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FALLIMENTO
Fallimento
Procedura concorsuale
Procedura esecutiva universale Procedura giudiziale
Differenze con l’espro- priazione singolare
Se si manifesta lo stato di insolvenza dell'imprenditore commerciale, se cioè l’imprenditore non è più in grado di soddisfare le sue obbligazioni regolarmente perché il suo patrimonio non gli consente di pagare i debiti alle rispettive scadenze egli è soggetto al fallimento cioè ad un procedimento giudiziale volto a liquidare, con la maggiore rapidità possibile, tutto l'attivo del suo patrimonio in modo che il ricavato venga distribuito tra tutti i suoi creditori (sia tra i creditori divenuti tali per l'esercizio dell'impresa sia tra i creditori estranei all'esercizio stesso), egualmente e senza preferenze (a parte i creditori pignoratizi, ipotecari o privilegiati che hanno il diritto di essere soddisfatti con preferenza su quanto viene ricavato dai beni vincolati a loro garanzia). Se i creditori non possono essere soddisfatti integralmente perché quanto viene ricavato dalla liquidazione dell'attivo è inferiore al passivo (cioè alla somma dei debiti dell'imprenditore commerciale), tutti i creditori (a parte quelli preferenziali) subiscono la stessa falcidia, venendo soddisfatti nella stessa percentuale in virtù del c.d. principio della par condicio creditorum. Il fallimento è una procedura concorsuale , nel senso che esso è organizzato in modo da consentire a tutti i creditori del fallito (anche a coloro i cui crediti al momento dell'apertura del fallimento non sono scaduti, e quindi non sarebbero ancora esigibili) il concorso sul ricavato della espropriazione forzata di tutti i suoi beni. È anche una procedura esecutiva universale in quanto, ha lo scopo di alienare forzatamente tutti i beni del debitore fallito per poter soddisfare mediante il ricavato tutti suoi creditori concorsuali che hanno appunto il diritto di essere soddisfatti proporzionalmente sui beni del fallito. Il fallimento, infine, è una procedura giudiziale , perché la sua regolarità è controllata dall'autorità giudiziaria, alla quale spetta la nomina delle persone a cui viene affidata la responsabilità dell'esecuzione (comitato dei creditori e curatore del fallimento). Il fallimento in quanto espropriazione concorsuale si distingue dall’ espropriazione singolare , che si svolge per iniziativa di un singolo creditore che agisce in forza di un titolo esecutivo per la soddisfazione di un suo credito mediante l'alienazione forzata di determinati beni del debitore. Durante la procedura singolare possono intervenire anche altri creditori , per chiedere di essere anch'essi soddisfatti sul ricavato del bene assoggettato ad esecuzione forzata; ma il loro intervento, se chirografari, è ammissibile solo e soltanto se anch'essi sono muniti di un titolo esecutivo o se hanno ottenuto un provvedimento cautelare a tutela del loro credito o quando anche se privi di titoli cautelari o esecutivi, sono imprenditori commerciali con crediti d'impresa risultanti dalle scritture contabili : in mancanza di tali condizioni essi non hanno modo di impedire che i creditori legittimati a partecipare all'espropriazione singolare esauriscano l'attivo del debitore, rischiando quindi di rimanere insoddisfatti. Nei due modelli esecutivi, inoltre, sono diverse le discipline processuali : per esigenze di celerità, solo nell'esecuzione concorsuale le controversie aventi per oggetto l'accertamento dei crediti dei creditori non sono decise in distinti giudizi di cognizione (giudizi contenziosi), ma in procedimenti che si svolgono in camera di consiglio (giudizi camerali). Nel procedimento concorsuale, ancora, si tende a salvare l'unità economica dell'azienda (e quindi l'avviamento), ammettendo l'esercizio provvisorio dell'impresa, l'affitto dell'azienda e, nella fase di liquidazione, la vendita unitaria della stessa azienda. La procedura di fallimento è regolata dalla c.d. legge fallimentare (r.d. 16 marzo 1942 n.
- molte disposizioni della quale sono state successivamente modificate o abrogate.
LA DICHIARAZIONE DEL FALLIMENTO
I presupposti della dichiarazione di fallimento
Per dichiarare il fallimento di un soggetto devono ricorrere due presupposti , l'uno soggettivo e l'altro oggettivo.
- Presupposto soggettivo è che il debitore dev'essere un imprenditore commerciale che non sia un ente pubblico : non sono perciò soggetti al fallimento gli imprenditori agricoli e i piccoli imprenditori commerciali. Per quest’ultimi, poiché l'applicazione del criterio codicistico della prevalenza del lavoro dell'imprenditore e dei suoi familiari è di difficile accertamento in tempi rapidi, nella legge fallimentare è stato stabilito che sono esclusi dal fallimento coloro che provano: a) che non hanno avuto, per ciascun anno dell'ultimo triennio anteriore alla data dell'istanza di fallimento, un attivo patrimoniale di valore superiore a trecentomila euro ; b) che non hanno realizzato, nello stesso periodo, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo superiore a duecentomila euro ; c) che la loro esposizione debitoria non supera l'importo di cinquecentomila euro.
Cessazione impresa e morte imprenditore
Morte successiva del fallito
Se gli imprenditori superano anche uno solo di tali limiti sono soggetti al fallimento; se non li superano, non sono soggette a fallimento neppure le piccole società commerciali. La qualità d'imprenditore commerciale va accertata dal tribunale competente a dichiarare il fallimento con un'apposita istruttoria prefallimentare ma si può evincere anche dall'iscrizione del debitore nel registro delle imprese questa però costituisce solo una presunzione, poiché se il debitore è iscritto nel registro delle imprese, ma non esercita effettivamente un'impresa commerciale, egli non è imprenditore commerciale e perciò non è soggetto al fallimento; per contro, se il debitore non è iscritto nel registro delle imprese, ma esercita un'impresa commerciale, egli è egualmente imprenditore commerciale ed è perciò soggetto al fallimento. Può essere dichiarato fallito anche l'imprenditore commerciale che abbia cessato l'esercizio dell'impresa o che sia morto , purché la sentenza di fallimento (non è quindi sufficiente la sola istanza di fallimento) intervenga entro un anno dalla morte o dalla cancellazione dell'imprenditore dal registro delle imprese. Tuttavia, se si tratta di un imprenditore individuale, questi può dimostrare che la cessazione dell'impresa è anteriore alla sua cancellazione dal registro delle imprese, ed in tal caso l’anno decorre dalla data della cessazione e non da quella della cancellazione; ciò vale anche per la cessazione delle imprese sociali se la loro cancellazione è stata disposta d'ufficio dal giudice del registro. Se l'imprenditore è ancora vivo al momento della dichiarazione di fallimento e muore in seguito, la procedura prosegue nei confronti dell'erede , anche se questi ha accettato col beneficio d'inventario. Se gli eredi sono più di uno, devono provvedere a designarne un loro rappresentante nella procedura fallimentare : se entro quindici giorni dalla morte del fallito la designazione dell'erede rappresentante non è avvenuta , essa viene fatta dal giudice delegato.
Innanzitutto, il tribunale, con un decreto steso in calce al ricorso, convoca il debitore e il creditore istante in camera di consiglio fissando un'apposita udienza di comparizione per la loro audizione : il creditore istante deve notificare ricorso e decreto di convocazione all'imprenditore di cui ha chiesto il fallimento. Tra la notificazione del decreto e l'udienza di comparizione deve intercorrere un termine dilatorio di almeno quindici giorni (che può essere abbreviato se ricorrono particolari motivi di urgenza). Nel decreto di convocazione si deve indicare che il procedimento è volto all'accertamento dei presupposti della dichiarazione di fallimento , e si deve fissare un termine di almeno sette giorni anteriori all'udienza (termine abbreviabile per motivi di urgenza) per la presentazione di memorie ed il deposito di documenti e relazioni tecniche. In ogni caso, il tribunale deve ordinare all 'imprenditore di depositare in cancelleria i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi ed una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata. Il tribunale procede all'istruttoria prefallimentare, provvedendo senza indugio ai necessari accertamenti nel rispetto del contraddittorio ; e quando i tempi dell'istruttoria si allungano, il tribunale, per evitare la dispersione del patrimonio dell'imprenditore, può emettere, se richiesto dal creditore istante o dal pubblico ministero, appositi provvedimenti cautelari la cui efficacia è limitata alla durata del procedimento, e che verranno confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il fallimento , o revocati con il decreto che rigetta l'istanza di fallimento.
La sentenza dichiarativa di fallimento
La sentenza dichiarativa di fallimento è pronunciata dal tribunale in camera di consiglio viene depositata nella cancelleria e i suoi effetti decorrono proprio dal giorno del deposito. Subito dopo il deposito della sentenza , il cancelliere forma il fascicolo fallimentare , nel quale devono essere inseriti tutti gli atti relativi alla procedura e di cui possono prendere visione oltre al curatore, al comitato dei creditori ed al fallito, anche gli altri creditori e i terzi, che possono ottenere, se autorizzati dal giudice delegato copie degli atti e dei documenti.
Contenuto Nella sentenza:
a) vengono nominati il giudice delegato e il curatore fallimentare ; b) viene ordinato al fallito di depositare i bilanci e le scritture contabili e fiscali obbligatorie ; c) viene stabilito il giorno dell'adunanza dei creditori, entro centoventi giorni (o entro centottanta, quando il tribunale ravvisa una particolare complessità della procedura) dal deposito della sentenza in cancelleria , nel quale il giudice delegato procederà all'esame dello stato passivo; d) viene assegnato ai creditori (e a coloro che vantano diritti reali o personali su cose in possesso del fallito) il termine perentorio di trenta giorni anteriori all'adunanza di verifica entro il quale presentare in cancelleria le loro domande di insinuazione dei crediti (o di restituzione delle cose mobili possedute dal fallito).
Pubblicità La sentenza dichiarativa di fallimento non solo^ deve essere notificata , su richiesta del cancelliere,^ al fallito e comunicata mediante biglietto di cancelleria al curatore e al creditore che ha domandato il fallimento , ma deve anche essere annotata nel registro delle imprese (a tal fine il cancelliere, il giorno successivo al deposito della sentenza, la trasmette per estratto all'ufficio del registro delle
imprese dove l'imprenditore ha la sede legale e anche a quello del luogo dove il fallimento è stato dichiarato). Dalla data dell'iscrizione nel registro decorrono gli effetti della sentenza di fallimento nei confronti dei terzi.
Reclamo alla corte d'appello
Revoca del
fallimento
Il mezzo di impugnazione previsto contro la sentenza dichiarativa di fallimento è il reclamo alla corte d’appello e può essere proposto dal fallito e da qualunque interessato con ricorso da depositarsi nella cancelleria della corte d'appello Il deposito del ricorso deve essere effettuato entro trenta giorni che iniziano a decorrere , per il fallito, dalla notificazione della sentenza di fallimento e, per tutti gli altri interessati, dalla sua iscrizione nel registro delle imprese. Anche il giudizio d'appello, per ragioni di rapidità, si svolge nelle forme del rito camerale. Il presidente della corte fissa con decreto l'udienza di comparizione delle parti in camera di consiglio entro sessanta giorni dal deposito del ricorso , assegnando al ricorrente un termine non superiore a dieci giorni per la notifica del ricorso e del decreto di comparizione ai creditori istanti e al curatore : costoro (c.d. parti resistenti) devono costituirsi in giudizio almeno dieci giorni prima dell'udienza di comparizione, depositando le loro memorie difensive. Il reclamo non sospende l'esecuzione della sentenza dichiarativa del fallimento , ma il collegio, quando ricorrono gravi motivi, su richiesta del curatore o del ricorrente può sospendere, in tutto o in parte, o temporaneamente, la liquidazione dell'attivo fallimentare. All'udienza, il collegio sente le parti in contraddittorio tra loro e assume, anche d'ufficio, i mezzi di prova ritenuti necessari. La decisione sul ricorso avviene sempre con sentenza , sia che la corte accolga il reclamo (e quindi revochi il fallimento) sia che lo rigetti , giudicandolo infondato e quindi tenendo ferma la dichiarazione del fallimento. Se il fallimento è stato dichiarato da un tribunale incompetente , la corte non emette una sentenza di revoca, ma un provvedimento con cui ordina la trasmissione degli atti al tribunale competente , che ne dispone la prosecuzione, nominando un nuovo giudice delegato e un nuovo curatore. La sentenza che rigetta il reclamo è notificata al ricorrente a cura del cancelliere. La sentenza, che revoca il fallimento, è notificata al curatore, al creditore che ha richiesto il fallimento e al fallito, se questi non è il ricorrente. In caso di revoca del fallimento, restano validi gli atti legalmente compiuti dagli organi del fallimento. Le spese della procedura e il compenso al curatore sono liquidati dal tribunale , su relazione del giudice delegato, con decreto soggetto a reclamo ; spese e compenso « sono a carico del creditore istante, se condannato ai danni per avere chiesto la dichiarazione di fallimento con colpa; sono a carico del fallito persona fisica, se con il suo comportamento ha dato causa » al fallimento. Contro la sentenza della corte d'appello si può ricorrere in cassazione entro trenta giorni dalla notificazione. La revoca del fallimento è esecutiva solo quando la sentenza d'appello passa in giudicato.
GLI ORGANI DEL FALLIMENTO
Gli organi del fallimento sono 4: il tribunale fallimentare, il giudice delegato , il curatore e il comitato dei creditori , ognuno dei quali ha poteri che incidono sull'amministrazione del patrimonio del fallito. L'espressione “amministrazione del patrimonio del fallito” dev'essere intesa in senso ampio, poiché
si riferisce al compimento di diversi atti che possono essere raggruppati in tre categorie:
- atti che hanno per scopo la soluzione delle liti relative al patrimonio fallimentare (riduzione
di crediti, transazioni, compromessi, rinunzie alle liti, riconoscimenti di diritti altrui);
- atti di rinunzia a garanzie dei crediti del fallito, a seguito dell'estinzione degli stessi
crediti (cancellazione di ipoteche; restituzione di pegni);
- atti che hanno per scopo l'incremento del patrimonio fallimentare (accettazioni di
eredità, donazioni, esercizio provvisorio dell'impresa del fallito, affitto dell'azienda).
In genere tutti questi atti (di straordinaria amministrazione) vengono compiuti dal curatore coadiuvato dal giudice delegato su parere vincolante del comitato dei creditori.
Il tribunale fallimentare
Il Tribunale fallimentare è il tribunale che ha dichiarato il fallimento :
- Nomina nella stessa sentenza di fallimento il giudice delegato e il curatore e può anche
sostituirli.
- Vigila sull'amministrazione fallimentare , sentendo in ogni tempo in camera di consiglio il curatore, il comitato dei creditori ed il fallito (il quale ha l'obbligo di comunicare al curatore ogni cambiamento della propria residenza).
- Decide le controversie relative alla procedura fallimentare che non siano di competenza del giudice delegato con decreti , contro i quali qualunque interessato può proporre reclamo con ricorso alla corte d'appello, che provvede, sempre con decreto, in camera di consiglio.
- È competente a decidere su tutte le controversie « che derivano » dal fallimento , anche se relative a rapporti di lavoro decise secondo il rito ordinario (contenzioso). Contro le sentenze del tribunale si può ricorrere in appello (e successivamente anche in cassazione).
Il giudice delegato
Il giudice delegato è un organo del fallimento che svolge :
- Attività di acquisizione dei beni del fallito posseduti o detenuti da terzi , salvo che costoro ne rivendichino la proprietà o vantino un diritto incompatibile con l'acquisizione immediata; ed attività di accertamento dei crediti e dei diritti reali e personali vantati contro il fallito.
- Attività di controllo dell'opera del curatore e del comitato dei creditori , che possono essere
convocati dal giudice nei casi prescritti dalla legge e quando lo ravvisi opportuno per il corretto
Relazioni del curatore
svolgimento della procedura fallimentare; il giudice inoltre provvede sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori.
- Attività di preparazione di quella del tribunale , il giudice delegato riferisce infatti al tribunale su ogni affare per il quale è richiesto un provvedimento del collegio.
- Attività di nomina. Su proposta del curatore il giudice delegato nomina il comitato dei creditori , e, nel caso di controversie arbitrali, gli arbitri di designazione del fallimento.
- Attività di autorizzazione di particolari atti di amministrazione , come quelli relativi alla continuazione temporanea dell'esercizio dell'impresa del fallito o all'affitto della sua azienda.
- Spetta inoltre al giudice delegato autorizzare per iscritto il curatore a stare in giudizio ; e ove occorra, disporre l'eventuale revoca dell'incarico ai difensori nominati dal curatore.
- Compete, infine, al giudice delegato, liquidare i compensi e disporre l'eventuale revoca degli incarichi conferiti a persone la cui opera sia stata richiesta dal curatore nell'interesse del fallimento. I provvedimenti del giudice delegato sono pronunciati nella forma del decreto motivato e contro di essi , salva disposizione contraria, si può reclamare al tribunale entro dieci giorni dalla comunicazione o dalla notificazione del provvedimento , da parte del curatore, del fallito, del comitato dei creditori e da qualunque interessato (in tal caso, il termine di dieci giorni decorre dall'esecuzione delle formalità pubblicitarie disposte dallo stesso giudice delegato), ma il reclamo non sospende l'esecuzione del provvedimento. Se il provvedimento non è stato comunicato o notificato, o non gli è stata data la pubblicità prescritta, il reclamo deve essere proposto entro novanta giorni dal suo deposito in cancelleria. Anche questo procedimento si svolge in camera di consiglio, e viene deciso dal tribunale con decreto motivato. I giudizi, che vengono emessi dalla corte d’appello (contro i decreti del tribunale, il quale a sua volta li emette contro i decreti del giudice delegato si svolgono con una procedura camerale simile a quella prescritta per l'esame dei reclami in appello contro la sentenza dichiarativa di fallimento. Le decisioni sui reclami avvengono con decreto motivato, non ricorribile in cassazione.
Il curatore
Il curatore è un organo del fallimento scelto dal tribunale tra gli iscritti negli albi degli avvocati, dei dottori e dei ragionieri commercialisti; ed anche tra coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo nelle società per azioni , dando prova di adeguate capacità imprenditoriali. Possono essere nominati curatori anche studi professionali associati o società tra i professionisti : in tal caso, all'atto dell'accettazione dell'incarico, dev'essere designata una persona fisica responsabile della procedura. Il curatore, entro i due giorni successivi alla comunicazione della sua nomina, deve fare pervenire al giudice delegato la propria accettazione ; altrimenti il tribunale provvede d'urgenza in camera di consiglio alla nomina di un altro curatore. Entro sessanta giorni dalla dichiarazione di fallimento , il curatore deve presentare al giudice delegato una relazione particolareggiata sulle cause e circostanze del fallimento, precisando se il fallimento è stato causato da colpa del fallito o se vi sono elementi di responsabilità a carico degli
indicandone le ragioni e segnalando un nuovo nominativo: il collegio, valutate le ragioni della richiesta, può provvedere alla nomina del soggetto indicato dai creditori. Se il curatore ha causato dei danni , l'azione di responsabilità contro di lui è proposta dal nuovo curatore , previa autorizzazione del giudice delegato ovvero del comitato dei creditori. Il curatore, che cessa dal suo ufficio, deve presentare il rendiconto della sua gestione.
Compenso Su istanza del curatore, il tribunale gli liquida il compenso per l'opera svolta e il rimborso delle spese eventualmente anticipate. La liquidazione del compenso può essere fatta solo dopo l'approvazione del rendiconto del curatore; ma anche prima il tribunale può accordargli degli acconti sul compenso per giustificati motivi. Nessun compenso, oltre quello liquidato dal tribunale, può essere preteso dal curatore, nemmeno per rimborso delle spese: le promesse e i pagamenti fatti contro tale divieto sono nulli, ed è sempre ammessa la ripetizione di ciò che è stato pagato.
Il comitato dei creditori
Il comitato dei creditori è un organo del fallimento nominato con provvedimento del giudice delegato entro trenta giorni dal deposito della sentenza di fallimento , sulla base delle risultanze documentali (in particolare, le scritture contabili), in modo da assicurare una presenza equilibrata dei diversi creditori. Il comitato è composto di tre o cinque membri , scelti tra coloro che con la domanda di ammissione al passivo, o precedentemente, hanno dato la loro disponibilità ad assumere l'incarico ovvero tra altri creditori i cui nomi sono stati da loro segnalati. Entro dieci giorni dalla nomina, il comitato è convocato dal curatore e provvede, anche a maggioranza, a scegliere il proprio presidente. Con modalità analoghe a quelle previste per la sostituzione del curatore, la maggioranza dei creditori ammessi al passivo può designare, dopo la chiusura dell'udienza di verifica e prima del deposito del decreto che rende esecutivo lo stato passivo, nuovi componenti del comitato (in sostituzione di altri, se già composto di cinque membri; se no, in aggiunta): la nomina dei soggetti designati dai creditori non compete (più) al giudice delegato, ma al tribunale fallimentare. Il giudice delegato ha comunque il potere di modificare la composizione del comitato a seguito delle risultanze dello stato passivo o per altro giustificato motivo. Secondo la stesura originaria della legge fallimentare, il comitato dei creditori è prevalentemente un organo consultivo , che cioè dà pareri agli altri organi del fallimento. I suoi pareri sono facoltativi , se gli altri organi del fallimento possono, ma non devono chiederli; obbligatori , se gli altri organi devono chiederli, ma possono anche non seguirli; vincolanti , se gli altri organi non solo devono chiederli, ma debbono anche seguirli. I pareri vincolanti previsti dalla legge a seguito della riforma sono:
- Quello relativo alla continuazione temporanea dell'impresa del fallito , che può essere autorizzata del giudice delegato solo con il parere favorevole del comitato
- Quello relativo la cessazione dello stesso esercizio provvisorio , di cui non è ammessa la prosecuzione se il comitato esprime parere contrario;
- Quelli relativi all' affitto a terzi dell'azienda del fallito , e al riconoscimento all'affittuario del diritto di prelazione nella vendita fallimentare dell'azienda , che possono essere autorizzati dal giudice delegato solo su pareri favorevoli del comitato.
All'originaria funzione consultiva, la riforma ha aggiunto anche un'importante funzione di vigilanza sull'operato del curatore , in quanto al comitato dei creditori sono stati attribuiti anche poteri di autorizzazione e di approvazione degli atti di gestione, che presuppongono, al pari dei pareri vincolanti, una valutazione della loro convenienza. Per l'esercizio di queste funzioni, il presidente convoca il comitato di sua iniziativa o quando gli è richiesto da un terzo dei suoi componenti. Le deliberazioni del comitato sono prese a maggioranza dei votanti : il voto può essere espresso in riunioni collegiali, ovvero per telefax o per via telematica, in quest'ultimo caso conservando la prova della manifestazione del voto. Ogni componente del comitato può ispezionare le scritture contabili e i documenti della procedura fallimentare , nonché chiedere notizie e chiarimenti al curatore e al fallito; può anche delegare, in tutto o in parte, l'esercizio delle proprie funzioni a soggetti che abbiano i requisiti per la nomina a curatori fallimentari, dandone comunicazione al giudice delegato. I membri del comitato hanno diritto al rimborso delle spese e dalla maggioranza (per numero) dei creditori ammessi al passivo può essere loro attribuito un compenso non superiore al dieci per cento di quello che verrà liquidato al curatore. Essi sono responsabili verso i creditori se hanno cagionato danni per non avere adempiuto i loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico : durante lo svolgimento della procedura fallimentare, l'azione di responsabilità può essere proposta dal curatore. In caso di inerzia, di impossibilità di costituzione per insufficienza di numero o indisponibilità dei creditori, di impossibilità di funzionamento ovvero di urgenza, al posto del comitato provvede il giudice delegato.
Immobili e mobili registrati
Elenchi dei creditori e bilancio
Per gli immobili e i beni registrati , il curatore deve notificare un estratto della sentenza dichiarativa di fallimento ai competenti uffici, perché sia annotata nei pubblici registri (nella prassi i conservatori dei registri immobiliari richiedono la presentazione di una copia autentica della sentenza con l'indicazione, tra le altre, dei beni immobili facenti parte della massa attiva in modo da procedere, anziché alla sua annotazione, alla sua trascrizione). Si ricordi però che gli effetti della sentenza nei confronti dei terzi si producono dalla data della sua iscrizione nel registro delle imprese , e non dal momento della richiesta della sua annotazione (o trascrizione) nei registri immobiliari: se perciò il giorno dopo l'iscrizione della sentenza nel registro delle imprese, e prima che essa risulti dai registri immobiliari, un terzo acquista un immobile dal fallito e trascrive il suo atto di acquisto, tale acquisto non ha nessuna efficacia nei confronti del fallimento appunto perché il fallito aveva già perso, fin dalla data della dichiarazione del fallimento, la disponibilità anche dei beni immobili. Se pertanto il curatore non richiede nel più breve tempo possibile l'annotazione (nella prassi: la trascrizione) della sentenza dichiarativa, la sola conseguenza potrà essere quella di una sua responsabilità per danni verso il terzo avente causa dal fallito. Sulla scorta delle scritture contabili e delle altre notizie che può raccogliere, il curatore deve compilare gli elenchi dei creditori e di coloro che vantano diritti reali e personali sui beni mobili o immobili del fallito. Il curatore deve inoltre redigere, se non è stato presentato dal fallito, il bilancio dell'ultimo esercizio , ed apportare le modifiche e le eventuali aggiunte ai bilanci presentati dal fallito.
Anticipazione delle spese e gratuito patrocinio
Le spese per l'amministrazione fallimentare sono prelevate dal denaro fallimentare ; se il denaro manca o è insufficiente, alcune spese sono prenotate a debito; altre sono anticipate dall'erario e verranno recuperate successivamente sulle somme ricavate dalla liquidazione dell'attivo. Se il curatore deve stare in giudizio in processi in cui è parte il fallimento e il giudice delegato attesta che nel patrimonio del fallito non è disponibile il denaro necessario per le spese giudiziarie, il fallimento può essere ammesso al gratuito patrocinio qualora la pretesa che intende fare valere in giudizio non appaia manifestamente infondata.
L'esercizio provvisorio dell'impresa del fallito
Dalla interruzione improvvisa, a causa del fallimento, dell'impresa del fallito, può derivare un danno grave conseguente alla perdita del valore di avviamento. Pertanto, il legislatore ha ammesso che con la stessa sentenza di fallimento possa essere deciso dal tribunale in via provvisoria l'esercizio dell'impresa del fallito, anche limitatamente a specifici rami dell'azienda, purché tale prosecuzione non arrechi pregiudizio ai creditori. Il tribunale può valutare l'opportunità dell'esercizio provvisorio nel corso dell'istruttoria prefallimentare; successivamente, su proposta del curatore il giudice delegato può autorizzare la continuazione temporanea dell'esercizio dell'impresa, o di qualche ramo aziendale, fissandone la durata. L'autorizzazione del giudice delegato può essere rilasciata solo se vi è il parere favorevole del comitato dei creditori (parere vincolante): infatti, la decisione di continuazione può rivelarsi
pericolosa, qualora i costi risultino superiori ai ricavi e quindi i creditori fallimentari, anziché un vantaggio, ne vengano a subire un danno. L'esercizio dell'impresa rimane pertanto provvisorio, e controllato dal comitato dei creditori, il quale viene convocato dal giudice delegato almeno ogni tre mesi per essere informato dal curatore dell'andamento della gestione e per pronunciarsi sull'opportunità di continuare l'esercizio: detta pronuncia , se contraria, è anch'essa vincolante, giacché il giudice delegato deve ordinarne la cessazione. Anche il tribunale in qualsiasi momento, qualora ne ravvisi l'opportunità, può ordinare con decreto la cessazione dell'esercizio provvisorio , dopo avere sentito i pareri (obbligatori, ma non vincolanti) del curatore e del comitato dei creditori.
L'affitto dell'azienda del fallito
Obiettivo principale del fallimento è la liquidazione (ovverosia, la conversione in denaro) dei beni del fallito. Il legislatore ha tuttavia ritenuto che possa essere conveniente, in attesa della liquidazione, consentire l'affitto a terzi dell'azienda del fallito, o di specifici rami dell'azienda, affinché non se ne disperda l'avviamento « al fine della più proficua vendita dell'azienda o di parte di essa ». A differenza dell'esercizio provvisorio dell'impresa, dove il rischio della prosecuzione dell'attività commerciale ricade sui creditori del fallimento, nell'affitto il rischio d'impresa riguarda il terzo affittuario, che paga al fallimento il corrispettivo convenuto (il c.d. canone d'affitto). L'affitto può essere autorizzato, su proposta del curatore, dal giudice delegato dopo la redazione dell'inventario o anche dallo stesso curatore, nel programma di liquidazione dell'attivo in cui si deve indicare l'opportunità dell'esercizio provvisorio o dell'affitto di azienda. L'autorizzazione all'affitto può essere data solo se vi è il parere favorevole (vincolante) del comitato dei creditori. La scelta dell'affittuario è effettuata dal curatore, in base al valore di stima dell'azienda o del ramo di azienda, tramite procedure competitive, assicurando con adeguate forme di pubblicità, per la regolarità della gara, la massima partecipazione ed informazione degli interessati: la scelta dell'affittuario non deve tenere conto solo dell'ammontare del canone, ma anche delle garanzie offerte e dell'attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali, con riguardo ai livelli occupazionali. Il contratto di affitto è stipulato dal curatore per atto pubblico o per scrittura privata autenticata e dev'essere iscritto nel registro delle imprese. Il contratto deve prevedere il diritto del curatore di ispezionare l'azienda, e di recedere dall'affitto anche prima della scadenza corrispondendo all'affittuario un giusto indennizzo. La durata dell'affitto deve essere comunque compatibile con le esigenze della vendita fallimentare del complesso aziendale. Quando l'azienda viene restituita al fallimento, questo non risponde dei debiti contratti dall'affittuario; ai rapporti pendenti si applica la disciplina prevista per quelli pendenti al momento del fallimento. Il curatore , se autorizzato dal giudice delegato e col parere favorevole del comitato dei creditori, può concedere all'affittuario un diritto di prelazione , da esercitarsi alla fine del procedimento di determinazione del prezzo di vendita.
- sempre dalla legge fallimentare, che consente eccezionalmente al curatore, se autorizzato dal comitato dei creditori, di non acquisire all'attivo fallimentare (o, dopo l'acquisizione, di rinunciare alla loro liquidazione) uno o più beni del fallito, quando la loro liquidazione appare manifestamente non conveniente per la massa (i costi dell'attività di liquidazione appaiono superiori a quanto prevedibilmente si può ricavare dalla loro vendita): il curatore comunica tale decisione ai creditori che possono iniziare individualmente azioni cautelari o esecutive su detti beni rimessi nella disponibilità del fallito;
- dalla legislazione speciale, per cui è consentito: a) alle banche , che hanno concesso all'imprenditore finanziamenti fondiari, agrari o destinati alla realizzazione di opere pubbliche, di iniziare o proseguire, anche dopo la dichiarazione di fallimento, l'azione esecutiva individuale sui beni ipotecati (il curatore può intervenire nell'esecuzione; la somma ricavata dall'esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca, viene attribuita al fallimento) b) all'esattore che deve insinuarsi al passivo per la riscossione delle imposte (c.d. esecuzione esattoriale) L'assegnazione delle somme ricavate dalla vendita forzata all'esattore o alle banche non è però definitiva, nel senso che in sede di ripartizione finale delle attività fallimentari il curatore dovrà tenere conto della par condicio creditorum procedendo agli eventuali conguagli e pretendendo le restituzioni, qualora quei creditori abbiano percepito più del dovuto.
Il principio della par condicio creditorum
Creditori privilegiati
Il principio della par condicio creditorum afferma che tutti i creditori concorrenti devono essere soddisfatti tutti nella stessa misura proporzionalmente ai loro crediti. Il principio opera nei confronti dei creditori chirografari , ma non incide sui diritti dei creditori che godono di cause legittime di prelazione , essendo garantiti da privilegi accordati dalla legge, ovvero da pegni o da ipoteche. Questi creditori (detti creditori privilegiati) hanno diritto di essere preferiti ai creditori chirografari nella distribuzione sul ricavato dalla vendita fallimentare del bene vincolato a loro garanzia e di essere soddisfatti non solo per il capitale, ma anche per le spese e gli interessi stabiliti dalla legge.
- Nel caso di pegno gli interessi sono quelli dell'anno in corso alla data della sentenza di fallimento e quelli successivamente maturati, solo nei limiti della misura legale, fino alla data della vendita del bene.
- Nel caso di ipoteca, gli interessi dei due anni anteriori alla sentenza di fallimento, e quelli successivi.
- Nel caso di crediti assistiti da privilegio, occorre distinguere se esso è speciale o generale: se il privilegio è speciale, la disciplina degli interessi successivi al fallimento è analoga a quella del pegno; se invece è generale (e quindi opera su tutti i mobili del fallito), la decorrenza degli interessi cessa con il deposito del progetto di riparto nel quale il credito è compreso anche in misura parziale. Vendita Se il^ bene soggetto a privilegio, pegno, ipoteca viene venduto prima degli altri beni e il ricavato è anticipata sufficiente a soddisfare i creditori privilegiati , pignoratizi e ipotecari, costoro^ cessano di fare parte
dei creditori concorrenti ; se invece serve a soddisfarli solo in parte, prende vigore il principio della par condicio, nel senso che limitatamente al residuo non ricevuto i creditori predetti concorreranno alla pari con gli altri creditori nelle ripartizioni del resto dell'attivo, venendo soddisfatti nella percentuale calcolata su quanto è ancora loro dovuto.
Ripartizioni Può poi accadere che vengano effettuate^ ripartizioni parziali di somme fallimentari tra i creditori
parziali concorrenti prima che venga venduto il bene soggetto a privilegio , pegno o ipoteca: in tal caso i creditori privilegiati concorrono alle ripartizioni nello stesso modo degli altri creditori ; quando poi viene venduto il bene vincolato a loro garanzia, essi devono ricevere una somma tale che, per il residuo non soddisfatto mediante il prezzo ricavato dalla vendita del bene vincolato, vengano a ricevere la stessa percentuale degli altri creditori chirografari. Compensa- zione
Crediti monetari
Un' eccezione al principio della par condicio si ha quando il creditore del fallito è a sua volta debitore dello stesso: in tale ipotesi il creditore ha il diritto di compensare il suo credito fino all'ammontare del suo debito verso il fallito. La compensazione opera anche se il credito verso il fallito non è scaduto prima della dichiarazione di fallimento, mentre invece non opera se il credito non scaduto era stato ceduto per atto tra vivi al creditore nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, o addirittura dopo di essa.
La determinazione dell'importo dei crediti ai fini del concorso
Tutti i crediti concorrenti devono essere valutati in denaro. I crediti chirografari pecuniari già determinati nel loro ammontare (cioè, che avevano già come oggetto una quantità di moneta determinata) concorrono senza tenere conto degli interessi dalla data della dichiarazione di fallimento. Naturalmente, chiuso il fallimento, i creditori che avevano diritto agli interessi potranno pretenderli dal fallito. Crediti non pecuniari
Per i crediti non pecuniari ancora non scaduti , sia che abbiano ad oggetto una quantità di moneta da determinare con riferimento ad altri valori (ad es., tanti euro quanti ne occorrono per acquistare cento barili di petrolio) sia che abbiano ad oggetto un bene diverso dalla moneta (ad es., cento barili di petrolio), la valutazione viene fatta con riferimento alla data di dichiarazione del fallimento : così si stabilirà quale somma rappresenti il valore di cento barili di petrolio a tale data, e sarà questa la somma per la quale il creditore dei barili di petrolio concorrerà nelle ripartizioni dell'attivo. Regole particolari Crediti non scaduti infruttiferi
Regole particolari sono dettate per valutare il credito degli obbligazionisti di una società e dei creditori di rendite perpetue o vitalizie. I crediti non scaduti si considerano scaduti, e quindi i titolari di questi crediti vengono ammessi anche a quelle ripartizioni che vengono fatte prima della scadenza prevista per i loro crediti. Se però i crediti non scaduti erano infruttiferi (cioè, non davano diritto ad interessi), essi sono ammessi al passivo per l'intera somma, ma ad ogni singola ripartizione vengono detratti gli interessi composti, in ragione del 5% all'anno, computati per il tempo che resta a decorrere dalla data del mandato di pagamento sino al giorno della scadenza del credito. Coobbli- gazioni solidali
Se il creditore deve essere soddisfatto da più obbligati in solido e costoro sono falliti, egli ha il diritto di essere ammesso per l'intero credito in tutti i fallimenti e partecipa alle ripartizioni di tutti i fallimenti : ad es., nell'ipotesi del fallimento di una società in nome collettivo, poiché falliscono sia
creditore presso la cancelleria del tribunale), l' importo della somma , del titolo da cui il credito deriva e delle eventuali ragioni di prelazione. Se non è indicato il fallimento nel quale si chiede l'insinuazione, se mancano le generalità del creditore o la determinazione della misura del credito, o se tali dati sono assolutamente incerti, all'udienza di verifica il ricorso è dichiarato inammissibile dal giudice delegato (ma può essere riproposto); se manca, ovvero è assolutamente incerto, il titolo della prelazione, il credito è considerato chirografario. Assieme al ricorso devono essere presentati anche i documenti giustificativi della domanda : la completezza della domanda e della documentazione è necessaria per consentire al curatore di preparare il progetto dello stato passivo che dev'essere esaminato nell'udienza di verifica. Se il credito risulta da titoli al portatore o all'ordine, il creditore può chiedere al giudice di disporre che il cancelliere prenda nota dei titoli presentati e li restituisca con l'annotazione dell'avvenuta domanda di ammissione al passivo (così il creditore avrà modo di esercitare i diritti derivanti dal titolo verso altri eventuali obbligati). La domanda di ammissione al passivo produce gli stessi effetti della domanda giudiziale , ed in particolare impedisce la decorrenza dei termini per gli atti che non possono compiersi durante il fallimento.
B) la formazione e la verificazione dello stato passivo
Il curatore esamina le domande e la documentazione allegata, e procede alla formazione di un documento (c.d. progetto di stato passivo), nel quale indica se a suo avviso i crediti sono fondati, se sussiste la prelazione, se sono efficaci verso la massa, ovverosia non soggetti all'esercizio dell'azione revocatoria. Il curatore deposita in cancelleria il progetto di stato passivo almeno quindici giorni prima dell'udienza di verifica : i creditori e il fallito possono esaminare il progetto e presentare osservazioni scritte sino all'udienza. All'udienza il giudice delegato esamina il progetto di stato passivo , valutando le eccezioni del curatore e degli altri interessati, quelle rilevabili d'ufficio, ed eventualmente procedendo, su richiesta delle parti, ad atti di istruzione, compatibilmente con le esigenze di speditezza del procedimento di accertamento del passivo. Quindi il giudice decide su ciascuna domanda , indicando: a) i crediti ammessi, specificando se sono muniti di privilegio, pegno o ipoteca; b) i crediti non ammessi, in tutto o in parte; c) i creditori ammessi con riserva, distinguendo i crediti condizionali; i crediti che non possono farsi valere verso il fallito se prima il creditore non procede all'escussione dell'obbligato principale; i crediti per i quali la mancata produzione del titolo non è dipesa da un fatto riferibile al creditore; infine, i crediti accertati con sentenza non passata in giudicato, pronunziata prima della dichiarazione di fallimento, contro la quale il curatore può proporre o proseguire il giudizio di impugnazione. Quando si verifica l'evento che ha determinato l'ammissione con riserva, il giudice delegato, su istanza del curatore o del creditore interessato, modifica con decreto lo stato passivo, disponendo la definitiva ammissione del credito. Il decreto del giudice, di ammissione definitiva o di ammissione con riserva o di
esclusione, totale o parziale, del credito insinuato, dev'essere succintamente motivato.
Se l'esame dello stato passivo non può esaurirsi in una sola udienza, il giudice ne rinvia la prosecuzione a non più di otto giorni (termine solitamente non rispettato nella prassi), senza che occorra altro avviso né per gli intervenuti né per gli assenti. Sulla base delle operazioni svolte, il giudice provvede alla formazione definitiva dello stato passivo che rende esecutivo con un decreto depositato in cancelleria , ove i creditori possono prenderne visione. Dopo il deposito del decreto di esecutività dello stato passivo, con cui viene accertato chi sono i creditori concorrenti, il giudice delegato può modificare la composizione del comitato dei creditori che aveva nominato entro trenta giorni dalla sentenza di fallimento in base alle prime risultanze documentali. I provvedimenti di ammissione o di esclusione dei crediti, il decreto del giudice delegato non ha autorità di giudicato , in quanto i suoi effetti non operano al di fuori del fallimento poiché il suo unico scopo è quello di accertare il diritto dei creditori a partecipare, o meno, al concorso ( efficacia endofallimentare ).
C) le opposizioni e le impugnazioni contro lo stato passivo.
Il curatore, subito dopo la dichiarazione di esecutività, deve dare notizia del deposito in cancelleria del decreto a tutti i creditori (ammessi, non ammessi, o ammessi con riserva) che hanno presentato domanda di insinuazione, informandoli del diritto di proporre opposizione in caso di mancato accoglimento della domanda. La comunicazione del curatore va fatta con raccomandata con avviso di ricevimento, ovvero tramite telefax o posta elettronica. Entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione dell'esito della domanda di
insinuazione, mediante ricorso al tribunale fallimentare, possono essere presentate:
a) le opposizioni da parte dei creditori esclusi, in tutto o in parte ; b) le impugnazioni da parte del curatore e dei creditori che chiedono l'esclusione di altri creditori ammessi.
I giudizi di opposizione o di impugnazione si svolgono secondo le forme dei procedimenti in camera di consiglio, la disciplina è analoga a quella prevista per i reclami contro la sentenza di fallimento e contro i decreti del giudice delegato e del tribunale fallimentare. In calce al ricorso, il presidente del tribunale appone un decreto, in cui fissa l'udienza di comparizione in camera di consiglio entro sessanta giorni dal deposito del ricorso ; entro dieci giorni dalla comunicazione del decreto presidenziale, il ricorrente deve notificare ricorso e decreto al curatore, al fallito ed all'eventuale creditore contestato: tra la notifica e l'udienza devono intercorrere almeno trenta giorni. Almeno dieci giorni prima dell'udienza camerale, le parti resistenti devono costituirsi in giudizio, depositando una memoria difensiva contenente a pena di decadenza le eccezioni non rilevabili d'ufficio, nonché l'indicazione dei mezzi di prova che vengono richiesti e dei documenti che vengono prodotti. Esaurita l'eventuale istruttoria, il tribunale decide la controversia sull'ammissione o sull'esclusione del creditore con decreto motivato non reclamabile in appello, ma ricorribile in cassazione. Anche la decisione del tribunale non acquista autorità di giudicato, e quindi vale solo nel
falllimento (c.d. efficacia endofallimentare).
