per acquisire lo status di frequentante bisogna superare 2 prove intermedie non valutate (soglia 10 su 15). Il programma per i frequentanti esclude l’obbligatorietà del manuale, bastano gli appunti. Le date delle prove intermedie: 25 ottobre e 22 novembre e il pre appello sarà il 17 di dicembre. Lo status di frequentante si tiene per tutta la sessione invernale degli appelli. Si può rifiutare il voto una sola volta, se si è bocciati si perde lo status di frequentante. L’esame orale da frequentante va fatto necessariamente con il professore.
Il diritto canonico è quella branca del diritto che si occupa di studiare l’ordinamento della Chiesa cattolica
romana ed è un diritto religioso.
Il diritto ecclesiastico invece è un diritto di carattere secolare: non è un diritto di carattere religioso.
ramo delle scienze giuridiche che disciplina il rapporto tra ordinamento scolare, società e confessioni religiose. I diritti religiosi sono: canonico, ebraico, mussulmano, ecc. Il diritto che nasce da un accordo si chiama “diritto bilaterale”; il diritto ecclesiastico è invece un diritto “unilaterale”. Il diritto ecclesiastico è secolare, non semplicemente statuale: infatti non solo lo Stato produce norme di diritto ecclesiastico, queste vengono prodotte anche dalle Regioni (la potestà legislativa nel nostro ordinamento è esercitata dallo Stato e dalle Regioni); ma anche l’Unione Europea e il Consiglio d’Europa producono regole di diritto ecclesiastico (accordi internazionali possono porre norme di diritto ecclesiastico). Non c’è un solo soggetto che produce norme rilevanti in questo settore. Dire che il diritto ecclesiastico ha natura secolare/temporale significa che le norme di diritto ecclesiastico poste da tutti questi soggetti devono rispettare la natura dei soggetti stessi che le hanno poste (natura comune di carattere secolare). “Secolare” = vuol dire che sarà sempre riferita a un’accezione di sovranità di tipo temporale. “Temporale” = che rappresenti la traduzione di istanze di natura politica nel diritto “politica” come complesso degli appartenenti a una determinata comunità di carattere politico (norme dirette ai cittadini e non ai fedeli). Quanto agli ambiti di competenza il diritto ecclesiastico sfugge alla delimitazione di competenza rigida, si tratta di una materia interdisciplinare (e non multidisciplinare) perché il fattore religioso può emergere in relazione a vari aspetti della vita; perciò ci sono norme di diritto ecclesiastico penali, amministrative, costituzionali, civili, ecc (d. ecclesiastico penale, tributario, ecc…). Il diritto ecclesiastico nasce a fine Ottocento e con tale nome si inaugura una delle prime riviste scientifiche apparsa sul panorama delle scienze giuridiche. Si tratta di un nome di tradizione antica, del quale spesso si discute la necessità di modifica. Nei corsi d’inglese è denominato Law and religion. L’elemento religioso in sé in cosa può rilevare? Il fattore religioso può emergere in vari aspetti che interessano la società.
Il diritto a cosa serve? Ad evitare un uso personale della forza. Il diritto pone regole generali e astratte che disciplinano il comportamento dei consociati al fine di evitare che nascano conflitti. Il fattore religioso perché emerge così tanto in questo contesto? Perché la religione è sempre stato un fattore di contrasto e soprattutto perché impegna la personalità dei soggetti a 360 gradi. Che differenza c’è tra appartenere a una confessione religiosa e a un’associazione di volontariato? La religione coinvolge molti più aspetti legati a riflessioni e scelte di vita che riguardano gli interessati, ma non con riferimento ad un determinato gusto o ad una scelta: essere cattolico o essere ateo mi impegna sotto vari aspetti della mia personalità. Che piano impegna della personalità il credo religioso? La totalità della vita (in maniera anche mutevole), la personalità di ciascuno di noi la confessione religiosa impegna l’identità di ciascun soggetto. La domanda di Dio, dal punto di vista filosofico e teologico, è la domanda dell’uomo ed essendo una domanda così determinante per l’identità di ciascuno, i riflessi di questa domanda impegnano la vita di ciascuno in tutte le attività umane. Rapporto tra diritto, società e religione: laddove il diritto regolamenti aspetti della vita delle persone e questa vita sia riconoscibile sulla base di un’opzione religiosa, ecco che il fattore religioso emerge ovunque. Società liquida = che cosa è tramontato nel ‘900? I forti ideali che ad esempio derivavano dalla forte ideologia politica. Com’è l’impatto sul territorio europeo delle grandi religioni tradizionali? Poco incisivo, pochi seguono le regole dettate dalla propria confessione religiosa. Nella società contemporanea il rispetto dei valori religiosi si è liquefatto: molti si professano religiosi senza esserlo del tutto. Ciò comporta che lo studio dell’elemento religioso è più mutevole e difficoltoso per varie ragioni:
- L’elemento religioso, come tutti i grandi elementi valoriali, si è liquefatto, almeno nelle società secolarizzate come l’Europa. Si è creato uno iato tra patrimonio valoriale delle religioni e personalità di ciascuno: molte persone che si riconoscono in astratto in un patrimonio valoriale, in concreto non si comportano coerentemente con quel patrimonio.
- Il patrimonio valoriale (ovvero le scelte di identità) oggi prescindono da un catalogo di valori strettamente religioso, ma possono toccare elementi di coscienza che possono non avere a che fare dirittamente con al religione. Ogni valutazione di coscienza è per forza una valutazione di coscienza di religione? Se io da domani posso decidere di morire perché le mie condizioni di salute sono irreversibili, lo faccio per forza in nome di una religione? Le scelte di diritto che riguardano la vita, nel 2020, sono per forza legate a visioni religiose? La coscienza è per forza di carattere religioso? La costituzione non menziona la parola “coscienza”, ma la parola “religione” all’art 19. “Religione” è uguale a “coscienza”? No, ovviamente; il fenomeno coscienziale è diventato più ampio del fenomeno tradizionalmente religioso. Il diritto ecclesiastico si occupa quindi anche del fenomeno coscienziale non strettamente religioso in quanto si occupa di tutti gli elementi identificanti della vita di ciascuno nel momento in cui compie scelte di senso che impegnano la sua identità. Tradizionalmente la religione identifica a 360 gradi l’identità di ciascuno di noi, ma oggi, questa identità (legata a una domanda ontologica) può essere legata ad aspetti coscienziali molto più ampi e sostanzialmente indefinibili. Oggi l’elemento religioso tradizionale continua a portare il suo significato ed a condizionare il diritto, ma soffre di crepe evidenti.
sposta non tanto sulla violenza nell’applicazione della norma, ma sulla potenza del valore che sta dietro quella norma giuridica (riprovazione di carattere dottrinale/religioso). Il piano di lavoro di queste norme giuridiche è un piano che tocca direttamente quella domanda di senso a cui tu hai risposto con la tua volontà a partecipare a quel gruppo. Il vincolo di fedeltà com’è in un ordinamento democratico? “ Tutti hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di rispettarne le leggi ” che vincolo è? Il comportamento difforme è sanzionato con l’uso della forza. In un ordinamento laico e democratico è sanzionata la condotta contraria ai valori e non l’attitudine personale contraria ad essi (una persona può essere intimamente antidemocratica, nessuno può essere sanzionato per il suo orientamento di pensiero). Negli ordinamenti confessionali, invece, può rilevare anche l’attitudine (c’è una riprovazione anche nei confronti di chi, semplicemente, si discosta intimamente dai valori religiosi). Gli ordinamenti religiosi non sono democratici : infatti l’ordinamento religioso è costituito sulla base di tavole di valori che presuppongono la maggior importanza del credo rispetto alla organizzazione democratica dell’ordinamento di riferimento (le donne, ad esempio, sono escluse dalla gerarchia ecclesiastica nel sistema cristiano e non ci sono azioni esperibili contro questa regola). L’ordinamento democratico gioca la sua partita molto di più sull’osservanza delle condotte e perciò si può discutere sulla manifestazione del proprio pensiero, ma non sul pensiero in sé. Vi è piena libertà di pensiero questa distinzione negli ordinamenti confessionali, generalmente, non c’è. Si pensi al fatto che nella dottrina cattolica si può confessare anche solo un pensiero contrario alla morale cattolica. Questa distanza tra potere religioso (persuasività dell’elemento valoriale) e ordinamento democratico nei secoli non è sempre stata così: è il risultato di 2000 anni di storia. Pensiamo all’impero romano, che rapporti c’erano tra il potere religioso e il potere spirituale? Pensiamo alla Roma repubblicana, la religione (il paganesimo) che cosa portava? La religione pagana aveva una storia, una tradizione, ma non una teologia. Il paganesimo era la religione civile dell’Impero romano e quando i romani conquistavano nuovi territori non imponevano la conversione religiosa della popolazione conquistata, ma imponevano il rispetto di alcuni principi. Nell’impero romano non c’è un’ideologia del potere, c’è un esercizio effettivo del potere basato su un sostrato metafisico , perché l’impatto in questo modo è più significativo. [Gli Dei sono allegorie di vizi e virtù degli uomini.] Questa struttura trova ostacoli nel mutamento della costituzione materiale (trasformazione da Repubblica in Principato e da Principato a Impero)? No, il culto divino dell’imperatore diventa un culto personale. Perché i cristiani erano così pericolosi? Perché la figura di Cristo depotenziava la figura dell’imperatore, metteva in crisi la struttura del potere. Il cristianesimo infatti viene perseguitato fino al 1313 (editto di Milano dell’imperatore Costantino). Questo percorso va avanti per secoli nella storia d’Europa, pensiamo al monarca assoluto Luigi XIV: più il potere è assoluto, più il soggetto, per esercitare il potere in maniera persuasiva, trova come legittimazione del proprio potere il conferimento dello stesso da parte dell’autorità religiosa.
Questo rapporto tra potere civile e religioso, questa commistione, si spezza con la rivoluzione industriale in cui emerge la classe borghese. [Ad esempio, prima della rivoluzione industriale, il titolo nobiliare veniva tramandato di padre in figlio (la trasmissione dinastica era governata dalle delle leggi di Dio)]. Con la rivoluzione industriale infatti nasce una nuova fonte del diritto, la legge muore il diritto singolare e nasce il diritto generale: infatti la legge detta comandi generali e astratti nasce l’istanza del valore di uguaglianza. Con la fine dell’Antico regime muore la commistione tra potere religioso e potere politico. Le monarchie si trasformano e diventano monarchie costituzionali : la Costituzione deve essere rispettata dal monarca, è una fonte che si affianca al potere del sovrano, il quale può esercitare i suoi poteri solo nel rispetto della Costituzione stessa. La Costituzione rappresenta un momento positivo, cioè di diritto posto, in cui si inaugura un nuovo patto costituente che soddisfa le esigenze della nuova classe borghese. Il nuovo patto quale è? La borghesia afferma la propria posizione predominante nell’economia, si crea un nuovo patto rappresentato dalle Costituzioni scritte (in Italia lo Statuto Albertino del 1848). Lo Statuto Albertino è tuttavia una fonte formalmente concessa , non è una Costituzione rigida. La costituzione legittima un sistema di produzione del diritto basato sul diritto di voto, sul meccanismo della rappresentanza. Come creo i rappresentanti? Non più sulla base del matrimonio o dell’investitura religiosa, ma sulla base di meccanismi di selezione (elezioni). In Italia, a metà dell’800 , casa Savoia (casa tradizionalmente cattolica) ha invaso lo Stato pontificio con la Breccia di Porta Pia e lo ha debellato: il re, che si professava cattolico, ha sottratto al Papa Pio IX il potere temporale. Pio IX ha pronunciato il non expedit = è una disposizione della Santa Sede con la quale il pontefice, per la prima volta nel 1868 , dichiarò inaccettabile per i cattolici italiani partecipare alle elezioni politiche del Regno d'Italia e, quindi per estensione, alla vita politica nazionale italiana, sebbene tale divieto non fosse esteso alle elezioni amministrative. La disposizione fu revocata ufficialmente da Papa Benedetto XV nel 1919. Il codice civile del 1865 ha introdotto il matrimonio civile. Nell’Ottocento viene anche introdotto dalle leggi Casati un sistema di istruzione pubblico : nascono le scuole pubbliche. La legge Sineo stabilisce che la diversa appartenenza di religione di ciascun suddito non sia motivo di ostacolo all’accesso alle cariche politiche e militari. Questa legge ci permette di capire che l’ordinamento piemontese non prevedeva più la difesa di quel rapporto di potere tra religione e diritto, ma anzi lo rompeva (nonostante il re continuasse a professarsi cattolico). La laicizzazione del diritto penale arriva tramite il pensiero di Beccaria che ha definitivamente distinto la pena dal peccato. Quale è il principio che regge il diritto penale? Il principio di legalità che determina anche l’irretroattività della legge penale e la retroattività del favor. La legge non manifesta più un collegamento con la religione: la legge è prodotta dai rappresentanti che non sono investiti sulla base di una legittimazione religiosa, ma sono eletti ciò costituisce la più grande rivoluzione.
Mussolini si limita a svuotare il Parlamento e a sostituirlo; ma ciò comporta comunque un cambiamento della forma di Stato l’Italia diventa un Regno confessionista in senso ideologico. NB = Non dobbiamo confondere il “ confessionismo ideologico ” con il “ confessionismo tradizionale ”. Il diritto ecclesiastico degli anni ’20 è un diritto confessionista. [ Forma di Stato : con questo termine si indica il modo con cui si combinano i tre elementi costitutivi dello Stato: popolo, territorio e governo. Nell’ambito di questa prospettiva si distinguono a sua volta due diversi profili:
- il rapporto tra governanti e governati (Stato Patrimoniale, Stato di Polizia, Stato liberale o Stato di diritto, Stato democratico);
- la ripartizione verticale del potere (Stati federali, Stati unitari). Si fa riferimento allo Stato-ordinamento (Stato- comunità). Forma di governo : con questo termine si prende in considerazione solo uno dei tre elementi essenziali dello Stato: il governo (assetto dei poteri pubblici). Si fa riferimento allo Stato-apparato (Stato come soggetto, persona giuridica)] 1 ottobre 2019 Il Nazionalismo è un’ideologia che porta ad esaltare la nazione in termini ideologici: in nome di quell’idea, di quel sentimento, si può strutturare un sistema di potere che prescinda anche dai destinatari nei confronti dei quali la Nazione è proposta (il nazionalismo mussoliniano non è servente ai bisogni della Nazione). Sono sentimenti rielaborati in senso ideologico e, come in tutte le ideologie, costituiscono un sostrato per l’esercizio del potere. Questa operazione era un’operazione che, lasciata fine a se stessa, poteva avere un risvolto sulla Nazione effettiva troppo leggero. Allora qual’era il collante della società? Che esigenza era emersa negli anni, soprattutto nei primi del ‘900? Una ripartecipazione del cattolicesimo alla vita politica nazionale. Nella dimensione sociale erano nati i movimenti politici popolari, però è chiaro che Mussolini non segue questa strada che era già occupata da altre formazioni politiche, ma fa propri gli elementi religiosi identitari collanti nazionali. Mussolini perciò fa propri gli elementi religiosi più importanti non a fini religiosi, ma a fini politico-ideologici e costruisce una nozione di nazionalismo arricchita con elementi di cattolicesimo (con quel sentimento cattolico che serve che far sì che l’idea nazionalista diventi anche un’idea universale e quindi magari anche aggressiva si pensi alle campagne coloniali). L’operazione politico ideologica porta alla costruzione di una nuova forma di Stato che ha inciso sulla Costituzione materiale (non formale perché la Costituzione formale e la forma di governo sono rimaste le medesime Regno d’Italia, Mussolini è rimasto capo del governo): la forma di Stato è mutata come quando Cesare ha tracciato i primi solchi di passaggio dalla Repubblica al Principato e poi all’Impero. Mussolini quindi modifica la forma di Stato in senso confessionista nasce il confessionismo di matrice ideologica che, da operazione politico-ideologica e di potere, si traduce in fonti del diritto. Quali sono le fonti che rappresentano questo percorso politico ideologico? I Patti lateranensi firmati l’ febbraio 1929 da Mussolini e dal Cardinale Gasparri (Mussolini in rappresentanza del Re e Gasparri in rappresentanza del Papa Pio XI). La Chiesa cattolica perciò ha avallato all’inizio questa operazione per due motivi principali:
- È stata risolta la Questione Romana in cosa consisteva e quando si è aperta? Con la Breccia di Porta Pia del settembre del 1870 che aveva portato alla debellatio dello Stato pontificio. [ La Breccia di Porta Pia pose fine al potere temporale del papato: il Regno d’Italia conquistò Roma per farne la nuova capitale. I bersaglieri sconfissero gli zuavi pontifici e, al pari del re sabaudo Vittorio Emanuele II «usurpatore delle province ecclesiastiche», furono scomunicati da Pio IX. Quali furono gli effetti della Breccia? Il ricongiungimento di Roma al Regno d’Italia e il compimento delle aspirazioni di generazioni di patrioti che
avevano alimentato il Risorgimento]
La Chiesa dunque riacquisisce una sovranità di carattere temporale attraverso i Patti lateranensi , infatti, l’11 febbraio del 1929 nasce lo Stato della Città del Vaticano che nasce come entità sovrana di carattere territoriale. Prima, tra il 1870 e il 1929, qual’era la condizione giuridica del papato in Italia? Nessuna, perché la legge delle guarentigie del 1871 , non ricostituisce alcun territorio papale: il Papa era semplicemente un cittadino italiano, che però aveva lo status giuridico del re sacro e inviolabile. Tutti i territori vaticani erano inglobati nel territorio italiano. [La legge delle guarentigie è un provvedimento legislativo del Regno d'Italia, approvato il 13 maggio 1871, che regolò i rapporti tra Stato italiano e Santa Sede fino al 1929, quando furono conclusi i Patti Lateranensi] Dove sta il Presidente della Repubblica? Dentro al Quirinale. Chi abitava nel Quirinale prima del Presidente della Repubblica? Il re. E prima del re? Il Papa (erano le residenze pontificie). Il re infatti ha cacciato il Papa dal palazzo apostolico. Si risolve la Questione Romana: per la Chiesa cattolica una condizione di minorità durata 60 anni che contravveniva a una storia millenaria di governo temporale della Chiesa. Quanto era grande lo Stato pontificio quando è stato debellato? Era grande, dal Regno delle Sicilie arrivava fino a Bologna; sostanzialmente era una strisciona trasversale in cui entrava tutto il centro Italia. [Lo Stato della Città del Vaticano è particolarissimo. Sul territorio italiano ci sono 2 Stati enclavi:
- La Repubblica di San Marino antichissimo
- Lo Stato della Città del Vaticano recente, ha 90 anni. Che particolarità ha lo Stato della Città del Vaticano?
- è uno Stato enclave , il che significa che è circondato completamente dal territorio di un altro Stato;
- ha una forma di governo che è una monarchia assoluta di carattere elettivo (il Papa viene eletto dai cardinali riuniti in conclave);
- è uno Stato stranissimo perché ha una natura giuridica funzionale : è uno dei pochissimi Stati sovrani nati sulla scorta di un trattato internazionale, il Trattato del Laterano ha una territorialità funzionale al governo della Chiesa universale, cioè è servente rispetto ai bisogni spirituali della Chiesa
- ha un criterio di cittadinanza altrettanto funzionale : la cittadinanza vaticana non si trasmette per vincoli ius soli o ius sanguinis, ma attraverso l’esercizio di funzioni. La cittadinanza è acquisita da soggetti che siano quantomeno responsabili di un ufficio in senso giuridico nella Santa Sede
- I soggetti di diritto internazionale di quel territorio però sono due: sia la Santa Sede, sia lo Stato della Città del Vaticano]
[Differenza tra anticlericale e antireligioso:
- Anticlericale = contrario alle ingerenze della Chiesa come apparato (quindi la Chiesa gerarchica rappresentata dal clero)
- Antireligioso = è un atteggiamento che affronta il merito del credo e quindi propone visioni diverse della morale, della dottrina, ecc...] I Savoia erano anticlericali: combattevano la materializzazione del potere della Chiesa attraverso istituzioni e territori. Mussolini si riguadagna la fiducia del Papa offrendogli un territorio alla Chiesa e tornando indietro su almeno 2 elementi fondamentali:
- La famiglia
- L’istruzione Nel 1929 il codice civile del 1865 rimane in vigore, ma si ripropone come matrimonio privilegiato il matrimonio canonico trascritto. L’art 34 del vecchio Concordato prevedeva che fossero riconosciuti effetti civili (non al negozio giudico come accade attualmente) al sacramento del matrimonio attraverso la trascrizione il sacramento torna ad essere anche un vincolo civile. Quindi torna l’unione (il sistema infatti si definisce unionista ) non solo politico ideologica, ma anche giuridica tra Stato e Chiesa. Allo stesso modo tornano ad avere effetti civili le pronunce dei tribunali ecclesiastici che sono i soli ad avere giurisdizione su quel matrimonio e che magari dichiarino la nullità del matrimonio stesso. Gli status familiari tornano perciò ad essere omogenei : sei sposato in chiesa, sei sposato anche di fronte allo Stato. La manovra è iper tecnica (dal punto di vista politico è determinante): la prima cellula dello Stato infatti è la famiglia fondata sul matrimonio. L’operazione geniale è la seguente: io determino la creazione di una Nazione che è contaminata dal punto di vista ideologico perché è cattolica e fascista, soprattutto fascista (come dicono Mussolini e Rocco). Il patto nazionale parte dalla famiglia: in famiglia nascono i figli che sono educati in linea con questa ideologia cattolica e fascista. Lo Stato elitario (cioè lo Stato liberale) in seno al quale era stato partorito il codice separatista del 1865, aveva poca presa sulle persone, si rivolgeva a una fascia della popolazione piccola. Nel 1929 i matrimoni solo civili erano pochissimi, di solito ci si sposava in chiesa. Da parte della nazione, era stato sentito come un vulnus fortissimo quello di costituire famiglia solo ai sensi del codice del 1865. L’operazione mussoliniana è stata geniale dal punto di vista politico, ha restituito al popolo il sentimento religioso. Altra questione è l’ Istruzione: con le Leggi Casati nasce il sistema di istruzione pubblico lo Stato liberale abbiamo detto che non era antireligioso, ma anticlericale, perciò anche con le leggi Casati si continua ad impartire l’insegnamento della religione cattolica a scuola, però da parte dell’autorità statale.
Tra la rivoluzione liberale dell’800 e i patti del 1929, c’è però un percorso interessantissimo legato all’istruzione; si pone in mezzo a questi due periodi la Riforma gentiliana. [ Giovanni Gentile è stato ministro dell’istruzione ed era un filosofo di formazione idealista che riformò le leggi Casati. Gentile (che non era assolutamente fascista) pensava che non fosse giusto far crescere i bambini senza valori, quindi ha imposto ai bimbi alle elementari l’insegnamento della religione cattolica per educarli alla spiritualità. Al liceo invece sostituisce la religione con la filosofia, con lo studio del pensiero e della conoscenza attraverso strumenti epistemologici molto più raffinati.] Quindi già prima del ’29 c’era l’obbligo di insegnare la religione cattolica nelle scuole. Mussolini però prende questa idea e la spinge oltre: impone l’insegnamento della religione cattolica anche alle scuole superiori, con l’esclusione dell’università. Il fattore educativo è determinante per far crescere una Nazione cattolica e fascista: infatti i bambini sono educati o a casa ( matrimonio canonico con effetti civili) o a scuola ( obbligatorietà dell’insegnamento della religione cattolica). Le aberrazioni di questa operazione saranno portate al massimo grado giuridico attraverso una manipolazione del concetto di cittadinanza : se io costruisco una nazione cattolica e fascista, chi è fuori da quel patto non è parte della nazione; chi non è parte della nazione non ha lo status civitatis e quindi chi non è cattolico (e magari è ebreo) anche se formalmente cittadino italiano, non è più degno dell’appartenenza alla civica ed è destinatario delle disposizioni indegne legate alle leggi razziali. [NB = Il nazismo, da un punto di vista ideologico, è un sistema completamente diverso: è neopagano, è esoterico; tanto è vero che Hitler, quando arriva in Italia, rimane affascinantissimo dal progetto ideologico mussoliniano: è nuovo, riesce a coniugare percorsi del passato e a veicolare una persuasione delle folle in maniera immediata.] I fattori educativi vengono utilizzati dal fascismo come fondamento del suo progetto. Totalitarismo = lo Stato totalitario è uno Stato che si occupa nella sua totalità della formazione della nazione sulla base di valori predati questi valori vengono preselezionati dall’ordinamento ideologico e imposti ai cittadini a prescindere dalla loro libertà di scelta; non si può sfuggire alla contaminazione ideologica, se sfuggi sei punito. Il meccanismo è il seguente: io, detentore del potere, ritengo che la mia nazione sia cattolica e fascista, ma non ascolto il popolo, ho solo una percezione del popolo, magari lo ammansisco. Nel momento in cui ho preselezionato dei valori, ne ho fatto ideologia e li ho costituiti serventi rispetto all’esercizio del potere, li impongo (non vi è libertà di adesione ai valori). Mussolini fa questa operazione per accaparrarsi il potere, non nell’interesse della Nazione. Lo Stato totalitario non solo è autoritario, ma gli interessa la totalità della vita della sua Nazione: chi esce dalla totalità e si discosta dai suoi valori è considerato pericoloso. Qui ci avviciniamo ai concetti di “Stato etico” di matrice hegeliana o platonica che presuppongono un ethos pubblico che sia direttivo per lo Stato , ossia rappresenti il fondamento valoriale dello Stato. C’è da avere il terrore quando viene rappresentato un ethos pubblico, perché lo Stato ha un’arma potente: l’uso legittimo della forza; se la legittimità è costituita secondo un ethos ideologico, diventa violenza ideologica. NB = Lo Stato laico non ha un ethos pubblico imposto ai consociati, infatti è uno Stato democratico.
Sua Santità il Sommo Pontefice Pio XI e Sua Maestà Vittorio Emanuele III Re d’Italia, hanno risoluto di stipulare un Trattato, nominando a tale effetto due Plenipotenziari, cioè per parte di Sua Santità, Sua Eminenza Reverendissima il Signor Cardinale Pietro Gasparri, Suo Segretario di Stato, e per parte di Sua Maestà, Sua Eccellenza il Signor Cavaliere Benito Mussolini, Primo Ministro e Capo del Governo; i quali, scambiati i loro rispettivi pieni poteri e trovatili in buona e dovuta forma, hanno convenuto negli Articoli seguenti:” [Il preambolo in un trattato internazionale a cosa serve? È l’elemento sul quale valutare l’esistenza dei cosiddetti rebus sic stantibus (eventuali modifiche delle condizioni di fatto che hanno portato alla stipulazione di una convenzione) e al contempo ha una natura determinante a fini interpretativi.] Tutta la costruzione di questo confessionismo di Stato condizionerà una marea di epifenomeni giuridici che noi possiamo trovare all’interno della legislazione ordinaria; ad esempio l’ordinamento militare porta ancora i segni del confessionismo di Stato: In Italia, malgrado sia una Repubblica laica, gli unici militari pagati dallo Stato che fanno parte del corpo militare dello Stato sono quelli cattolici (che acquisiscono dei gradi proporzionati a quelli degli ufficiali militari). Non nasce del tutto improvvisamente (dal punto di vista formale) questa riconsacrazione: alcuni elementi di carattere simbolico e non simbolico c’erano anche prima (si pensi alla Riforma Gentile). Perciò, dal punto di vista formale, abbiamo degli elementi simbolici che, anche prima dell’avvento del fascismo, rappresentavano (ancorché solo formalmente) una certa unione tra Stato e Chiesa ci riferiamo al tema della presenza del crocifisso nelle strutture pubbliche. I contrari ritengono che la legislazione che lo impone sia di matrice fascista: tesi sbagliata perché le norme che lo prevedono sono degli anni ’20 (prima del fascismo) e prevedevano l’esposizione sullo stesso piano materiale dell’effige del re e della croce ma non aveva un significato ideologico, semplicemente rappresentava l’origine culturalmente e storicamente cattolica del Regno d’Italia. [Queste norme sono state implicitamente abrogate] Col patto confessionista la presenza del crocifisso nelle aule delle scuole e dei tribunali acquisisce un significato ideologico. [Il controllo di costituzionalità diffuso è usato per verificare la legittimità costituzionale dei regolamenti vengono dichiarati perciò illegittimi in caso di contrasto o dal TAR oppure il tribunale ordinario li disapplica] NB = il contrario del confessionismo è il pluralismo confessionale laicità dello Stato. I patti lateranensi consistono in 3 documenti distinti:
- Trattato rapporti internazionali
- Concordato rapporti Stato - Chiesa
- Convenzione finanziaria 4 ottobre 2019 I credo ideologici sono suggestivi, viaggiano su un piano emotivo. La propaganda di carattere politico ideologico è semplicissima dal punto di vista della campagna di persuasione, come le pubblicità (messaggio semplice, di impatto emotivo immediato e riconoscibile). Come si fa propaganda? All’epoca, essendo la società molto semplice, si faceva o con le grandi manifestazioni di piazza, o con i registi della propaganda ad esempio gli architetti nazisti o, a Latina, possiamo ricordare il palazzo a forma di “M” che sta per
“Mussolini”). I palazzi fascisti rappresentano una sorta di magnificenza, l’architettura infatti è una forma d’arte potentissima che condiziona il sentimento generale. Il concetto di “ordinamento totalitario” è connesso a quello di “Stato etico”: “totalitario” significa che vuole condizionare tutta l’esistenza sotto la scorta di valori predati in un ethos pubblico lo Stato fascista perciò è totalitario e autoritario, quindi antidemocratico. Attraverso la religione, che tocca la vita delle persone a 360° gradi, posso riproporre un ethos pubblico che interessa tutta la vita della gente (come nasce, come fa famiglia, come studia, a chi obbedisce e come muore). Come è possibile che una fonte bilaterale (in questo caso di diritto internazionale art. 1 Trattato lateranense) sia in grado di cambiare la forma dello Stato, che da separatista e liberale diventa confessionista in senso ideologico? Perché non vi era una Costituzione rigida che possa opporre una forza tecnica a quel progetto di riconversione della forma di Stato. Ora, noi sappiamo che le costituzioni flessibili, per questa loro caratteristica, non hanno quella rigidità propria delle costituzioni post belliche; però anche quelle costituzioni avevano dei principi fondamentali e allora c’è da chiedersi come è possibile che l’art. 1 dello Statuto Albertino, come integrato dalla legge Sineo, non sia riuscito a resistere alla potenza confessionista del Trattato? Come hanno fatto i Patti lateranensi a superare il principio del separatismo che fondava la forma di Stato ottocentesca? Abbiamo uno stravolgimento della forma dello Stato che, con i Patti lateranensi, ha sostanzialmente aperto una nuova fase costitutiva dell’ordinamento politico : c’è stata una rivoluzione, una sorta di colpo di Stato legittimo dal punto di vista della teoria formale delle fonti del diritto. Attraverso la stipulazione dei Patti lateranensi, avvenuta con l’utilizzo dei normalissimi strumenti di diritto di quell’ordinamento giuridico, si è prodotto comunque un sovvertimento della forma dello Stato, si è aperta una nuova fase costitutiva di un ordinamento diverso questo ci fa capire quanto sia stato sottile il passaggio. CONCETTO RIASSUNTO: Il Trattato lateranense è stato stipulato senza violare alcuna norma formale dello Stato liberale, ma il suo contenuto ideologico ha determinato un sovvertimento tale, da comportare un colpo di Stato legale nella forma, dubbio nella sostanza. Se oggi accadesse una cosa del genere, due organi potrebbero intervenire per ripristinare l’ordine originale: il Presidente della Repubblica e la Corte costituzionale. Se le autorità preposte all’osservanza della vita dell’ordinamento non intervengono la forma di Stato cambia; perciò, la forma di Stato è mutata attraverso l’utilizzo di vie legali grazie al mancato contrasto da parte del re e della Chiesa. Il sistema della repressione penale è confessionista perché il codice Rocco è confessionista (infatti è del
- Rocco che era un giurista straordinario, era fascistissimo e ha tradotto l’ideologia fascista in un sistema penale che ha delle rappresentazioni di confessionismo macroscopiche: si pensi all’art. 402 del codice penale, puniva il vilipendio della religione dello Stato voleva proteggere il sentimento cattolico? No, come sentimento religioso puro; sì, come sentimento religioso connesso col progetto nazionalista ideologico. Se noi prendiamo il codice penale previgente, lo Zanardelli, era laico. NB = gli statuti flessibili non è che non prevedano regimi di legalità costituzionale; esistono requisiti di legalità costituzionale anche negli ordinamenti a costituzione flessibile: questi sono comunque strutturati sulla scorta di gerarchie cosiddette assiologiche , cioè di importanza di principi. Il potere che Mussolini si è preso, se lo è preso con l’avallo delle autorità preposte alla verifica della sussistenza di un regime di compatibilità costituzionale: tutto il potere italiano ha avallato il colpo di Stato politico e la Chiesa, in maniera miope, ha fatto la stessa cosa.
Cosa è la democrazia? È prima di tutto la costruzione di un ordinamento sulla scorta della condivisione di un valore fondamentale dell’ordinamento: la pari dignità e l’uguaglianza. Democrazia sostanziale siccome la democrazia dal punto di vista sostanziale non può prescindere dalla garanzia e salvaguardia dei diritti fondamentali e siccome i diritti fondamentali sono goduti a prescindere dalle norme che i prevedono, esiste un concetto universale di democrazia. Art. 2 Cost : “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.” Baluardi della Costituzione: rigidità ha un significato valoriale enorme perché è il primo filtro di difesa di alcuni diritti indisponibili dalla maggioranza gerarchizzazione materiale delle fonti de diritto: esiste una gerarchia assiologica di principi indisponibili, irreformabili e irretrattabili principi supremi dell’ordinamento (tra cui il principio di laicità dello Stato) 7 ottobre 2019 L’art. 139 ci dice che la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale. Qual è il nucleo del carattere democratico della repubblica? Non solo un procedimento su base democratica fondato sul principio di rappresentanza, ma anche la garanzia dei diritti fondamentali. Cosa non è soggetto a revisione costituzionale? La forma repubblicana non è possibile tornare alla forma monarchica; perciò non è soggetta a revisione costituzionale la forma di governo. Art. 1 Cost: “L'Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.” Non è soggetto a revisione costituzionale il carattere democratico dello Stato. A cosa serve il rapporto tra 1 e 139? Art. 138 Cost : “ Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali sono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi, e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione. Le leggi stesse sono sottoposte a referendum popolare quando, entro tre mesi dalla loro pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una Camera o cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali. La legge sottoposta a referendum non è promulgata, se non è approvata dalla maggioranza dei voti validi. Non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata nella seconda votazione da ciascuna delle Camere a maggioranza di due terzi dei suoi componenti.” norma sulla produzione giuridica. Ha un contenuto sostanziale? Per relationem sì, ci spiega come si fa a modificare il testo della Costituzione formale. I principi supremi altresì non possono essere soggetti a revisione costituzionale: democrazia intesa in senso formale e sostanziale
principi che la Corte costituzionale ha ricavato in via interpretativa [La prima sentenza Corte costituzionale è la n 1 del 1956] Da un punto di vista culturale, tutti coloro che appartenevano alla Cassazione civile e penale del Regno d’Italia cosa hanno fatto? Avevano dimestichezza con fonti del diritto completamente diverse da quelle costituzionali: nella nostra materia, infatti, per moltissimi anni, si è giustificata una lettura teista della legislazione. Art. 8 comma 1 Cost : “Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge. Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l'ordinamento giuridico italiano” a lungo si è ritenuto che fosse programmatico, ma in realtà non esistono norme programmatiche, al massimo è un articolo precettivo. Programmatico = non precettivo (def. della Cassazione); norme di carattere metapolitico e metagiuridico, norme che saranno attuate successivamente. Disposizioni = le parole riportate sulla fonte di cognizione. Ci sono fonti che contengono delle norme-regole (es: art 138 sulla produzione giuridica) e norme che hanno un contenuto regolatorio ma che contengono anche un principio. I principi hanno fattispecie? No, infatti circolano e si agganciano a varie altre regole per condurre a sistema l’ordinamento. La costituzione è piena sia di norme-principio che di norme-regole. Perché la Corte costituzionale ha iniziato a lavorare così tardi (otto anni dopo l’entrata in vigore della Costituzione)? Perché c’è stata una certa opposizione all’operatività della Corte come organo: se la sovranità appartiene al popolo che elegge i suoi rappresentanti (anche all’interno dell’Assemblea costituente), dovrebbe essere il popolo a eleggere i membri della Corte. La Corte costituzionale ha 15 membri nominati per un terzo dal Presidente della Repubblica, per un terzo dal Parlamento in seduta comune e per un terzo dalle supreme magistrature ordinaria e amministrative (Cassazione, Consiglio di Stato e Corte dei conti) art. 135 primo comma Cost. I giudici della Corte costituzionale sono scelti fra i magistrati delle giurisdizioni superiori ordinaria ed amministrativa, i professori ordinari di università in materie giuridiche e gli avvocati dopo venti anni di esercizio, restano in carica 9 anni e non possono essere rieletti a fine mandato: sono in sostanza dei giuristi che hanno una funzione tecnica. L’obiezione è stata questa: io non posso lasciare custode della sovranità popolare 15 tecnici; l’obiezione era tuttavia tecnicamente modestissima per 2 ragioni:
- La Costituzione stessa dice che ci deve essere la Corte costituzionale
- Il popolo ha sì la sovranità, ma questa viene esercitata con dei limiti, uno dei quali consiste nel fatto che il controllo di costituzionalità è effettuato da un organo tecnico (magistrati e professori universitari diventano tali per concorso, gli avvocati attraverso un esame, ecc…) La politica non può spezzare la rigidità della Costituzione anche se dovesse diventare legislatore costituzionale. Se il legislatore diventa legislatore costituzionale come faccio a verificare che l’intervento legislativo sia conforme al testo costituzionale stesso? Introducendo una nuova nozione: la gerarchia materiale delle fonti del diritto. I principi supremi sono ricavati in via interpretativa dalla Corte
mutamento, un dinamismo. Posso sviluppare la mia personalità davanti a programmi trash? Sì, posso. La Repubblica laica vuole o impone cittadini intelligenti? No, altrimenti sarebbe una Repubblica platonica. “Sviluppo della personalità” in un ordinamento realmente laico cosa vuol dire perciò? Lo sviluppo non ha una direzione (avanti o indietro che vengono stabiliti da ciascuno di noi), ciascuno forma la propria personalità sulla base di propri valori scelti da ciascuno. L’ordinamento laico e democratico non è funzionalista come era invece l’ordinamento corporativo. Io posso passar la vita soltanto nello sviluppo della mia spiritualità? Certo che posso, posso ad esempio fare il monaco o posso non fare nulla nella mia vita. Quali sono le formazioni sociali in cui si sviluppa la personalità? Famiglia, scuola, università, associazioni, lavoro, sport, ecc… sono quindi infinite le formazioni sociali in cui ciascuno può sviluppare la propria personalità (infinite perché possono essere composte in maniera libera da ciascuno di noi); il catalogo delle formazioni sociali è perciò un catalogo aperto. L’art. 2 della Cost. fonda il principio del pluralismo aperto. Quali sono i valori che gli individui possono abbracciare? Infiniti, se li danno loro. I valori dell’ordinamento non sono imposti agli individui e in ciò consiste la principale differenza tra lo Stato confessionista e lo Stato laico. Ognuno è libero di darsi i propri valori, ma si devono necessariamente rispettare dei doveri inderogabili: di solidarietà economica, politica e sociale. Io sono titolare di diritti inviolabili, ma il loro esercizio deve rispettare dei doveri inderogabili (diritti inviolabili vs. doveri inderogabili). Come saranno garantiti perciò questi diritti inviolabili? Conformemente al dovere di solidarietà. Posso perciò star davanti alla tv e non nutrire mio figlio? No, non posso. Posso farmi esplodere in nome di Dio? No, non posso. NB = non è giusto dire che la legge penale costituisce il limite all’esercizio dei diritti inviolabili. Nell’ordinamento fascista la legge penale introduceva le cosiddette clausole generali (che sono mutevoli): ordine pubblico e buon costume che hanno una matrice fortemente politicizzata. L’ordinamento laico invece ti blocca solo quando il tuo modo di essere diventa rilevante per terzi in modo antisolidale. Vedi caso Cappato: se io accompagno una persona a morire non sto agendo in modo antisolidale, anzi, il contrario, ti consento di esercitare il tuo diritto all’autodeterminazione. Art. 54 Cost : “Tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi.” Qual è il concetto laico di fedeltà alla Repubblica? Rispetto dei doveri di solidarietà. Io ho il dovere di essere fedele alla Repubblica, mi dò i miei valori, ma devo rispettare i doveri di solidarietà e devo rispettare la Costituzione e le leggi. OBIEZIONE DI COSCIENZA posso non celebrare l’unione civile tra persone dello stesso sesso solo perché non la condivido? No, perché sto svolgendo una pubblica funzione. I doveri di solidarietà impegnano tutti, ma sulla scorta di una gradazione di vincolo che è sempre più intensa in relazione alla funzione svolta. Caso del medico obiettore: supponiamo che una ragazza voglia abortire in Basilicata ma tutti i medici della Basilicata siano contrari all’aborto il legislatore deve costruire sintesi legali in materie sensibili che tengano conto certamente delle obiezioni di coscienza, ma che garantiscano il rispetto delle leggi. L’obiezione di coscienza ha perciò dei limiti, i limiti dettati dal dovere di solidarietà: il diritto all’aborto deve
essere sempre garantito; più soggetti non possono impedire a una persona di fruire del proprio diritto. Se un individuo ha il diritto di fare obiezione di coscienza e un altro ha il diritto di abortire quale è la soluzione? La legge (la Pubblica Amministrazione) deve trovare dei sistemi per far sì che in ogni territorio il diritto all’aborto sia riconosciuto il livello delle prestazioni essenziali infatti deve essere uguale su tutto il territorio nazionale. 8 ottobre 2019 L’Ufficiale di Stato civile è un pubblico ufficiale ci fa acquisire lo status civile di “coniugato”. E ciò cosa comporta? Porta a un irrigidimento della libertà del soggetto a cui sono attribuite funzioni pubbliche. Il medico è invece un pubblico dipendente e non un pubblico ufficiale quando ci cura non ci fa acquisire uno status civile. Test di proporzionalità o principio di intelligenza del diritto valorizza le circostanze di fatto che caratterizzano una fattispecie. Che caratteristiche di fatto caratterizzano il caso concreto del medico obiettore o dell’ufficiale di stato civile? Il medico quando ci opera ci fa acquisire uno status giuridico? No; l’ufficiale di stato civile invece sì si modifica perciò uno status. Quali soggetti sono legittimati a modificare gli status sulla base degli istituti di diritto di famiglia? Tutti (sia eterosessuali che omosessuali). Il pubblico ufficiale esercita delle funzioni pubbliche, il medico non è un pubblico ufficiale. Io esercito una funzione pubblica perché, ad esempio, è pubblico il registro in cui si iscrivono le persone che si uniscono civilmente. Se io fossi un ufficiale di stato civile omosessuale e fossi contrario alle unioni eterosessuali potrei fare obiezione di coscienza e rifiutarmi di sposare la gente? Ovviamente no. Il magistrato , a differenza del pubblico ufficiale semplice, è investito direttamente di funzioni sovrane (infatti l’esercizio della giurisdizione è un aspetto immediato della sovranità). A maggior ragion il magistrato ha limitato il diritto all’obiezione di coscienza perché il test di proporzionalità comprime la libertà di manifestazione del pensiero o di obiezione del singolo soggetto investito di certe funzioni. Il magistrato a casa sua può partecipare a divulgazioni o attività proprie legate magari a battaglie antiabortiste, ma nel momento in cui esercita la giurisdizione, non può obiettare. Il magistrato, ad esempio, non si può rifiutare di tenere un’udienza perché nell’aula c’è un crocifisso e lui è contrario alla sua esposizione. Se noi lasciassimo l’obiezione di coscienza aperta a tutti i soggetti investiti di funzioni pubbliche faremmo una sorta di anarchizzazione dell’ordinamento: se ognuno facesse quello che vuole sulla scorta dei propri convincimenti personali, malgrado sia investito di funzioni pubbliche (che cioè toccano la convivenza di tutti e cioè la garanzia dei diritti di tutti), avremmo un’anarchizzazione (che è il sistema più democratico di tutti) È tutto un gioco molto delicato in equilibrio tra il diritto di un soggetto e il diritto di altri soggetti. È vero che lo Stato laico non impone i suoi valori malgrado li abbia (Stato laico ad esempio: il pluralismo religioso, l’uguaglianza, ecc…), ma ci sono alcuni limiti: io posso essere intimamente antidemocratico, posso costruire la mia personalità sulla base di valori che mi sono dati, però, nel momento in cui mi relaziono con la società e con lo Stato, devo rispettare i doveri inderogabili (posso essere razzista ma non posso comportarmi da razzista). [nell’offerta al pubblico non si possono mettere dei limiti, nella negoziazione privata sì]
