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Mosconi Campiglio
Capitolo I Il diritto internazionale privato
- Il diritto internazionale privato: terminologia
Il diritto internazionale privato è l’insieme di norme che ciascuno Stato si dà per disciplinare quelle situazioni e quei rapporti che coinvolgono i privati e sono caratterizzati da internazionalità o transazionalità. La valutazione in termini di internazionalità, cioè di estraneità rispetto al sistema, non deve essere estemporanea ma basata su un certo momento storico: un rapporto totalmente interno potrebbe successivamente perdere tale connotazione a causa della perdita di cittadinanza di una delle parti. Il termine transnazionalità viene impiegato per sottolineare che si tratta di rapporti tra individui e non tra Stati Il d. i. pr. non presenta sempre la stessa portata:
• Accezione ampia: in tutti i settori dell’ordinamento giuridico troviamo norme riferibili al
d. i. pr.
• Accezione intermedia: il d. i. pr. si interessa soltanto del diritto processuale civile
internazionale e del diritto privato internazionale, e cioè dei profili processuali e materiali dei rapporti privatistici connotati da internazionalità
• Accezione ristretta (più radicata della tradizione didattica italiana): il d. i. pr. riguarda
solo il diritto privato Alla base del d. i. pr. si pone il problema del conflitto di leggi: ciascuno Stato disciplina una certa situazione connotata da internazionalità tenendo conto delle proprie peculiarità e quindi l’operatore giuridico abbisogna di norme che lo guidino nell’individuazione delle norme da applicare.
- La riforma del 1995 del sistema italiano
Con la legge n. 218 del 31 maggio 1995 il legislatore ha realizzato la “Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato”. Così facendo la disciplina nazionale del d. i. pr. (intesa nell’accezione intermedia) è stata convogliata in un unico testo. Infatti - l’art. 1 definisce il carattere onnicomprensivo di detta legge stabilendo che essa
■ Determina l’ambito della giurisdizione italiana
■ Pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile
■ Disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri
La trattazione congiunta di questi profili favorisce la coerenza della normativa e ne evidenzia l’interdipendenza.
- l’art. 73 dispone l’abrogazione delle norme del c.c. e del c.p.c. disciplinanti la materia del d. i. pr. In realtà all’oggi sussistono aliunde norme rilevanti: es. nel codice della navigazione e nella legge concernente l’adozione.
- Mancini e la Conferenza dell’Aja di d. i. pr.
Mancini ebbe un ruolo determinante nell’iniziale elaborazione della disciplina legislativa italiana della materia. Secondo lui i veri soggetti del diritto internazionale non sarebbero gli Stati, entità arbitrarie ed artificiali create dalla politica, ma le Nazioni in quanto realtà permanenti create dalla storia. Sul piano internazionale quindi l’individuo è sottoposto alla propria legge nazionale per un gran numero di fattispecie che lo riguardano. Secondo Mancini bisogna distinguere tra
• diritto privato necessario: la legge nazionale DEVE disciplinare i diritti personali, il diritto
di famiglia e le successioni perché è idonea a recepire tutti quegli elementi (situazione geografica, tradizioni, cultura, ecc…) che confluiscono nel concetto di nazionalità (principio di nazionalità).
• diritto privato volontario: nel campo delle obbligazioni vige il principio dell’autonomia
delle parti e quindi le parti possono scegliere quale diritto applicare. Pur convinto di questa suddivisione, Mancini prospettò l’utilità di avere soluzioni uniformi nei vari Stati: tale risultato sarebbe conseguibile rendendo obbligatorie certe regole di d. i. pr. attraverso la stipulazione di trattati internazionali. Data l’unicità della disciplina, la singola situazione giuridica verrebbe giudicata in modo identico dai Tribunali dei vari Stati.
Dopo la morte di Mancini cominciò ad operare la Conferenza dell’Aja, muovendosi peraltro non nel senso della stipulazione di un trattato generale ma nel senso della conclusione di una pluralità di convenzioni in settori specifici.
4. La derivazione manciniana del sistema italiano di d. i. pr.
Già nella codificazione del 1865 le idee di Mancini trovarono riscontro e si mantennero fino al 1995 quando furono recepite dal legislatore della l. 218. Infatti l’attuale normativa appare basata su
• neutralità delle norme di conflitto : il legislatore non prevede alcuna preferenza per la
normativa italiana (lex fori)
• utilizzazione del criterio di collegamento della cittadinanza. Secondo Mosconi sarebbe
stato meglio utilizzare anche criteri di collegamento di tipo domiciliare visto che il nostro Stato è diventato un paese di immigrazione: così facendo sarebbe stato ridotto l’impiego di normativa straniera e si sarebbe favorita l’integrazione degli immigrati nella nostra realtà sociale.
5. Risvolti pratici delle problematiche internazionalprivatistiche: il forum shopping
La diversità nei vari paesi delle regole di diritto internazionale privato e delle regole di diritto materiale comporta un possibile diverso esito della controversia a seconda del giudice nazionale adito. Si parla infatti di forum shopping in relazione al fenomeno della ricerca del tribunale più conveniente: la parte che intenda agire in giudizio valuterà preventivamente in quale Stato presentare domanda e l’idoneità della sentenza a produrre effetti anche nell’ordinamento in cui vuole farla valere. Ancor più problematica è la situazione pre-contenziosa in cui si debba costituire un rapporto giuridico transnazionale valido e stabile per tutti gli ordinamenti giuridici: bisognerà tenere conto non solo del d. i. pr. ma anche del diritto privato comparato.
6. “Diritto”, “legge” applicabile
L’art. 1 l. 218/1995 correttamente parla di “diritto applicabile” mentre in altri articoli viene impiegata l’espressione “legge applicabile”. Mosconi sottolinea l’improprietà del linguaggio in quest’ultimo caso visto che la norma di conflitto richiama un ordinamento nel suo complesso e non la singola legge: l’individuazione della norma concretamente applicabile avverrà in base alle regole dell’ordinamento in questione (relative alla gerarchia delle fonti, ai canoni ermeneutici e alla successione delle norme nel tempo).
- Segue: diritto religioso
L’art. 18 l. 218/1995 stabilisce che la legge da applicare debba essere individuata secondo i criteri utilizzati dall’ordinamento richiamato dalle norme di conflitto e ciò potrebbe anche comportare l’utilizzo del diritto religioso. Ci sono infatti ordinamenti nei quali la disciplina di certe materie (es. matrimonio) viene affidata ad una confessione religiosa: in forza della “delega” operata dallo Stato, quel diritto religioso assume carattere di statualità e può dunque essere oggetto di richiamo da parte delle norme del d. i. pr. Analogo problema potrebbe porsi in relazione ai provvedimenti di carattere giurisdizionale adottati da autorità religiose. Se lo Stato riconosce ad autorità religiose la competenza ad emettere provvedimenti di carattere giudiziario su questioni relative ai rapporti familiari, tali decisioni possono trovare applicazione in Italia in quanto considerate proprie dell’ordinamento di uno Stato estero.
8. D. i. pr. comune e d. i. pr. uniforme (convenzionale e comunitario)
Ciascuno Stato dispone di regole proprie di d. i. pr. (poste dal legislatore o dalla giurisprudenza): queste sono le regole comuni di d. i. pr. , cioè norme giuridiche statali comunemente applicabili. La consapevolezza dell’utilità di disciplinare in modo uniforme determinate situazioni ha indotto gli Stati a dotarsi di regole uniformi attraverso la stipulazione di trattati internazionali: sono regole speciali che in quanto tali prevalgono su quelle comuni e che perseguono principalmente lo scopo di ridurre i margini di forum shopping. Alcuni trattati sostituiscono la normativa posta unilateralmente dagli Stati, altri affiancano alle norme nazionali norme uniformi da applicare alle fattispecie che presentino elementi di
Bisogna distinguere a seconda dell’atto: i regolamenti sono direttamente applicabili e la loro disciplina prevale sia su quella nazionale che su quella posta mediante trattato, le direttive invece richiedono provvedimenti statali di attuazione.
10. Prevalenza delle convenzioni internazionali e del diritto comunitario sul diritto nazionale Le norme del trattato fanno ingresso nel nostro ordinamento con il rango della norma che ne ordina l’esecuzione, quindi solitamente con il rango di legge ordinaria. L’applicazione di suddette norme è però regolata dal criterio di specialità sicchè esse prevalgono sul diritto comune, in primis sulla disciplina contenuta nella l. 218/1995. Ecco perché la statuizione di cui all’art. 2 non è necessaria per assicurare la prevalenza delle convenzioni internazionali precedenti. L’unico limite è rappresentato dai principi costituzionali: illegittime sarebbero le norme con le quali si fosse adattato il nostro ordinamento a norme convenzionali in contrasto con norme costituzionali (salvo che l’adattamento sia stato disposto a livello costituzionale, cosa che peraltro non è mai avvenuta). Vuoi in base al criterio di specialità, vuoi in base all’art. 11 Cost, vige il principio del primato del diritto comunitario. Infatti la Cassazione ha disposto che le autorità italiane disapplichino le norme nazionali che la Corte di Giustizia abbia considerato in contrasto con la normativa comunitaria. 11. Interpretazione delle convenzioni internazionali e del diritto comunitario L’art. 2, 2 o^ co., dispone che nell’interpretare le convenzioni internazionali si debba tenere conto del loro carattere internazionale e dell’esigenza della loro applicazione uniforme. Ciò significa tenere presente il carattere di specialità nonché lo scopo perseguito, cioè il raggiungimento dell’armonia delle soluzioni. L’attività interpretativa può condurre a risultati diversi se praticata con l’influenza delle tradizioni giuridiche nazionali, con il rischio di incomprensioni causate dalla versione linguistica, ecc… Per evitare questi inconvenienti, talvolta gli Stati si sono assoggettati all’attività interpretativa di un organo ad hoc (es. Corte di giustizia comunitaria). In ogni caso il giudice italiano non deve farsi guidare dai canoni ermeneutici dell’ordinamento di appartenenza, ma deve seguire le indicazioni rese a livello internazionale, in particolare quelle contenute agli artt. 31-33 della Convenzione di Vienna. Anche se l’art. 2 non lo menziona, si deve ritenere che anche in relazione al diritto comunitario sia necessaria un’interpretazione autonoma (fondata cioè sull’atto stesso) e uniforme. A tal proposito viene riconosciuta la competenza della Corte di Giustizia a pronunciarsi in via pregiudiziale. Quest’ultima peraltro si considera competente anche rispetto all’applicazione della normativa contenuta in un atto comunitario a situazioni diverse da quelle rientranti nel suo ambito di applicazione. 12. Coordinamento tra convenzioni di d. i. pr. L’art. 2 non prende in considerazione il problema del coordinamento tra convezioni internazionali , problema di non poco conto vista la quantità di accordi in materia di d. i. pr. La soluzione deve essere ravvisata dal giudice nazionale utilizzando strumenti ermeneutici propri dell’ordinamento internazionale (anche se non contemplati nella Convenzione di Vienna). In particolare il disegno comune che appare delineato dalle varie convenzioni consente in una certa misura l’interpretazione sistematica; inoltre talvolta sono gli stessi testi convenzionali a contenere clausole abrogative o di coordinamento. 13. Incorporazione di convenzioni internazioni nel diritto nazionale Talvolta il legislatore italiano si appropria del diritto internazionale nel senso di applicare norme convenzionali a fattispecie nuove ovvero di operare una recezione materiale delle convenzioni stesse.
CAPITOLO III
1Le norme di diritto internazionale privato Le norme di diritto processuale civile internazionale hanno la funzione di delimitare, da un lato la giurisdizione italiana, non essendo conveniente che i nostri giudici abbiano a decidere per qualsiasi controversia sia loro sottoposta; dall’altro a definire i casi nei quali e le procedure secondo cui sentenze e atti stranieri sono suscettibili di produrre effetti nel nostro ordinamento.
Le norme di diritto internazionale privato nella accezione piu ristretta sono quelle che pongono ex art 1 della legge 218/1995, l'ambito della giurisdizione italiana, i criteri per l'individuazione del diritto applicabile e disciplinano l'efficacia delle sentenze e degli atti stranieri. Per qualsiasi legislatore nazionale, riguardo alle fattispecie che non risultano interamente collegate con l’ordinamento giuridico per il quale istituzionalmente opera, ossia non sono ad esso totalmente interne, si prospettano due possibilità estreme e contrapposte:
- Porre in essere esso stesso direttamente apposite norme di diritto materiale idonee a regolare ciascuna di quelle fattispecie in modo diverso dalle fattispecie esclusivamente interne.
- La seconda possibilità porterebbe il legislatore a ignorare la transnazionalità della fattispecie o, meglio, a tenerne conto solo ai fini della delimitazione della giurisdizione, prevedendo che ove questa sussista, il giudice applichi sempre e soltanto il diritto materiale del foro. Vi sono tuttavia disposizioni di natura materiale che per il loro oggetto e lo scopo che perseguono, devono trovare applicazione sia nelle fattispecie interne sia in quelle transnazionali. L’art 17 l. 218/1995 le chiama “ norme di applicazione necessaria” , le quali determinano la coincidenza con ius (diritto applicabile) e forum (competenza giurisdizionale) facendo dipendere il primo dal secondo.
2il coordinamento tra i vari ordinamenti giuridici I legislatori applicano leggi e sentenze di altri stati. In vista del coordinamento con gli ordinamenti stranieri i legislatori utilizzano una pluralità di tecniche o metodi, combinandoli e dosandoli.
• Il metodo + tradizionale e al tempo stesso + caratteristico è quello della localizzazione
spaziale della fattispecie, cioè della sua allocazione a un dato ordinamento statale in base a connessioni di tipo spaziale.
• Un altro metodo si fonda sul principio di prossimità che mira a valorizzare nel singolo
caso concreto la “vicinanza” ad un certo ordinamento, criterio determinato dal giudice. A tale principio talora si riconduce anche quello dell’ordinamento competente, considerato in blocco anche nei suoi atti e provvedimenti che riguardano una singola situazione. Tale principio della vicinanza viene utilizzato per arrivare a riferire all’ordinamento, quello del foro o un altro, richiamato dalla norma di conflitto, la disciplina di situazioni giuridiche di carattere permanente.
• Il metodo delle considerazioni materiali valuta gli interessi in causa in vista di
considerazioni e finalità di indole concreta, materiale appunto, in modo che risulti applicabile quel diritto che assicura il risultato preferito da legislatore.
• Principio di natura comunitaria del “mutuo riconoscimento” o principio dello
Stato di origine. Tale principio è sorto dapprima per regolare la libertà di circolazione delle merci e dei servizi nella CEE, poi ha trovato spazio anche in campo privatistico, portando attribuzione di effetti nello stato di destinazione a rapporti validamente istituiti nello stato di partenza o di origine.
Il nostro vigente sistema di diritto internazionale privato, ricerca il coordinamento dell’ordinamento italiano con quelli degli altri stati membri, impiegando tutti e tre i primi metodi indicati. Ma è senza dubbio il primo metodo, rivolto alla scelta della legge applicabile, attraverso la localizzazione della fattispecie, che continua a prevalere. L’individuazione del diritto applicabile, che è tra i compiti della legge, avviene per mezzo di norme che, con riguardo a date categorie di situazioni giuridiche, di diritti soggettivi, di rapporti, di atti o di fatti, si servono di un criterio di collegamento per designare la legge applicabile. Si servono di una circostanza, inerente alla fattispecie da regolare, idonea a dimostrare una connessione con l’ordinamento giuridico di un dato stato verso il quale il giudice italiano viene indirizzato perché ne desuma la norma idonea a regolare il caso sottopostogli. Due esempi: art. 51.1 legge italiana e 36.
3 Giustizia di diritto internazionale privato e armonia internazionale delle soluzioni. Il legislatore di diritto privato internazionale si fa carico del problema di giustizia soltanto in via indiretta e mediata. Si limita infatti a stabilire dove debba venire ricercata la disciplina in esame e non quale disciplina debba essere. Ad esempio non a quale età una persona debba diventare maggiorenne, ma secondo il diritto di quale stato si debba accertare che quella persona sia maggiorenne.
generalmente si trova esposto alla tentazione di ritenere il proprio diritto il migliore possibile e di voler applicare questo. Tuttavia, la nostra legge del 1995 sembra nel complesso confermare un’opposta tendenza, ovvero di propendere verso l’apertura a valori giuridici stranieri e tale orientamento trova riscontro nella singole norme di conflitto in cui viene ancora fatto riferimento al criterio di collegamento della cittadinanza anziché del domicilio anche se il nostro paese è divenuto da paese di emigrazione, un paese di immigrazione.
5 Oggetto e funzione delle norme di conflitto. Alcuni studiosi hanno ritenuto che la funzione di queste norme è quella di delimitare l’ambito di applicazione della lex fori, quindi nel nostro caso, del diritto italiano. Funzione unilaterale introversa: La funzione delle norme di conflitto si esaurirebbe sempre e soltanto nell’indicare al giudice se può o non può applicare il diritto materiale del foro e in questo secondo caso senza orientarlo verso l’applicazione dell’uno o dell’altro diritto straniero. Funzione unilaterale estroversa: Per altri studiosi invece, la funzione delle norme di conflitto sarebbe soltanto quella di rendere applicabile il diritto straniero quando il collegamento assunto come rilevante dalla nostra norma di conflitto, non conduce verso il nostro ordinamento. In questo caso le norme di conflitto verrebbero in rilievo e influenzerebbero il modo in cui il giudice opera per decidere il caso sottopostogli solo quando lo indirizzano verso l’applicazione di un diritto diverso dal nostro. Funzione bilaterale: Altri studiosi ancora ritengono che le norme di conflitto renderebbero applicabile di volta in volta il diritto materiale italiano o il diritto straniero. Ed è quest’ultima tesi che appare preferibile, in quanto meglio delle altre sembra riflettere l’effettivo modus procedendi del giudice e sia perché trova riscontro nelle abrogate disposizioni delle preleggi, sia nella legge del
Inoltre si è chiarito che le norme di conflitto intervengono a guidare il giudice nella scelta del diritto da applicare per decidere di situazioni e rapporti giuridici i quali, oltre che col nostro, presentano con uno o + ordinamenti stranieri contatti che appaiono rilevanti alla luce del nostro ordinamento complessivamente considerato: in pratica sono collegati con un ordinamento straniero da almeno uno degli elementi assunti come criterio di collegamento da una qualsiasi delle nostre norme di conflitto (anche un elemento diverso da quello utilizzato dalla norma di conflitto che regola la categoria di fattispecie sottoposta al giudice). 6 Applicabilità d’ufficio delle norme di conflitto La legge del 1995 determina l’ambito della giurisdizione italiana e pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile. Il processo civile che si svolge in Italia è esplicitamente sottoposto alla legge italiana (art. 12) ed è evidente che il potere – dovere delle nostre corti di ius dicere, sussiste nei limiti fissati dalla stessa legge del 1995 ovvero da norme di altre leggi e atti internazionali e che l’accordo tra privati per derogare alla giurisdizione italiana non può produrre effetti se non nei casi previsti dalla legge stessa o dalle norme di atre leggi o di atti internazionali. L’autonomia negoziale privata inoltre può esplicarsi solo entro i limiti previsti dalla stessa legge (o da atti internazionali). Le norme di conflitto fanno parte a ogni effetto dell’ordinamento giuridico sicché anche nei loro confronti vale il principio sancito dall’art 113 cod. proc. Civ. secondo cui “nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme del diritto” e le parti non possono sottrarsi alla sua applicazione. Di fronte a una fattispecie non totalmente interna al nostro ordinamento giuridico, il giudice italiano ha il dovere di accertare nell’ambito di applicazione di quale norma di conflitto essa rientri e applicare tale norma. Possono essere previste anche norme facoltative (applicabili su richiesta dell’interessato). L’art 62 della legge di riforma stabilisce che in tema di responsabilità per fatto illecito il danneggiato può chiedere l’applicazione della legge dello stato in cui si è verificato il fatto che ha causato il danno; in mancanza di questa richiesta il giudice applica la legge dello stato in cui si è verificato l’evento dannoso. Norme di conflitto facoltative sono anche previste nelle disposizioni che impiegano il cd criterio della volontà, conferendo alle parti la facoltà di designare la legge destinata a regolare il negozio (ad esempio art. 46 e 60 legge del 1995 in materia di rapporti patrimoniali tra coniugi, successione mortis causa e divisione ereditaria e + precisamente delle norme di conflitto in esse racchiuse, che sono destinate a operare qualora gli interessati non facciano uso della facoltà loro conferita di scegliere il diritto applicabile).
La soluzione dell’applicabilità d’ufficio delle norme di conflitto trova conferma anche nella legge di riforma secondo cui “l’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficio dal giudice” (art. 14). Il dovere del giudice italiano di conoscere e applicare d’ufficio le norme di conflitto comporta come conseguenza che egli debba, sempre d’ufficio, verificare i presupposti di questa applicazione : cioè debba verificare che il caso sottopostogli non sia totalmente interno all’ordinamento giuridico italiano (altrimenti le norme di conflitto non entrerebbero in gioco) e anche la presenza di quel collegamento che la norma di conflitto assume come idonea a determinare l’applicazione di un diritto straniero. L’assenza esplicita di una statuizione legislativa comporta il rischio che i nostri tribunali si attengano all’orientamento della Corte di Cassazione che, pur riconoscendo che la applicabilità del diritto straniero poteva essere rilevata d’ufficio, ha ritenuto sempre necessario che le condizioni di fatto alle quali la legge italiana subordina l’applicazione della disciplina straniera, risultino in modo indubbio dagli atti di causa o siano oggetto della allegazione di prova. Una soluzione di questo tipo non è accettata dall’autore in quanto, fare gravare sulle parti l’onere della prova in ordine alle circostanze assunte dalle norme di conflitto come criteri di collegamento, può portare a due problemi:
• Consentire alle parti di sottrarsi alla applicazione delle norme di conflitto
• Svuotare di significato l’obbligo imposto al giudice dall’art 14 circa la conoscenza del
diritto straniero applicabile. Appare più convincente la disposizione secondo la quale questi fatti specificamente rilevanti, anche semplicemente conosciuti dal giudice, sulla base di una complessiva valutazione di tutti gli elementi a qualunque titolo acquisiti al processo, sarebbero da assimilare ai fatti espressamente invocati e allegati dalle parti.
7 Legittimità costituzionale delle norme di conflitto In passato si riteneva che le norme di conflitto, in quanto strumentali, si configurassero come neutrali escludendo quindi la possibilità che potessero configurare una questione di legittimità costituzionale. Questa tesi è stata disattesa dalla corte cost. nel 1987. Essa ha stabilito che anche se le norme di conflitto non regolano direttamente la fattispecie, ma si ispirano a principi sottesi alla disciplina giuridica interna dell’istituto e formulano una scelta di ordine normativo. Suscettibile di essere messa a confronto con le scelte di fondo a carattere costituzionale. In effetti la corte cost ha dichiarato parzialmente incostituzionali, per contrasto con art. 3 e 29 cost, gli art. 18 e 20 disp. Prel.cod.civ. i quali riconoscevano una posizione preminente a padre e marito in seno alla famiglia. Recentemente (2006) la corte ha dichiarato l’illegittimità dell’art 19 delle preleggi che in materia di rapporti patrimoniali tra coniugi, richiamava esclusivamente la legge nazionale del marito al tempo della celebrazione delle nozze. Le norme di diritto internazionale privato non sono in realtà neutre e non hanno in definitiva carattere strumentale.
8 I criteri di collegamento e i titoli di giurisdizione: cittadinanza, domicilio, residenza. Ogni norma di conflitto contempla una categoria + o meno ampia di fattispecie per la quale, tramite un criterio di collegamento, provvede a determinare il diritto che il giudice dovrà applicare. Criterio di collegamento = è quella circostanza, quell’elemento che il legislatore considera idoneo a esprimere una connessione, un collegamento di una data fattispecie con un dato ordinamento, un collegamento tanto significativo da essere utilizzato come determinante ai fini dell’individuazione della legge applicabile.
Alcuni di questi elementi operano anche come titoli di giurisdizione , cioè vengono impiegati anche dal legislatore anche nelle norme con le quali delimita l’ambito della giurisdizione italiana. Se rivelano una connessione con il nostro ordinamento, fanno si che il giudice italiano abbia il potere dovere di giudicare. Statuizione principale per quel che riguarda la determinazione dell’ambito di giurisdizione italiana e’ racchiusa nell’ Art 3.1 : “ la giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato in Italia o risiede in Italia.
è assunto dalla nostra legge di d.i.pr. come sussidiario rispetto a quello della cittadinanza in relazione ad apolidi e rifugiati (art. 19) e come alternativo ad altri criteri in materia di forma di testamento (art. 48).
B. La residenza
• Come titolo di giurisdizione:
Generale , in materia contenziosa e volontaria (artt. 3 e 9) Speciale, in materia di:
• Scomparsa, morte presunta, assenza (art 22)
• Filiazione (art 37)
• Adozione (art. 40)
• Successoria ( art. 50)
• Come criterio di collegamento
Configura in concorso successivo , in relazione a:
• Apolidi e rifugiati (art. 19),
• Adozione e rapporti tra adottato e famiglia adottante (art. 38 e 39);
Compare invece in concorso alternativo
• Forma del matrimonio (art. 28)
• Testamento (art. 48)
C. La residenza abituale
Un terzo criterio di tipo domiciliare, non utilizzato dal nostro ordinamento interno, ma sempre più diffuso a livello internazionale e comunitario è quello della residenza abituale. Per superare la tradizionale contrapposizione tra cittadinanza e domicilio sia come titoli di g. che criteri di c., del concetto in questione, non viene data una definizione ma semplicemente privilegiata la sua dimensione fattuale. Tale concetto non è correlato ad una valutazione puramente quantitativa, ma tutti gli elementi che sono idonei a caratterizzare il centro effettivo della vita del soggetto, quali elementi personali e professionali, sono parimenti rilevanti al fine della sua individuazione. Pertanto ne consegue ad esempio, che il periodo di permanenza in un luogo debba considerarsi “apprezzabile” anche se non necessariamente continuativo, ma nemmeno occasionale
10 La volontà delle parti La volontà delle parti ha un ruolo importante nel ns sistema di dir int priv, sia come titolo di giurisdizione sia come criterio di collegamento. Il principio della volontà o di libera scelta, trova espressione sul piano processuale, nelle norme che riconoscono alle parti il potere di prorogare ma anche di derogare la giurisdizione, dando rilievo, per quanto riguarda la proroga, anche alla volontà della sola parte convenuta manifestata successivamente all’inizio del processo. Vengono il considerazione gli artt. 23 e 24 del reg. Bruxelles I e art. 4 della legge 1995.
Volontà’ delle parti in materia contrattuale: La convenzione di Roma del 1980 prevede all’art 3 che le parti possono non solo designare la legge applicabile a tutto il contratto o a una parte di esso, ma possono addirittura convenire, in qualsiasi momento, di sottoporre il contratto a una legge diversa da quella che lo regolava in precedenza. Tutti i sistemi giuridici configurano un certo numero di tipi contrattuali e lasciano ai privati un certo spazio maggiore o minore riguardo alla definizione dei contenuti e anche quanto alla possibilità di concludere contratti atipici. Si distingue tra:
• La volontà contrattuale in senso proprio (cioè la volontà dei contraenti in ordine al
contenuto del contratto);
• La volontà in ordine alla scelta del giudice cui sottoporre eventuali controversie
relative al contratto;
• La volontà in ordine alla legge competente a regolare il contratto medesimo.
LA FRODE ALLA LEGGE (artt. 3.3 Roma I e 14.2 Roma II) Il fatto che i contraenti scelgano la legge a cui sottoporre il contratto ha delle conseguenze sul piano dello “spazio” coperto da norme inderogabili o lasciato alla autonomia contrattuale. La preoccupazione che non si abusasse dell’autonomia della volonta scegliendo di sottoporre il contratto a una data legge straniera al fine precipuo di sottrarlo a certe norme inderogabili non e’ sfuggita alla giuri e dottrina.
a. Tesi della scelta limitata:
Dapprima si è stabilito che la scelta dei contraenti potesse esercitarsi solo a favore di leggi di stati con i quali il contratto risultasse già per altro verso in qualche modo collegato. La tesi della scelta limitata
b. La tesi della scelta limitata è poi stata superata dalla convenzione di Roma la
presenza di una clausola di scelta della legge straniera applicabile non sottrae il contratto alle norme inderogabili dell’ordinamento del foro o di uno stato terzo al quale unicamente si riferivano tutti gli altri dati di fatto al momento in cui i contraenti avevano compiuto la loro scelta.
FRODE AL DIRITTO COMUNITARIO ( artt. 3.4 Roma I e 14.3 Roma II) Il legislatore comunitario distingue tra obbligazioni intracomunitarie ed extracomunitarie nel momento in cui vuole prevenire la frode al diritto comunitario. Attraverso una clausola di garanzia di una “community minimum standard”, egli stabilisce che la scelta operata dalle parti non può recare pregiudizio all’applicazione delle disposizioni imperative del diritto comunitario che sarebbero applicabili nel caso di specie.
VALORIZZAZIONE DELL’AUTONOMIA DELL PARTI A PARTE I LIMITI SUPRA INDICATI, in materia contrattuale, Roma I valorizza al massimo il criterio della volontà, consentendo che la scelta oltre che espressa, possa risultare in modo ragionevolmente certo dalla disposizioni del contratto o dalle circostanze, possa riguardare tutto il contratto o solo una parte di esso e possa intervenire non solo in occasione della stipulazione del contratto ma anche prima o anche in un momento successivo. Per quanto concerne i negozi diversi dai contratti, la possibilità di optio legis è molto più limitata: (v. Artt. 30, 36 e 46 L. 218/1995)
VALIDITÀ DEL NEGOZIO DI SCELTA DELLA LEGGE APPLICABILE (art. 3.5 Roma I) La volontà delle parti non è un elemento della fattispecie assunto dal legislatore come idoneo a determinare la localizzazione nello spazio , ma si tratta di atti negoziali con i quali le parti direttamente incidono sulla determinazione della giurisdizione oppure scelgono il diritto che il giudice deve applicare. Si pone il problema dell’ordinamento secondo cui si dovranno valutare i requisiti di validità del negozio con il quale viene prorogata o derogata la giurisdizione (electio fori) oppure viene scelto il diritto applicabile (optio legis). La convenzione di Roma a questo problema dà una soluzione esplicita che vale per tutta la materia contrattuale: l’art 3.4 estende al negozio di scelta le soluzioni previste per il contratto. In particolare l’esistenza e la validità del consenso delle parti sulla legge applicabile vengono assoggettare alla legge regolatrice del contratto, ossia alla lex causae e quindi alla stessa legge designata dalle parti. Ma anche le norme nazionali che consentono la scelta del diritto applicabile al di fuori del campo dei contratti, provvedono in maniera + o meno esplicita a determinare la legge regolatrice del negozio di scelta: cosi ad esempio l’art 30.2 legge 218 in materia di rapporti patrimoniali tra coniugi, dispone che l’accordo di questi sul diritto applicabile è valido se è considerato tale dalla legge applicabile o da quella del luogo in cui è stato stipulato. Riguardo all’accettazione e alla deroga della giurisdizione, per gli aspetti non direttamente regolati dagli art 23 e 24 della convenzione di Bruxelles I, e cioè per la valutazione della capacità delle parti e dei rimanenti profili concernenti la validità della clausola compromissoria o del compromesso, si riteneva doversi fare riferimento alle leggi richiamate dalle norme di conflitto del foro, salvo per la capacità delle parti, la situazione è mutata dal 1995. Infatti la legge di riforma all’art. 57 dispone che le obbligazioni contrattuali siano in ogni caso disciplinate dalla convenzione di Roma del 1980 oggi regolamento Roma I. lo stesso dicasi per i negozi di proroga e deroga alla
12 Criteri giuridici, di fatto, soggettivi oggettivi, costanti e variabili
✓ Si può distinguere innanzitutto tra criteri di collegamento di fatto o giuridici.
Ciò che viene prese in considerazione dal nostro legislatore e dagli autori delle norme pattizie e comunitarie è un contatto d’ordine materiale fra la situazione giuridica da regolare o la controversia da decidere e un dato Stato. Per indicare questo attacco vengono talvolta impiegate espressioni che non necessitano di operazioni interpretative di indole giuridica: come al luogo di collocazione di una cosa ad esempio gli immobili, peri quali, per accertare il collegamento è sufficiente una rilevazione fattuale. Nella maggior parte dei casi però vengono impiegate nozioni giuridiche, si parla quindi di criteri giuridici: ad esempio, cittadinanza, domicilio, residenza. Il legislatore vuole riferirsi a quelle circostanze dalle quali apposite norme fanno derivare la conseguenza che un soggetto abbia domicilio o residenza in un certo luogo.
✓ Altra classificazione porta a distinguere tra criteri soggettivi o personali che si
riferiscono ai soggetti interessati, ad esempio cittadinanza, domicilio, residenza e criteri oggettivi quando l’attacco si riferisca ad altri elementi del rapporto, ad esempio il luogo di celebrazione del matrimonio, il luogo in cui si trovano i beni. Sia i criteri oggettivi che soggettivi(ad esclusione della cittadinanza) hanno una connessione col territorio di un determinato stato e sono detti anche territoriali.
✓ Ancora si distingue tra criteri costanti e criteri variabili : tale distinzione riflette la
possibilità che la circostanza in cui il criterio di collegamento si concreta sia o meno suscettibile di modificarsi nel tempo. Tuttavia le norme che fanno uso di criteri variabili provvedono ad ancorarli a un momento dato, esplicitamente o implicitamente.
In riferimento ai titolo di giurisdizione provvede l’art 8 l 218/1995 prevedendo in principio la valutazione al momento nel quale il processo ha inizio, ma prevedendo che si tenga conto dei mutamenti sopravvenuti se questi valgono a fondare la giurisdizione italiana.
13 Concorso alternativo di criteri collegamento. Per quanto riguarda il concorso di titoli di giurisdizione , in riferimento al processo ordinario di cognizione, accanto a quelli generali del domicilio e della residenza in Italia del convenuto vi sono in via sussidiaria altre connessioni con il nostro ordinamento giuridico, idonee a giustificare l’esercizio della giurisdizione italiana nei confronti di un convenuto non domiciliato né residente in Italia. In materia matrimoniale titoli sussidiari di giurisdizione sono ad esempio la cittadinanza italiana di uno dei due coniugi o la circostanza che il matrimonio sia stato celebrato in Italia. Ma il nostro ordinamento prende in considerazione anche circostanze negative , atte a escludere la giurisdizione italiana anche in presenza di circostanze in principio idonee a fondarla: volontà derogatoria delle parti e la situazione all’estero del bene immobile oggetto di una azione reale. Diversa invece l’ottica della normativa internazionale e di quella comunitaria che compie una ripartizione tra gli stati membri. Il regolamento 44/2001 infatti prevede un titolo di giurisdizione come principale o primario di cui all’art 2, titoli sussidiari idonei a identificare fori speciali concorrenti e altri titoli idonei a identificare fori in via esclusiva. Inoltre attribuisce rilevanza alla volontà delle parti riconosciuta idonea a derogare o prorogare la giurisdizione agli art 23 24. Invece il regolamento Bruxelles II bis si limita a prevedere titoli alternativi di giurisdizione e che lo stesso reg. definisce esclusivi anche se nel senso che una volta che trovano applicazione questi, resta esclusa la operatività delle norme nazionali sulla giurisdizione. Anche la legge di riforma impiega una pluralità di criteri di collegamento i quali vengono fatti concorrere tra loro secondo due modalità distinte che portano a identificare due tipi di concorso: concorso successivo e concorso alternativo
1. Concorso alternativo:
Quando la norma di conflitto considera vari aspetti della fattispecie da regolare, suscettibili di collegare la fattispecie stessa simultaneamente con + ordinamenti giuridici, tutti ritenuti adatti a disciplinare la categoria di fattispecie cui la norma si riferisce. I casi di concorso alternativo nella nostra legge riguardano per lo + la forma.
Il risultato a cui il legislatore tende è la validità del negozio come risulta ad esempio dall’art 28 per il matrimonio: il matrimonio è valido quanto alla forma se è considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge dello stato di comune residenza in quel momento.( Altri esempi sono agli articoli: 35, 48, 56, 60). In tutti questi casi non importa l’ordine secondo cui tutti questi criteri sono stati elencati, importa che l’atto soddisfi i requisiti formali prescritti dal diritto materiale di uno qualunque degli ordinamenti richiamati. Non è detto che i criteri alternativi debbano operare in direzione di ordinamenti distinti tra loro potendo anche riguardare a seconda dei casi lo stesso ordinamento (v. art 28). Né che tutti i criteri alternativi siano idonei a operare. (si pensi a sposi che al momento del matrimonio risiedano in territori diversi). Casi di concorso alternativo di criteri di collegamento riguardano anche questioni sostanziali e le pplicazioni piu significative sono in materia di filiazione. Una disposizione complessa riguarda i figli legittimi: art 33.1, lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita e 33.2, è legittimo il figlio considerato tale dalla legge dello stato di cui uno dei genitori è cittadino al momento della nascita del figlio. Tale disposizione è ispirata al favore legitimatis in vista di dare ai figli lo status di figlio legittimo nel maggior numero di casi, richiama alternativamente le leggi nazionali dei genitori al momento della nascita del figlio: il criterio è lo stesso, la cittadinanza, ma viene riferito ai genitori disgiuntamente. Il giudice italiano per decidere la legittimità, ove i genitori abbiano cittadinanze diverse, tiene conto di quella delle due leggi che cmq permette di arrivare allo scopo di riconoscere lo status di figlio legittimo. Per coerenza la stessa disposizione prevede poi che la legittimità acquisita in base alla legge nazionale di uno dei genitori possa essere contestata solo sulla base di quella stessa legge. 14 Concorso successivo Si ha quando la norma di conflitto impiega in sequenza due o + criteri di collegamento, ciascuno dei quali è destinato a subentrare a quello che lo precede quando quest’ultimo non si riveli in grado di funzionare in relazione al caso singolo di cui è questione. I criteri sono elencati secondo una scala che riflette la valutazione del legislatore su quale sia l’ordinamento maggiormente adatto a regolare la categoria di fattispecie cui la norma si riferisce in ragione della maggiore o minore intensità dell’attacco. La legge distingue quali siano le connessioni + significative in funzione delle categorie di fattispecie disciplinate dalla singola norma di conflitto. Al criterio della cittadinanza viene sostituito, ove il soggetto sia apolide, quello del domicilio o in mancanza anche di questo, il criterio della residenza. Nel caso il soggetto abbia + cittadinanze a prevalere è quella italiana o in mancanza quella dello stato con il quale esso risulti + strettamente collegato. La volontà delle parte e la prevalente localizzazione del rapporto non vengono mai usati da soli nelle nostre norme di conflitto. Quello della volontà è sempre collocato al primo gradino della scala, mentre il criterio della prevalente localizzazione è sempre attribuito un ruolo sussidiario. Quando il collegamento indicato al primo posto è in grado di funzionare, la legge cui esso rimanda trova applicazione qualunque possa essere il risultato cui essa conduce (salvo il limite dell’ordine pubblico). Es. se le parti hanno scelto la legge regolatrice del negozio, è quella legge che il nostro giudice deve senz’altro applicare anche se in ipotesi conducesse ad affermare l’invalidità sostanziale del negozio. I criteri soggettivi possono, se riferiti ai diversi soggetti del rapporto, condurre all’individuazione di leggi diverse. Questo pone l’interprete nella condizione di scegliere tra + leggi richiamate. È un esempio di concorso alternativo. Tuttavia se nelle norme di conflitto che configurano un concorso successivo, un criterio soggettivo conduca nella direzione di leggi differenti, in questo caso si esclude il funzionamento di questo criterio e interviene quello successivo con funzione sussidiaria. ES. vedi art. 29 Si vuole evitare, attraverso il concorso successivo, la congiunta applicazione di leggi diverse.
15 La qualificazione La qualificazione consiste nel definire una persona o una cosa nei suoi caratteri e si tratta di un’operazione frequente. Ad esempio, effettua una qualificazione il giudice quando accerta se un determinato comportamento configura un certo reato piuttosto che un altro (furto o rapina). Il giudice deve sempre interpretare le norme e rapportare ad esse i connotati del caso in esame, cioè vedere se una norma contempli un dato caso o se un caso riconduca a una determinata norma.
coordinamento con valori giuridici esterni rispetto all’ordinamento del foro. Ciò implica pertanto che la qualificazione delle norme di conflitto non rimanga totalmente appiattita sul diritto materiale del foro (qualificazione omogenea) ma occorre dare alle espressioni giuridiche e ai termini impiegati nelle norme di conflitto un significato + ampio ed elastico di quello che essi hanno nei corrispondenti precetti di diritto materiale.
Affermare che la qualificazione vada effettuata alla stregua della lex fori significa che è da questo ordinamento che vanno ricavati i concetti di base alla cui stregua si devono definire il significato e la portata delle espressioni ( es. matrimonio) impiegate nelle norme di conflitto per delimitarne l’ambito di applicazione.
16 Il caso Bartholo Il fatto che si debba procedere alla qualificazione sulla base della lex fori è suscettibile di produrre una conseguenza che può sembrare paradossale : la risoluzione di un caso può essere diversa a seconda che venga sottoposta ai giudici dell’uno o di un altro stato che abbiano identiche norme di conflitto. Si può far riferimento al caso Bartholo. Si trattava di decidere se la signora Maria Aqulina, vedova di Bartholo avesse diritto a una parte dei beni del marito. I coniugi, originari di Malta, dove si erano sposati, si erano trasferiti in Algeria e algerina (allora francese) era l’ultima residenza del marito. Il diritto di Malta considerava la questione come successoria, mentre quello algerino come attinente alle questione tra coniugi. Lo studioso francese Bartin osservò che anche se il dir int priv maltese e algerino fossero stati identici, i risultati sarebbero stati comunque diversi qualora a decidere il caso fossero stati chiamati i giudici di Malta in luogo di quelli di Algeri. Infatti, i primi avrebbero considerato la questione come ereditaria e avrebbero applicato la norma di conflitto relativa alle successioni e quindi il diritto vigente in Algeria, in quanto legge nazionale del defunto al momento della morte. I giudici di Algeri invece avevano considerato la questione come attinente ai rapporti tra coniugi e avevano applicato la norma di conflitto relativa a tale categoria di fattispecie e quindi il diritto vigente a Malta, in quanto legge nazionale comune dei coniugi al momento dei celebrazione del matrimonio.
In sintesi Norme unilaterali-> hanno lo scopo di limitare ingerenze da parte del diritto internazionale privato straniero. Es. art. 33 L.218/1995 in materia di ‘Giurisdizione in materia di nullità, annullamento, separazione personale e scioglimento del matrimonio’ entro il quale si stabilisce la
competenza del giudice italiano (oltre che per i criteri stabiliti dall’art.3) anche quando uno dei coniugi è cittadino italiano o il matrimonio è stato celebrato in Italia. Norme di applicazione necessaria-> hanno essenzialmente lo scopo di tutelare determinate situazioni molto delicate assicurando la competenza del foro per evitare un ‘eccesso di internazionalismo’. Es. art 333 c.c. in materi a di ‘Condotta del genitore pregiudizievole ai figli’, nel caso di allontanamento dalla casa familiare del genitore, quando questi violi o trascuri i doveri inerenti alla famiglia. Norme di diritto internazionale privato materiale-> mirano a correggere un’ eventuale insufficienza dell’internazionalismo del d.i.pr. ordinario. Es. art. 31 L.218/1995 in materia di ‘Scioglimento del Matrimonio’. In questo caso, come recita testualmente l’articolo, nel caso in cui la separazione personale o lo scioglimento del matrimonio non siano previsti dalla legge straniera applicabile sono regolati dalla legge italiana.
17 La qualificazione dei criteri di collegamento, in particolare al cittadinanza: pluricittadini, apolidi, rifugiati
Una difficoltà emerge riguardo al collegamento della cittadinanza delle persone fisiche impiegato tanto dalla nostra legge quanto dalle norme pattizie.
• Alcuni criteri di collegamento, come quello della residenza ex. Art. 43 cod.civ., possono
funzionare tanto per il nostro ordinamento che verso l’estero , indicando se la residenza del soggetto in questione sia in uno stato o in un altro.
• Vi sono criteri di collegamento che per propria natura non sono suscettibili di
essere qualificati lex fori, come il concetto d cittadinanza: gli Stati, dato il carattere giuridico-politico di questo elemento, possono solo conferire o negare la cittadinanza e, trattandosi di materia di loro competenza esclusiva, non sono assoggettabili per tale aspetto a controllo da parte di altro stato; (salvo l’applicazione del principio per il quale lo stato non può legittimamente conferire la cittadinanza ad un soggetto che non presenti legami effettivi con lo stato stesso).
Ne consegue che il giudice italiano può trovarsi di fronte a individui che nessuno stato considera propri cittadini, gli apolidi, o individui che non possiedono una cittadinanza. Anche il fenomeno della doppia o addirittura plurima cittadinanza si presenta abbastanza di frequente. Nel nostro, e in molti altri ordinamenti, ciascun genitore, e non + soltanto il padre, trasmette al figlio la propria cittadinanza e con il matrimonio anche il marito e non + solo la moglie, può acquisire la cittadinanza del coniuge senza perdere la propria. Vi è anche il fenomeno dei rifugiati , cioè individui che hanno abbandonato il territorio dello stato di cui sono cittadini in quanto perseguiti per ragioni politiche. Per essi sembra incongruo sottoporli alla legge di questo stato per quel che riguarda la disciplina di status e diritti personali e rapporti familiari.
Dato che in queste situazioni non è possibile un corretto funzionamento del criterio della cittadinanza, l’art 19 l 218/1995 provvede con disposizioni distinte, indicando quale tra le diverse cittadinanze debba prevalere per i pluri-cittadini e quali criteri sussidiari debbano funzionare per apolidi e rifugiati.
• CRITERI SUSSIDIARI ALLA CITTADINANZA PER APOLIDI E RIFUGIATI: DOMICILIO
E RESIDENZA :
Il primo comma indica come criteri sussidiari rispetto a quello della cittadinanz a, in successione tra loro, il criterio del domicilio e quello della residenza. Art 19.1 = Nei casi in cui le disposizioni della presente legge richiamano la legge nazionale di una persona, se questa è apolide o rifugiata si applica la legge dello Stato del domicilio, o in mancanza, la legge dello Stato di residenza.
abbia due cittadinanze ma sia prevalentemente collegato con lo stato di cui l’atro coniuge non è cittadino: si pensi a un marito con doppia cittadinanza tedesco-francese che abbia il collegamento
- stretto con la Germania pur avendo moglie francese. In questa ipotesi si dovrebbe abbandonare il criterio di collegamento della cittadinanza e applicare la legge dello stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata: soluzione questa prevista dall’art 29 per i rapporti tra coniugi aventi + cittadinanze comuni e il quale non distingue se tra le cittadinanze comuni vi sia anche quella italiana o se per entrambi i coniugi la cittadinanza prevalente sia la medesima.
Quanto a risultato, potrebbe apparire preferibile l’applicazione della legge dello stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata rispetto alla applicazione della legge nazionale comune quando per il coniuge pluri-cittadino la nazionalità che ha in comune non sia quella prevalente.
Quanto a realtà pratica e; stato finora portato il solo caso di un doppio cittadino italo-francese, coniugato con una francese e rispetto al quale i giudici hanno ritenuto applicabile il diritto francese come legge nazionale comune. Questa è la soluzione più semplice e aderente alla legge. 18La qualificazione delle norme di dir int priv di origine convenzionale e comunitaria Per ottenere soluzioni uniformi non è quindi sufficiente l’identità delle norme di conflitto: è necessario che venga loro assicurata una interpretazione uniforme, e dato che persiste la diversità tra i sistemi di diritto privato materiale, il risultato della armonia internazionale delle soluzioni può essere perseguito solo attraverso la stipulazione di accordi fra Stati. La necessità di procedere alla qualificazione secondo la lex fori e + precisamente secondo la sistematica della legislazione civilistica italiana, vale solo per le norme poste autonomamente dal legislatore italiano ma non per le norme poste mediante convenzioni internazionali o atti comunitari. La cooperazione tra gli stati nel campo del dir int priv prende corpo in una intensa attività convenzionale , quindi stipulazione di accordi, bilaterali e multilaterali, per mezzo dei quali gli stati contraenti regolano in maniera uniforme questioni che rientrano nella nostra disciplina: vi sono quindi norme di conflitto uniformi, norme uniformi sulla giurisdizione e norme uniformi sul riconoscimento delle sentenze. Per l’interpretazione (e per la qualificazione: determinazione dell’ambito di applicazione delle norme di conflitto) di queste norme, il legislatore italiano non deve utilizzare i canoni interpretativi propri del nostro ordinamento, ma quelli propri dell’ordinamento internazionale dei trattati (v. art 2 legge 1995). Del resto, la funzione primaria delle convenzioni di diritto int priv è quella di permettere, mediante l’applicazione di norme di conflitto e di diritto processuale uniformi, il superamento dei particolarismi e il raggiungimento di soluzioni uniformi in tutti gli stati contraenti (a questo fine si utilizzano spesso definizioni generali il cui senso letterale sia idoneo a ricomprendere svariati sensi normativi). Tuttavia, vi sono dei casi in cui le posizioni di partenza sono inconciliabili al punto che gli stati contraenti rinunciano a formulare una definizione convenzionale di nozioni che pure sono cruciali per il funzionamento della convenzione stessa e quindi si accontentano di una ridotta armonia internazionale delle soluzioni. È il caso della convenzione di Bruxelles I le cui regole si applicano quando il convenuto sia una persona fisica domiciliata nel territorio di uno stato contraente: essa non offre una definizione della nozione di domicilio e si limita a stabilire che per determinare se il convenuto persona fisica è domiciliato nello stato del foro, il giudice adito applica la propria legge, e per determinare se è domiciliato in un altro stato contraente applica la legge di tale stato (art. 52). Un esempio d’interpretazione autonoma fondata sulla giurisprudenza della CGE è quella della nozione di residenza abituale nel reg. Bruxelles II bis. Nel 2009 la Corte si è pronunciata sulla nozione di residenza abituale del minore, come titolo di giurisdizione in materia di responsabilità genitoriale (art. 8 reg. BR. II bis) ancorandola al luogo che denota una certa integrazione del minore in un ambiente sociale e familiare. Compete al giudice nazionale stabilire la residenza abituale del minore in base alle particolari circostanze del caso di specie. Con i regolamenti Roma I e II la nozione di residenza abituale, sia per le persone giuridiche (luogo della sua amministrazione centrale) che fisiche nell’esercizio della loro attività professionale (luogo della sua sede principale), ha assunto natura tecnico-giuridica.
Per le persone fisiche comuni invece, nel silenzio dei reg. Roma I e II, si ritiene che la nozione di residenza abituale applicabile sia quella sia quella già accolta con riferimento al reg. Bruxelles II bis. LA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA IN MATERIA DI INTERPRETAZIONE AUTONOMA LA CORTE di giustizia ha da tempo affermato la regola della interpretazione autonoma di termini giuridici utilizzati negli atti comunitari. Occorre precisare che, ove non vi sia la possibilità di ricostruire una nozione autonoma, in mancanza di una lex fori comunitaria è necessario che esistano principi comuni tra gli stati membri: il diritto comunitario è in questi casi costretto ad appoggiarsi agli Stati membri. Una volta fornita un’interpretazione autonoma di una nozione generale, questa deve essere in principio seguita nella applicazione di tutti gli atti comunitari che la utilizzano( es. obbligazioni alimentari). In altri casi la definizione autonoma è fornita direttamente dall’atto normativo.
19 Norme di conflitto relative ad aspetti particolari di una o + categorie di fattispecie: dèpecage o frazionamento.
La maggior parte delle norme di conflitto riguarda una + o meno ampia categoria di fattispecie. Tuttavia vi sono norme di conflitto che contemplano determinati aspetti idonei ad assumere rilievo in ordine a + categorie di fattispecie. Il legislatore opera un frazionamento della fattispecie, individuandone alcuni aspetti a cui cerca di dare una disciplina + appropriata mediante norme di conflitto distinte. Queste ultime possono avere carattere trasversale, in quanto regolano un aspetto che è comune a una pluralità di categorie di fattispecie, riconducibili a diverse norme in conflitto (riferimento alla capacità delle persone), oppure possono isolare un singolo aspetto della fattispecie differenziandone ulteriormente la disciplina a seconda delle differenti categorie di negozi (es. forma del negozio). Dépeçage o Frazionamento della Fattispecie Con ciò si intende il fenomeno (o tecnica legislativa), in cui una norma di conflitto riguardi una più o meno ampia categoria di fattispecie, fenomeno CHE COMPORTA UN EVIDENTE PROBLEMA DI QUALIFICAZIONE essendo necessario determinare il rispettivo ambito di applicazione della norma di conflitto che contempla la fattispecie e di quella che ne regola un dato profilo, come la capacità e la forma. Vi sono quindi delle norme di conflitto, regolanti ad esempio la capacità delle persone, la forma o il contenuto di un negozio giuridico, che possono riferirsi trasversalmente ad un’ampia categoria di fattispecie in quanto ad esse comuni. In questo caso, quando si parla di frazionamento della fattispecie operato dal legislatore, si parla di Dépeçage, e cioè di una tecnica legislativa particolare elaborata per facilitare il compito dell’interprete (sebbene aggravando quello della qualificazione!). FRAZIONAMENTO OPERATO DAI CONTRAENTI: SCELTA DELLA LEGGE APPLICABILE A SINGOLE PARTI DEL CONTRATTO (ART. 3.1 ROMA I): Si parla sempre di frazionamento della fattispecie (ma non di dépeçage in senso proprio, poiché NON eseguito dal legislatore), in riferimento a quello operato dal contraente, in base alla convenzione di Roma I. In base all’art. 3.1 del regolamento di Roma I, i contraenti possono scegliere la legge applicabile al proprio contratto in toto o in parte. Il frazionamento in questione non riguarda i profili particolari della fattispecie contrattuale tradizionalmente oggetto di dépeçage, bensì prevalentemente il contenuto stesso del rapporto contrattuale. Il risultato del frazionamento, indipendentemente dalle sue modalità, è il trattamento a mosaico della fattispecie, alla cui disciplina partecipano, a diverso titolo, più leggi.
