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DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
Il d.i.p. costituisce quella peculiare branca del diritto interno che si occupa della regolamentazione dei rapporti giuridici recanti elementi di estraneità rispetto all’ordinamento di riferimento. Si pensi ad un contratto stipulato in Italia avente ad oggetto beni siti in Germania, o ad un matrimonio celebrato in Italia tra cittadini tedeschi. La funzione del d.i.p. è individuare la disciplina applicabile a tali fattispecie, stabilendo quale, tra gli ordinamenti in astratto richiamabili, debba prevalere e regolare il rapporto preso in considerazione. Le norme di d.i.p. nonostante il riferimento alla legge straniera, rappresentano una peculiare modalità di regolamentazione da parte dello stesso legislatore nazionale, delle fattispecie ricollegabili ad ordinamenti di altri paesi. Sotto il profilo sistematico, le norme di d.i.p. sono norme facenti parte dell’ordinamento interno di ciascuno Stato (al pari del diritto penale, civile ecc…). Il carattere transnazionale dell’oggetto delle stesse (fattispecie che presentano elementi di estraneità), infatti, non deve indurre a qualificarle come norme esterne o internazionali.
Le norme di d.i.p. vengono diversamente qualificate in relazione all’origine (statale, convenzionale o comunitaria) del proprio contenuto precettivo:
• d.i.p. statale , coincide con l’insieme delle norme il cui contenuto, deriva dalla discrezionalità del legislatore
statale.
• d.i.p. convenzionale , è costituito da quel complesso di norme il cui contenuto rappresenta il risultato del
recepimento, da parte del legislatore nazionale, di soluzione elaborate in specifici accordi internazionali, cui sceglie di aderire. La natura INTERNA delle norme di d.i.p. consente a ciascuno Stato di adottare norme di conflitto in via del tutto autonoma e non coordinata con gli altri Stati: questo porta inevitabilmente all’adozione di regole di risoluzione spesso differenti da ordinamento ad ordinamento. Diretta conseguenza è il rischio di conflitti giurisdizionali con compromissione del valore della certezza del diritto. A ridurre tale rischio intervengono apposite convenzioni (o accordi) internazionali, aventi ad oggetto la predisposizione di soluzioni univoche al problema della disciplina applicabile ai rapporti con elementi di estraneità nell’ambito di specifiche materie. Gli Stati aderenti si vincolano a recepire nei propri ordinamenti le medesime soluzioni, con la conseguente emanazione di norme di d.i.p. sostanzialmente uguali. È proprio con riferimento a tale fenomeno che si è parlato di unificazione a livello convenzionale del d.i.p. dei singoli Stati. All’elaborazione delle soluzioni prospettate nell’ambito di tali convenzioni internazionali, provvedono prevalentemente una serie di organizzazioni intergovernative istituite ad hoc. Nel 1926 a Roma fu istituita un’organizzazione intergovernativa – Unidroit (Istituto internazionale per l’unificazione del diritto privato) – cui aderiscono attualmente oltre 60 Stati, la sua finalità istituzionale è quella di studiare, elaborare e predisporre regole sempre attuali e ampiamente condivisibili di d.i.p. Un organismo analogo all’Unidroit è istituito in seno all’ONU – CNUDCI – , così come la Conferenza dell’Aja di d.i.p. , cui si devono la maggior parte delle convenzioni di d.i.p. sottoscritte dall’Italia (si pensi alle convenzioni in materia di adozione, divorzio, protezione dei minori eccc…). Recentemente tali organizzazioni, sempre nell’ottica del perseguimento di obiettivi di uniformazione del d.i.p., provvedono alla predisposizione di leggi modello , cui dovrebbero orientarsi i singoli Stati nella predisposizione delle rispettive legislazioni nazionali nelle materie di riferimento.
• d.i.p. comunitario (o europeo), coincide con l’insieme delle disposizioni di d.i.p. aventi matrice comunitaria:
sono cioè norme di conflitto il cui contenuto è direttamente determinato dal legislatore comunitario. L’ art. TFUE affida all’Unione il compito, non solo di sviluppare una cooperazione giudiziaria in materia civile fondata sul reciproco riconoscimento delle decisioni giudiziarie ed extragiudiziarie, ma anche di adottare misure intese a ravvicinare le disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri: a tale scopo lo strumento più efficace è il Regolamento (ha portata generale, è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile nel territorio degli Stati membri) e in breve tempo ne sono stati emanati diversi (es. CE 4/2009 sulle obbligazioni alimentari; UE 650/2012 in materia di successioni ecc…). In alcuni campi, il legislatore comunitario è intervenuto anche a mezzo di direttive, che richiedono specifici interventi di intermediazione da parte dei singoli legislatori nazionali. Ciò che preme sottolineare è la qualificazione del d.i.p. come uno dei principali settori di competenza del legislatore europeo, che ha indotto a parlare di comunitarizzazione del d.i.p.
Differenze : Il d. i. pubblico è il diritto della comunità degli Stati ed è costituito da norme che si formano al di sopra (e non all’interno) degli ordinamenti giuridici dei singoli Stati. Sono disposizioni che, scaturendo dall’ordinamento
dell’intera comunità internazionale, ciascun paese si impegna, con le proprie norme interne a rispettare, anche con norme di carattere costituzionale. Il d. i. privato è, invece, costituito da un insieme di norme (all’interno degli Stati) che hanno ad oggetto la disciplina dei rapporti interni a ciascuno Stato, ogniqualvolta presentino elementi di estraneità. In entrambi i casi si tratta di normative a vocazione internazionale , tuttavia il d.i. pubblico regola fattispecie a rilevanza esterna rispetto all’ordinamento statale (rapporti intercorrenti tra Stati membri, es. tra Italia e Germania), mentre il d.i.p. regola esclusivamente fattispecie rilevanti all’interno dell’ordinamento statale (rapporti intercorrenti tra privati ogniqualvolta presentino punti di contatto con ordinamenti di altri paesi, es. tra un cittadino italiano e un cittadino tedesco).
Il diritto interno in materia internazionale costituisce quella peculiare branca dell’ordinamento nazionale avente ad oggetto la regolamentazione “in via diretta” di fattispecie che presentano elementi di estraneità. Es: diritto penale internazionale; diritto amministrativo internazionale ecc… Il d.i.p. costituisce quella peculiare branca dell’ordinamento interno avente ad oggetto la regolamentazione “in via indiretta” di fattispecie che presentano elementi di estraneità. In tali casi è attraverso il rinvio (o richiamo) ad una legge ulteriore (nazionale o straniera) che il legislatore provvede alla disciplina dei rapporti di carattere transnazionale.
Diritto penale internazionale Sono norme del d. penale e processuale penale che disciplinano:
• i reati caratterizzati dal collegamento con più Stati;
• la collaborazione processuale penale tra più paesi.
Con l’entrata in vigore del nuovo cpp il 24/10/1989, vi sono le norme degli artt.696 e ss del cpp, che regolano le materie dell’estradizione, rogatorie, effetti delle sentenze penali straniere e dell’esecuzione all’estero delle sentenze penali italiane. Il principio fondamentale cui si è ispirato il legislatore del nuovo cpp è quello della prevalenza sulle norme del codice, delle norme di origine internazionale. L’art.696cpp stabilisce che, le norme del codice trovano applicazione SOLO in via sussidiaria, quando cioè la materia non è regolata dalle norme della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia firmata a Strasburgo il 20/04/1959, dalle altre norme delle convenzioni internazionali in vigore per lo Stato e dalle norme di diritto internazionale generale. Il principio fondamentale al quale si ispirano le norme del diritto penale internazionale italiano è quello della territorialità , in forza del quale la legge penale nazionale si applica a tutti coloro, cittadini o stranieri, che commettono reati nel territorio dello Stato ( art. 6cp ). Tale principio viene però derogato , in alcuni casi: es. l’art.10cp consente la punizione secondo la legge italiana, a condizione che l’autore del fatto si trovi nel territorio dello Stato, del cittadino straniero che, al di fuori del territorio italiano, abbia commesso un delitto in danno di un cittadino italiano punito con la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo ad 1 anno (es. rapina).
Funzione delle norme di d.i.p. Le norme di d.i.p. assolvono una duplice funzione (cd. bilaterale ), in particolare:
• consentono l’operatività di norme straniere nell’ordinamento interno , poiché per effetto delle stesse è
riconosciuta efficacia nell’ordinamento interno a norme di altri Paesi;
• delimitano l’ambito di applicazione della legge nazionale rispetto alla legge straniera poiché,
individuando i casi in cui il diritto interno deve trovare applicazione nonostante la natura transnazionale del rapporto considerato, stabiliscono anche quando a trovare applicazione possa essere solo il diritto straniero, con la conseguente limitazione dell’ambito di operatività del diritto nazionale. EVOLUZIONE STORICA Il problema della individuazione della disciplina applicabile ai rapporti economico-sociali involgenti soggetti o beni facenti parte di comunità diverse rispetto a quella di riferimento, era sorto già nell’ambito del diritto romano. Il continuo accrescersi del volume dei traffici internazionali portò all’istituzione della figura del cd. praetor peregrinus , le cui decisioni concernevano proprio le controversie intercorrenti tra cittadini romani e stranieri o tra stranieri in ambito commerciale. L’insieme delle regole create mediante tali decisioni costituiva il cd. ius gentium , oggi riconosciuti come origine del d.i.p. Difficoltà analoghe a quelle sorte in epoca romana si svilupparono a seguito delle invasioni germaniche. In tale sistema, ad ognuno veniva applicata la legge della stirpe di provenienza, con i conseguenti problemi di coordinamento ogniqualvolta fossero coinvolti soggetti di diversa origine. I giuristi di allora tentarono di risolvere la questione della disciplina applicabile attraverso la creazione di un sistema giuridico a carattere universale, il cd. ius commune. Tale sistema tornò utile anche in epoca comunale: anche i conflitti tra gli statuti comunali furono risolti mediante un’interpretazione libera e creativa del diritto giustinianeo.
L’ELABORAZIONE DOTTRINALE DEL XX SECOLO
Fonti sovranazionali : nascono a livello internazionale, ma producono i propri effetti nell’ambito dell’ordinamento interno ( convenzioni internazionali e il diritto comunitario ). Le convenzioni internazionali sono quegli accordi che intervengono tra diversi Stati vincolandoli all’adempimento di specifici obblighi per il perseguimento di obiettivi comuni. Le convenzioni internazionali in materia di d.i.p. sono dei veri e propri trattati internazionali, aventi lo scopo di unificare in un determinato settore le norme di d.i.p. degli Stati aderenti. Per effetto di tali convenzioni sorge l’obbligo a carico dei partecipanti, di emanare nei rispettivi ordinamenti le norme di d.i.p. concordate, con la conseguente uniformazione delle normative di conflitto vigenti a livello nazionale. Le norme di d.i.p. emanate in esecuzione di accordi internazionali sono qualificate come norme di d.i.p. “convenzionale”. In omaggio al principio “ lex specialis derogat generali ”, le norme contenute nelle Convenzioni internazionali prevalgono su quelle nazionali eventualmente vigenti: ciò è sancito anche all’art.2 della legge 218/95 (es. Convenzioni dell’Aja e di Ginevra). La prevalenza delle norme dell’UE è, invece, conseguenza dello strumento normativo utilizzato: il Regolamento.
Il diritto comunitario è costituito dall’insieme delle norme poste nell’esercizio della propria attività legislativa da parte degli organi dell’UE. A seguito del Trattato di Lisbona, l’UE ha una diretta competenza in materia di d.i.p., avendo il compito di adottare misure intese ad armonizzare le disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri. Le norme di d.i.p. contenute nei regolamenti o derivanti dal recepimento di direttive comunitarie, si qualificano come d.i.p. comunitario.
LEX MERCATORIA
Con tale termine si fa riferimento a tutta una serie di regole di matrice usuale , inerenti il settore dei traffici internazionali. Si tratta di norme sorte nella prassi per regolamentare i rapporti economici con elementi di transnazionalità sviluppatisi nell’ambito di specifici settori commerciali. Tale complesso di regole presenta un ambito di operatività piuttosto limitato, inerendo esclusivamente i rapporti commerciali a carattere transnazionale sorti nell’ambito di specifici settori economici (assicurazioni, credito ecc..). La ragione sta nella tendenziale inadeguatezza dei singoli sistemi di d.i.p. a regolamentare settori del traffico internazionale connotati da elevati standards qualitativi e quantitativi (si pensi ad es. al trasporto aereo, al franchising, al leasing, al factoring): infatti, la specificità e la tecnicità di tali branche del mercato mal si concilia con l’ampiezza e generalità che normalmente connota le disposizioni di d.i.p. Alla progressiva diffusione delle regole costituenti la lex mercatoria ha contribuito la crescente opera di codificazione, svolta sia dalle associazioni di categoria degli operatori dei settori di riferimento (IATA per i vettori aerei), che dalle organizzazioni internazionali non statali (Camera di Commercio internazionale). Tra le raccolte di maggiore importanza assumono rilevanza i cd. Incoterms , che costituiscono una sorta di prontuario delle pratiche inerenti i contratti di vendita; e le raccolte di regole ed usi uniformi , predisposte e periodicamente aggiornate dalla Camera di Commercio Internazionale. Diretta espressione della lex mercatoria sono, altresì, alcuni tipi di clausole contrattuali come le FOB (relative al trasporto di merci, sul rischio di perimento delle stesse durante il trasporto), e le clausole CIF (per l’assicurazione del trasporto a carico del venditore).
Natura giuridica Secondo la tesi normativa si tratterebbe di veri e propri usi normativi , rientranti tra le fonti “non scritte” del diritto. Le relative condotte, infatti, presenterebbero il requisito sia della diuturnitas (coincide con la pratica costante e uniforme nel tempo, della condotta considerata) che dell’opinio iuris ac necessitatis (coincide con la convinzione della natura giuridicamente obbligatoria della condotta). Secondo la tesi negoziale ci si troverebbe di fronte a meri usi negoziali , non riconducibili al novero delle fonti non scritte del diritto. L’uniformarsi agli stessi ad opera dei consociati avrebbe natura autenticamente volontaria, in totale assenza del requisito dell’opinio iuris.
RAPPORTI CON IL D.I.P. VIGENTE
Dibattuta è la questione concernente i rapporti tra la lex mercatoria e il d.i.p. vigente nel settore di riferimento. Al riguardo vi sono due tesi. Tesi della prevalenza : la lex mercatoria avrebbe natura vincolante per gli operatori del settore di riferimento, addirittura prevalendo sulla normativa di d.i.p. vigente.
Quindi, i contratti cui si riferiscono tali regole, sarebbero disciplinati esclusivamente da queste, non potendo assumere alcuna rilevanza la disciplina di d.i.p. esistente. Tale impostazione si basa su due argomentazioni:
• la natura consuetudinaria della lex mercatoria , le cui disposizioni, originando da condotte dotate dei
requisiti sia della diuturnitas che dell’opinio iuris, avrebbero le caratteristiche degli usi cd. normativi.
• la natura sui generis del sistema del d.i.p ., in cui le fonti non scritte rileverebbero entro limiti più ampi
rispetto a quelli entro cui ne è consentita l’operatività negli altri settori dell’ordinamento, ammettendosene la prevalenza anche sulla legge scritta (cd. consuetudo contra lege).
Tesi della soccombenza : la lex mercatoria avrebbe natura non vincolante per gli operatori del settore di riferimento, se non nei limiti entro cui venga richiamata dagli stessi nell’ambito delle proprie relazioni contrattuali. In sostanza si tratterebbe di un complesso di regole a carattere negoziale operante nei limiti della volontà delle parti,e inidonea a prevalere sul d.i.p. vigente, non essendo ammessa (salvo casi espressamente previsti) le deroga della legge da parte dell’autonomia negoziale. Alla base di tale orientamento vi sono:
• la natura negoziale della lex mercatoria , da ricondurre alla categoria dei meri usi negoziali, trattandosi di
condotte uniformemente praticate nell’ambito di alcuni settori commerciali in assenza del requisito dell’opinio iuris ac necessitatis.
• la natura ordinaria del sistema del d.i.p ., in cui le fonti non scritte rilevano negli stessi limiti entro cui ne è
ammessa l’operatività negli altri settori dell’ordinamento.
FUNZIONAMENTO DEL D.I.P.
Il funzionamento delle norme di d.i.p. consiste nel rinvio o richiamo , per la regolamentazione di una fattispecie con elementi di estraneità, ad un determinato ordinamento giuridico. Nei casi in cui il criterio di collegamento non conduca all’applicazione della stessa legge italiana, il richiamo o rinvio ha per oggetto norme del diritto straniero. Il fenomeno del rinvio non è esclusivo del d.i.p. (si pensi ad es. ai rapporti tra ordinamento italiano e ordinamento canonico). Il rinvio costituisce lo strumento attraverso cui un ordinamento attribuisce rilevanza giuridica a norme appartenenti ad un ordinamento diverso, che non avrebbero nel primo alcun valore. Con il rinvio, la legge non fissa la disciplina materiale del rapporto considerato, ma si limita a richiamare una normativa ulteriore (nazionale o straniera) cui spetterà la regolamentazione dello stesso.
Il rinvio formale (o non recettizio) si ha quando viene riconosciuta all’ordinamento straniero la competenza ad emanare norme giuridiche, in via diretta, in peculiari settori dell’ordinamento interno. Tali norme avranno efficacia nel territorio dello Stato richiamante senza necessità di alcuna ulteriore intermediazione da parte del legislatore nazionale. Si attribuisce efficacia nell’ordinamento interno a fonti straniere. A tal proposito, si parla di natura dinamica del rinvio: nell’ordinamento interno si rifletteranno tutte le modificazioni dell’assetto normativo verificatesi nell’ordinamento straniero richiamato.
Il rinvio materiale (o recettizio) si ha quando il legislatore nazionale si preoccupa di recepire nell’ambito di norme interne, il contenuto precettivo di norme straniere. Per effetto di tale recepimento, a queste è riconosciuta efficacia nell’ordinamento interno. Risulta evidente la natura intrinsecamente statica di tale forma di rinvio: il contenuto precettivo sarà fissato una volta per tutte nella norma nazionale di recepimento, non potendo assumere rilevanza eventuali modifiche dell’assetto normativo straniero di riferimento.
A chi spetta l’individuazione della legge straniera applicabile al caso concreto? Una volta individuato, grazie al criterio di collegamento, il diritto straniero richiamato sorgono i problemi connessi alla sua interpretazione ed applicazione da parte del giudice nazionale. L’errata applicazione del diritto straniero può costituire motivo di ricorso per cassazione, in quanto rappresenta violazione o falsa applicazione di norme di legge. L’ art.14 legge 218/95 stabilisce che anche per le norme straniere vale il principio iura novit curia nel senso che spetta come dovere d’ufficio al giudice , anche in mancanza di un’indicazione delle parti, reperire la norma giuridica applicabile al caso concreto. Ne consegue che, rispetto alle leggi straniere richiamate, il giudice italiano si trova nella stessa posizione che esso ha di fronte alle norme nazionali. Allo scopo di garantire l’effettività di tale principio, la stessa disposizione attribuisce al giudice la facoltà di rivolgersi ad esperti o istituzioni specializzate.
In caso di errata applicazione del diritto straniero è ammissibile il ricorso per cassazione ex art.360cpc, configurandosi il vizio di violazione o falsa applicazione di norme di legge. Le norme straniere richiamate, sono qualificate come norme giuridiche a tutti gli effetti.
IPOTESI SPECIALI DI RINVIO
RINVIO OLTRE
Ricomprende l’insieme delle ipotesi in cui l’ordinamento straniero richiamato dalla norma di d.i.p. applicata faccia a sua volta riferimento ad un ulteriore e diverso ordinamento per la regolamentazione della medesima fattispecie concreta. In tali casi è come se la norma di d.i.p. non risolvesse in prima battuta il problema della disciplina applicabile al rapporto considerato: l’interprete, infatti, “giunto” nell’ordinamento straniero richiamato, dovrebbe rinvenire altrove (in un altro ordinamento) la disciplina materiale del fatto sottoposto alla sua attenzione. Es : si pensi ad una fattispecie in materia successoria. L’art.46 legge 218/95 impone l’applicazione della legge nazionale del soggetto della cui eredità si tratta. Ove il de cuius sia cittadino francese opererà l’ordinamento francese. Tuttavia, è possibile che per la regolamentazione della medesima fattispecie la legge francese faccia a sua volta riferimento alla legge del paese in cui i beni si trovano: ove questi siano collocati ad es. in Germania, opererà l’ordinamento tedesco. A questo punto risultano evidenti gli effetti del fenomeno del rinvio oltre : la disciplina di tale successione passerà dall’Italia alla Francia e, successivamente, dalla Francia alla Germania.
RINVIO INDIETRO
Potrebbe qualificarsi come un’ipotesi particolare di rinvio oltre. Esso ricomprende l’insieme delle ipotesi in cui l’ordinamento straniero, richiamato dalla norma di d.i.p. applicabile, faccia a sua volta riferimento non ad un sistema giuridico diverso ed ulteriore, ma allo stesso ordinamento di provenienza della norma di d.i.p. applicata. Anche in tali casi è come se la norma di d.i.p. non risolvesse in prima battuta il problema della disciplina applicabile. La differenza rispetto al rinvio oltre sta nel fatto che l’interprete, “giunto” nell’ordinamento straniero richiamato, dovrà rinvenire la disciplina materiale del rapporto preso in considerazione nel proprio ordinamento nazionale, e non in un ulteriore e diverso sistema giuridico. Ne consegue una sorta di ritorno indietro nel proprio ordinamento di provenienza rispetto all’ordinamento originariamente richiamato. Es : il caso della successione di un cittadino francese, i cui beni siano situati in Italia. Se in virtù dell’art.46 legge 218/95 è chiamata ad operare la legge francese, per effetto della stessa si ritornerebbe nuovamente nell’ordinamento italiano. Infatti, la disciplina di tale successione passerà dall’Italia alla Francia, per poi ritornare dalla Francia di nuovo all’Italia.
POSIZIONE DEL LEGISLATORE ITALIANO
Prima della riforma del 1995 il legislatore italiano aveva introdotto un vero e proprio divieto di rinvio. L’art.30 delle preleggi stabiliva che, ove il nostro sistema di d.i.p. facesse rinvio ad un ordinamento straniero, non doveva tenersi conto dell’eventuale rinvio fatto da tale ultimo ordinamento ad altra legge. Ora, invece , nel nostro sistema giuridico il legislatore ha riconosciuto, regolandola all’art. 13 legge 218/95 , l’ammissibilità del rinvio indietro e, entro certo limiti (ovvero solo se è definitivo, cioè se non porta ad un ulteriore rinvio da parte dell’ordinamento rinviato) anche del rinvio oltre. Ai sensi dell’art.13, 1°co, lett. b) il rinvio indietro è considerato pienamente ammissibile. Ai sensi dell’art.13, 1°co, lett. a) il rinvio oltre è considerato ammissibile solo ove accettato (o definitivo).
L’ ammissibilità di entrambi i rinvii è esclusa nella disciplina di determinate materie: forma degli atti; obbligazioni extracontrattuali; e altresì, ove il diritto straniero originariamente richiamato, sia stato individuato in base alla concorde volontà delle parti. In materia di filiazione, legittimazione e riconoscimento del figlio naturale, infine, il rinvio oltre e quello indietro non sono ammessi se, in conseguenza della loro applicazione, si determina l’esclusione del rapporto di filiazione (cd. rinvio in favorem ). L’intera normativa in tema di rinvio oltre ed indietro non potrà trovare applicazione in tutte quelle materie per le quali esiste una convenzione internazionale che detta una disciplina ad hoc per la regolamentazione del fenomeno. In sostanza, il legislatore ha di nuovo sancito la sussidiarietà della normativa interna, rispetto alle regole di d.i.p. convenzionale. STRUTTURA DELLE NORME DI D.I.P. Ciascuna norma di d.i.p., solitamente, presenta due distinti elementi strutturali :
• la descrizione dei fatti che intende disciplinare;
• l’i ndicazione delle circostanze che conferiscono carattere transnazionale ai fatti considerati.
Entrambi gli elementi sono indispensabili al funzionamento della norma, infatti la loro mancanza impedirebbe al d.i.p. di assolvere alla propria funzione di regolamentazione dei rapporti che presentano elementi di estraneità.
LA DESCRIZIONE DEI FATTI DA DISCIPLINARE
Essa consente di delimitare l’ambito di applicazione di ciascuna norma. Ogni disposizione di d.i.p. ha per oggetto la regolamentazione di una certa tipologia di rapporti a carattere transnazionale, che il legislatore provvede ad individuare mediante il riferimento a categorie tecnico-giuridiche astratte. Si pensi all’art.46 legge 218/95 che regola la materia delle successioni per causa di morte, o all’art.56 che individua nelle donazioni le fattispecie che intende regolare. Tale tecnica di redazione normativa introduce il problema delle cd. qualificazioni : ci si chiede, in base a quale sistema giuridico debbano qualificarsi i rapporti oggetto di disciplina da parte della norma di d.i.p. considerata. Le soluzioni in astratto prospettabili sono diverse.
• Teoria della LEX FORI : prevalenza all’ordinamento interno. Costituisce l’impostazione prevalente a
livello internazionale. A tale impostazione aderisce da molto tempo anche la giurisprudenza.
• Teoria della LEX CAUSAE : prevalenza all’ordinamento straniero richiamato , come competente a
disciplinare la fattispecie. Tale orientamento risulta errato poiché l’individuazione dell’ordinamento straniero competente non precede l’interpretazione ed applicazione della norma di d.i.p., ma ne costituisce, al contrario, il risultato: se non si qualifica la fattispecie non può applicarsi la norma di d.i.p., così come se non può applicarsi la norma di d.i.p. non può individuarsi l’ordinamento straniero competente.
• Teoria COMPARATISTICA : prevalenza a nessuno dei due ordinamenti, perché servirebbe un’analisi
comparativa tra tutti gli ordinamenti dei paesi civili, che consenta di elaborare concetti di portata generale, in grado di operare nell’ambito di ciascuno di tali ordinamenti.
• Teoria della DOPPIA QUALIFICAZIONE : prevalenza ad entrambi.
La prima qualificazione deve avvenire in base all’ordinamento interno (lex fori), cui le norme di d.i.p. appartengono, per dare applicazione alla norma di d.i.p. di riferimento. Es: Troverà applicazione la norma di d.i.p. in tema di rapporti familiari che, facendo riferimento al criterio della nazionalità, richiamerà l’ordinamento tedesco. La seconda qualificazione deve avvenire alla luce dell’ordinamento straniero richiamato (lex causae), cui appartiene in concreto la disciplina applicabile alla fattispecie considerata. Es: Troverà applicazione la normativa in materia di rapporti obbligatori, cui la fattispecie è riconducibile nel sistema normativo tedesco. Alla luce della disposizione dell’ art.15 della legge 218/95 la teoria della cd. doppia qualificazione ha trovato riconoscimento normativo. Es: Nella categoria delle successioni (art.46 legge 218/95) si ricomprende, secondo il nostro ordinamento, anche il diritto della moglie ad ottenere parte dei beni del coniuge defunto, mentre in altri sistemi giuridici tale questione potrebbe essere ricompresa nella categoria dei rapporti patrimoniali tra coniugi che, nel nostro sistema di d.i.p. è disciplinata da una disposizione diversa, cioè dall’art.30 legge 218/95. Nell’ambito nel d.i.p. convenzionale , trova applicazione il fondamentale criterio interpretativo dell’ art. della Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati del 23/05/1969 , la quale stabilisce che ove tra il significato da attribuire alla luce dell’ordinamento interno alla categoria tecnico giuridica di riferimento, e quello preso in considerazione dalla convenzione internazionale da recepire, sussistano differenze non eliminabili in via interpretativa, dovrà prevalere il significato che , alla luce dell’oggetto e dello scopo del trattato, permette di conciliare meglio i testi in questione. Ne conseguirà un’operazione di sintesi tra le due prospettive (nazionale-sovranazionale). Nel d.i.p. comunitario , le disposizioni di matrice europea fanno parte dell’ordinamento comunitario per cui si deve procedere all’interpretazione ed applicazione delle stesse secondo i criteri dell’ordinamento cui fanno parte (cioè quello comunitario).
L’INDICAZIONE DELLE CIRCOSTANZE CHE CONFERISCONO CARATTERE TRANSNAZIONALE AI FATTI
CONSIDERATI
Coincide con l’ individuazione degli elementi di estraneità (tra quelli che connotano la fattispecie) cui il legislatore intende attribuire rilevanza, ai fini della individuazione della disciplina applicabile. La presenza di un elemento di estraneità , è una qualche circostanza (es. nazionalità delle parti, luogo dove si sono svolti i fatti ecc..) che pone in collegamento la vicenda oltre che con l’ordinamento nazionale, con l’ordinamento di uno o più stati esteri. Tali peculiari elementi di estraneità vengono definiti criteri di collegamento , poiché, per effetto della rilevanza attribuitagli dalla legge, consentono di “ collegare ” la fattispecie che li contiene all’ordinamento straniero di riferimento, almeno sotto il profilo della normativa applicabile. Es : Si pensi alla disciplina in materia di diritti reali di cui all’art.51. Il legislatore qualifica come criterio di collegamento l’elemento della collocazione dei beni. Nessuna rilevanza assumerà, ai fini della individuazione del diritto applicabile alla fattispecie, l’eventuale cittadinanza straniera del titolare degli stessi, che si qualificherà come mero elemento di estraneità.
NORME DI APPLICAZIONE NECESSARIA
Sono tutte le disposizioni facenti parte dell’ordinamento interno, che devono applicarsi alle fattispecie cui si riferiscono “in ogni caso”, anche a prescindere da quanto stabilito dalle norme di d.i.p. competenti. In sostanza, si tratta di norme che bloccano il funzionamento del d.i.p., impedendo l’operatività rispetto alle fattispecie che disciplinano qualsiasi diversa normativa. Sono da considerarsi norme di applicazione necessaria:
• l’art.116cc in materia matrimoniale, laddove stabilisce che, anche per il matrimonio del cittadino straniero
(che andrebbe regolato dalla legge nazionale dei nubendi), si applicano i divieti (precedente matrimonio, rapporti di parentela ecc …) stabiliti dagli artt. 86-89cc. Nel caso di specie la giurisprudenza ritiene che i requisiti matrimoniali imposti dalle norme di applicazione necessaria italiana, si aggiungano e non si sostituiscano a quelli previsti dalla legge nazionale dei nubendi.
• le norme del diritto italiano che sanciscono l’unicità dello stato di figlio.
• le norme in materia di lavoro e di previdenza sociale (le finalità di garanzia e tutela che costituiscono il
fondamento delle relative disposizioni, impongono l’operatività delle stesse in ogni caso). Si pensi all’intera normativa posta a tutela dei diritti fondamentali dei lavoratori, che si applica a tutte le prestazioni lavorative rese sul territorio dello Stato a prescindere dalla nazionalità del datore di lavoro del lavoratore. A conferma della cogenza assoluta di tali disposizioni, il nostro sistema di d.i.p. ha sancito l’operatività anche “verso l’esterno”: per effetto del richiamo alla Convenzione di Roma sulle obbligazioni contrattuali (oggi sostituita dal Reg. 593/2008), esse troveranno applicazione anche all’estero, nei confronti dei lavoratori italiani che ivi prestano temporaneamente la loro attività.
• le norme in materia di adozione dei minori di cui alla legge184/83 modificata dalla legge476/98 (la natura
particolarmente rilevante degli interessi tutelati, giustifica l’operatività di tali disposizioni a prescindere da quanto stabilito dalle norme di conflitto di riferimento).
In virtù di tale operatività incondizionata, si è parlato anche di norme internazionalmente imperative , al fine di sottolinearne l’analogia con le norme imperative del diritto privato. Possono cmq qualificarsi come norme di applicazione necessaria le sole disposizioni che attengono a materie privatistiche , tutte le norme di matrice pubblicistica (leggi penali, leggi di pubblica sicurezza ecc..) non rientrano in questa categoria. La categoria delle norme di applicazione necessaria, inizialmente mera creazione giurisprudenziale e dottrinale, ha ricevuto un riconoscimento espresso a livello legislativo. L’ art. 17 legge 218/95 sancisce la prevalenza delle norme italiane che, in considerazione del loro oggetto e del loro scopo , debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera.
Le norme di applicazione necessaria operano ( modus operandi ) come limite :
• preventivo , poiché tali disposizioni neutralizzano in via del tutto preliminare, il funzionamento delle norme di
d.i.p. eventualmente competenti;
• positivo , poiché le norme di applicazione necessaria si sostituiscono integralmente alle disposizioni di d.i.p.
nella regolamentazione dei rapporti cui si riferiscono. In caso di contrasto tra norme comunitarie e norme interne di applicazione necessaria , alla luce della supremazia del diritto comunitario, le norme nazionali anche se qualificabili come di “applicazione necessaria”, saranno destinate a soccombere rispetto al diritto comunitario, ove con esso in contrasto. Invece, sulla possibilità di qualificare norme comunitarie come norme di applicazione necessaria , taluni si sono espressi in termini positivi esistendo norme di matrice comunitaria che devono trovare applicazione in ogni caso, a prescindere da quale sia la legge regolatrice del rapporto (alla luce del principio della supremazia del diritto comunitario sul diritto interno).
ORDINE PUBBLICO INTERNAZIONALE
Per ordine pubblico internazionale si intende il complesso dei principi che, avendo carattere fondamentale per l’ordinamento interno, impediscono l’operatività di qualsiasi normativa straniera richiamata dal d.i.p. che con essi si ponga in contrasto. Al concetto fa espresso riferimento l’ art.16 legge 218/95 , nella parte in cui stabilisce che la legge straniera richiamata dalle norme di d.i.p. competenti non potrà trovare applicazione ove i suoi effetti si pongano in contrasto con l’ordine pubblico. Lo stesso divieto opera, ai sensi degli artt.64 e 65 legge 218/95, per il riconoscimento di sentenze e provvedimenti stranieri. L’ordine pubblico internazionale costituisce una sorta di meccanismo di protezione di interessi essenziali dello Stato, strumentale ad impedire l’ingresso nell’ordinamento interno di valori giuridici stranieri che possano minarne l’effettività o la coerenza.
L’ordine pubblico internazionale opera come limite successivo e negativo al funzionamento del d.i.p.:
• successivo , perché ne presuppone il normale funzionamento;
• negativo , perché nega efficacia alla legge straniera richiamata ove in contrasto coi principi interni.
Ne deriva anche una netta differenziazione tra tale limite e quello costituito dalle norme di applicazione necessaria: mentre l’ordine pubblico internazionale, dopo il richiamo operato dalla norma di d.i.p., impedisce l’applicazione del diritto straniero richiamato; le norme di applicazione necessaria si sostituiscono ipso iure alle norme di d.i.p. di riferimento, precludendo in via preventiva il ricorso alle stesse.
La distinzione tra ordine pubblico internazionale e ordine pubblico interno :
• sotto il profilo teleologico si tratta di meccanismi diretti a perseguire finalità del tutto diverse:
a. quello interno, opera per limitare l’autonomia privata;
b. quello internazionale, per limitare il funzionamento del d.i.p.;
• sotto il profilo strutturale i due concetti assumono una diversa portata nei rispettivi ambiti di applicazione:
a. quello interno, operando nell’ambito del diritto nazionale, deve interpretarsi in senso ristretto e rigoroso;
b. quello internazionale, operando con riferimento a normative straniere, ha carattere intrinsecamente elastico.
L’ordine pubblico internazionale presenta due caratteristiche fondamentali:
• la relatività , costituisce una conseguenza della sua intrinseca mutabilità nello spazio e nel tempo. L’ordine
pubblico internazionale coincide, infatti, con l’insieme dei valori che una certa collettività esprime in un dato momento storico.
• l’ indeterminatezza , è una conseguenza della impossibilità di predeterminare in via definitiva il contenuto,
proprio per la sua mutabilità nello spazio e nel tempo. L’individuazione della portata del concetto di ordine pubblico internazionale è rimessa, inevitabilmente, all’apprezzamento dell’interprete, trattandosi di nozione insuscettibile di determinazione a priori. La norma cardine in materia di ordine pubblico internazionale è l’ art.16 legge 218/. Il 1° comma sancisce l’inapplicabilità della legge straniera ogniqualvolta i suoi effetti siano contrari all’ordine pubblico. Il riferimento agli effetti della normativa estera considerata, impone una valutazione in concreto della compatibilità della stessa con i principi dell’ordine pubblico. Si pensi ad una norma straniera che preveda il ripudio unilaterale della moglie: si tratta di una disposizione incompatibile con i principi fondamentali del nostro ordinamento e, quindi, inapplicabile per contrasto con l’ordine pubblico. Tuttavia, non può escludersi la possibilità che questa venga applicata dal giudice, ove tale applicazione sia finalizzata esclusivamente al riconoscimento di peculiari indennizzi o obbligazioni alimentari a vantaggio del coniuge ripudiato. Il 2° comma , in caso di inapplicabilità della legge straniera richiamata per contrasto con l’ordine pubblico internazionale, sancisce l’operatività della legge richiamata a mezzo degli altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. Ove nemmeno tale soluzione sia prospettabile (per assenza di criteri di collegamento ulteriori, o per contrasto con l’ordine pubblico anche dell’altra normativa richiamata), dovrà applicarsi la legge italiana. Si può ricordare che sono state ritenute contrarie all’ordine pubblico internazionale italiano, le normative straniere che prevedevano: il ripudio unilaterale della moglie; il divieto del matrimonio tra cittadini di razza o religione diversa; la revocabilità dell’adozione su accordo delle parti; lo scioglimento del matrimonio in conseguenza di scelta religiosa dell’altro coniuge ecc….
Da sempre il problema della contrarietà all’ordine pubblico della sentenza straniera da riconoscere è stato posto, oltre che sotto il profilo sostanziale (del contenuto) cioè della decisione, anche sotto il profilo processuale , delle forme quindi utilizzate per pervenire alla decisione. Ove si tratti di verificare, l’applicabilità diretta nell’ordinamento interno di leggi straniere , dovrà accertarsi con un certo rigore, la piena compatibilità degli effetti che l’operatività di tali leggi produrrà con i principi dell’ordine pubblico internazionale. Es : se non vi sono dubbi circa la possibilità di riconoscere la legittimità, anche nel nostro ordinamento, dei figli nati da un matrimonio poligamico celebrato all’estero, di certo non potrà celebrarsi in Italia un matrimonio di questo tipo, dando applicazione diretta alle disposizioni straniere sulla poligamia, pena una violazione dell’ordine pubblico. Ove, invece, si tratti di recepire nell’ordinamento interno, atti o sentenze straniere i cui effetti si siano già prodotti nei rispettivi sistemi giuridici di appartenenza, la verifica di compatibilità con i principi dell’ordine pubblico internazionale, potrà condursi con meno rigore. Es: anteriormente alla riforma del diritto di famiglia del 1970 non era ammissibile l’applicazione in Italia delle normative straniere in tema di divorzio, era però consentito di riconoscere efficacia, nell’ordinamento interno, a sentenze straniere di divorzio.
CONDIZIONE DI RECIPROCITÁ
Si, essendo le norme di d.i.p. disposizioni di legge ordinaria , suscettibili di sindacato da parte della Corte Costituzionale perché rientranti nell’ambito degli atti a tale controllo sottoposti ex art.134.
PARTE SPECIALE
PERSONE FISICHE
Nel sistema previgente di d.i.p. l’intera materia inerente la capacità e i diritti delle persone fisiche, trovava la propria disciplina nell’ambito di un’unica disposizione concernente lo “ stato” delle persone. Tale concetto veniva utilizzato per indicare la posizione giuridica che ogni persona occupa in una società organizzata ad ordinamento giuridico, con conseguente titolarità di diritti ed obblighi. L’ abrogato art.17 delle preleggi stabiliva che lo stato delle persone veniva regolato dalla legge dello Stato cui le stesse appartengono. Tuttavia, la presenza di altre norme dirette specificatamente a regolare determinati status (come i rapporti familiari) finiva per compromettere la linearità del sistema, rendendo incerto l’effettivo ambito di applicazione della norma in esame. Di tal ché, con la riforma si è preferito omettere qualsiasi disposizione di carattere generale e optare per una disciplina ad hoc con riferimento alle singole vicende personali (matrimonio, adozione, filiazione ecc.).
CITTADINANZA
Nel nostro ordinamento, come nella maggior parte degli ordinamenti giuridici continentali (nei paesi anglosassoni prevale il criterio del domicilio), la cittadinanza resta, anche con le limitazioni della legge 218/95, il criterio di collegamento per eccellenza , valido per l’individuazione delle norme da applicare agli aspetti fondamentali della vita della persona. Nel nostro ordinamento la cittadinanza è disciplinata dalla legge 5/02/92 n.91. La cittadinanza italiana si può acquistare per:
• ius sanguinis, ossia per nascita da madre o padre italiani (anche in caso di nascita avvenuta all’estero); per
nascita nel territorio italiano da genitori apolidi o ignoti, ovvero da genitori appartenenti ad ordinamenti che non riconoscono al neonato la cittadinanza dei genitori; per adozione da cittadino italiano; per nascita nei territori poi ceduti alla Repubblica jugoslava;
• ius soli, il figlio di genitori ignoti ritrovato in Italia, si presume fino a prova contraria, cittadino italiano;
• beneficio di legge, lo straniero diventa cittadino italiano se sussistono almeno un requisito di fatto (nascita in
Italia e residenza nel suo territorio fino alla maggiore età; origine italiana, ovvero padre o madre o ascendenti fino al 2°grado italiani per nascita) e uno di diritto (l’aver prestato, previa dichiarazione di voler acquistare la cittadinanza italiana, servizio militare italiano; la dichiarazione di voler acquistare la cittadinanza italiana entro 1 anno dal compimento della maggiore età ecc..);
• ius communicatio, lo straniero o apolide che contrae matrimonio con un cittadino/a italiana, acquista la
cittadinanza quando, dopo il matrimonio, risieda legalmente da almeno 2 anni in Italia o dopo 3 anni se residente all’estero, qualora al momento dell’adozione del decreto non sia intervenuta la separazione, l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio (per evitare matrimoni di comodo).
• naturalizzazione , la cittadinanza viene concessa su domanda dello straniero o apolide, con decreto del Capo
dello Stato. I requisiti necessari per ottenere la naturalizzazione sono diversi, es: la residenza in Italia per un periodo minimo di tempo (3 anni per il cittadino comunitario, 5 anni per l’apolide e 10 per tutti gli altri stranieri); prestazione di servizio, alle dipendenze dello Stato italiano, anche all’estero, per almeno 5 anni. A prescindere, la cittadinanza italiana può essere concessa allo straniero che abbia reso eminenti servizi all’Italia. L’art.6 legge 91/92 prevede, come cause ostative all’acquisto della cittadinanza, la commissione da parte dello straniero di alcuni reati o la sussistenza di comprovati motivi inerenti la sicurezza pubblica. Perdita della cittadinanza:
• rinunzia da parte del cittadino italiano che, dopo aver acquistato una cittadinanza straniera, stabilisca la
propria residenza all’estero;
• mancata osservanza dell’intimazione dell’autorità italiana di abbandonare un impiego, carica pubblica o
servizio militare prestato a favore di uno stato straniero;
• accettazione (o mancato abbandono) di posizioni analoghe in caso di stato di guerra tra lo Stato straniero
interessato e l’Italia;
• rinunzia alla cittadinanza da parte dei figli maggiorenni di stranieri , ove abbiano acquistato la
cittadinanza da minori, in uno dei modi previsti dalla legge;
• revoca dell’adozione in caso di straniero adottato da cittadino italiano , a condizione però che la revoca sia
dovuta a fatto dell’adottato e che lo stesso sia in possesso di altra cittadinanza o la riacquisti. La capacità giuridica delle persone fisiche Ai sensi dell’ art.20 legge 218/95 la capacità giuridica , che indica l’attitudine ad essere titolari di situazioni giuridiche soggettive – diritti, obblighi, interessi legittimi – è regolata dalla legge nazionale della persona.
Ne consegue che la capacità giuridica di una persona può trovare una regolamentazione diversa da quella dell’art.1cc , ove non debba farsi riferimento alla legge italiana. Si pensi legge Spagnola, in base alla quale la capacità giuridica si acquista non al momento della nascita, ma soltanto dopo 24 ore. Le condizioni speciali di capacità , invece, attengono all’attitudine di una persona ad assumere la titolarità di diritti ed obblighi relativi ad istituti o rapporti giuridici determinati (si pensi alla capacità di ricevere per mortis causa ). La medesima norma fissa il principio secondo cui tali condizioni sono regolate dalla legge che disciplina l’istituto o il rapporto cui si riferiscono (cd. lex causae ). Invece, la capacità di agire consiste nell’attitudine a compiere manifestazioni di volontà idonee a modificare la propria situazione giuridica. Essa trova la propria disciplina nell’ art.23 legge 218/95 , il quale, adottando una soluzione analoga a quella fissata in materia di capacità giuridica, impone il riferimento alla legge nazionale del soggetto. Diverse sono le deroghe al generale criterio della cittadinanza , in particolare:
• per il compimento di atti che richiedono speciali condizioni di capacità (in tali casi la legge di riferimento sarà
quella inerente l’atto di cui si tratta, anche se diversa da quella nazionale di chi lo deve compiere);
• in materia di contratti. Si attribuisce rilevanza alla legge del luogo del compimento dell’atto, rispetto a quella
nazionale del soggetto, derogando quindi al criterio della cittadinanza.
• con riferimento agli atti unilaterali, si fa prevalere, in presenza di determinati requisiti, la legge del luogo di
compimento dell’atto su quella nazionale del soggetto.
Esiste una disciplina internazional-privatistica dell’affidamento del terzo? Si, chi compie un atto per il quale sarebbe incapace secondo la propria legge nazionale, ma per il quale è capace secondo il diritto del paese in cui l’atto stesso si compie, è considerato generalmente capace e gli atti da lui compiuti validi e produttivi di effetti giuridici. Quindi, ai sensi dell’art.23, 2°comma legge 218/95 egli potrà invocare l’incapacità derivante dalla propria legge nazionale soltanto se la controparte, al momento della conclusione del contratto, era a conoscenza di tale incapacità o avrebbe dovuto conoscerla. Viene così stabilito (3°comma, art.23) un giusto equilibrio tra l’esigenza di proteggere la posizione di inferiorità riconosciuta all’incapace dalla sua legge nazionale e la tutela dell’affidamento, purchè riferito ai casi di buona fede effettiva e diligente, della controparte.
Scomparsa, assenza, morte presunta e commorienza La commorienza attiene a tutti i casi in cui occorre stabilire la sopravvivenza di una persona ad un’altra e non consta quale di esse sia morta prima. Ai sensi dell’ art.21 legge 218/95 il momento della morte si accerta in base alla legge regolatrice del rapporto rispetto al quale l’accertamento rileva. In concreto, rilevando la questione inerente il momento della morte prevalentemente in materia di successioni mortis causa , l’accertamento dovrà condursi facendo riferimento alla legge nazionale del de cuius. Ai sensi dell’ art.22 legge 218/95 i presupposti e gli effetti della scomparsa, assenza e morte presunta sono, invece, regolati dalla legge nazionale del soggetto di cui si tratta.
DIRITTI DELLA PERSONALITA’
La legge nazionale del soggetto regola anche l’esistenza e il contenuto dei cd. diritti della personalità ( art.24 legge 218/95), ovvero quei diritti che hanno ad oggetto valori essenziali della persona umana (diritto alla vita, all’integrità fisica, al nome, all’onore, alla riservatezza), e sono per tali motivi, ritenuti irrinunciabili. La lex personae non trova, invece, applicazione per quei diritti della personalità che sono soggetti alle norme di applicazione necessaria, come ad es. quelle sul diritto d’autore. Sono sottratti alla disciplina della legge nazionale i diritti della personalità che derivano da un rapporto di famiglia, quale può essere il diritto al nome. Le conseguenze della violazione dei diritti della personalità sono regolate dalla legge applicabile alla responsabilità per fatti illeciti di cui all’art.62.
PERSONE GIURIDICHE
Si definiscono persone giuridiche tutti i soggetti di diritto diversi dalle persone fisiche, a prescindere dalle finalità perseguite, dalla forma utilizzata, e dal possesso o meno della personalità giuridica. Prima della legge 218/95 non erano previste nell’ordinamento italiano norme dirette a regolamentare lo stato e la capacità delle persone giuridiche. Il legislatore del 1995 ha elaborato una specifica norma di d.i.p. diretta a stabilire quale legge sia applicabile alle persone giuridiche. Norma fondamentale è l’ art.25 che, utilizzando una formula onnicomprensiva (menzionando allo stesso tempo società, associazioni, fondazioni ed ogni altro ente, pubblico o privato, anche privo di natura associativa), sancisce per tutti i soggetti di diritto diversi dalle persone fisiche, il criterio di collegamento del luogo di costituzione.
Ovviamente ciascun coniuge potrà far valere soltanto la mancanza dei requisiti richiesti dalla propria legge nazionale , così ad es.: in caso di matrimonio tra un cittadino italiano e uno svedese, l’azione diretta a far accertare l’invalidità del matrimonio per grave malattia di uno dei coniugi potrà essere esercitata solo dal coniuge svedese, non essendo prevista dalla legge italiana la sanità come requisito di capacità matrimoniale.
La regola della legge nazionale dei coniugi però, nel sistema di d.i.p., ha un’ eccezione nell’art.116cc. Tale disposizione stabilisce che lo straniero che intenda contrarre matrimonio in Italia , dovrà presentare non solo una dichiarazione da parte dell’autorità estera competente che attesti l’insussistenza alla luce di quell’ordinamento di impedimenti al matrimonio (nullaosta), ma anche alcune delle condizioni relative alla capacità di contrarre matrimonio dei cittadini italiani (libertà di stato, divieto di matrimonio per gli interdetti e per coloro che hanno stretti legami di parentela o affinità ecc..). Si tratta di una tipica norma di applicazione necessaria ovvero di una norma dotata, anche in deroga ai criteri fissati dalle norme di d.i.p., di efficacia assoluta nel territorio dello Stato. Ne consegue che lo straniero che contrae matrimonio in Italia deve presentare un duplice ordine di requisiti:
1. secondo il principio generale dell’art.27 legge 218/95, quelli fissati dalla propria legge nazionale;
2. quelli inderogabilmente richiesti dall’art.116 cc.
Uno straniero potrà contrarre matrimonio anche ove abbia acquistato lo stato libero grazie ad una sentenza italiana, pur non essendo questa riconosciuta nel paese di cui è cittadino, ovvero grazie ad una sentenza straniera, purché riconosciuta nel nostro ordinamento.
Sono qualificabili come norme di applicazione necessaria anche le disposizioni in materia di pubblicazioni matrimoniali. La loro funzione è quella di facilitare la conoscenza, attraverso la divulgazione della notizia del matrimonio, di eventuali impedimenti. Il legislatore, agli artt.115 e 116cc, stabilisce espressamente che le norme in materia di pubblicazioni matrimoniali debbono essere osservate sia dal cittadino che contrae matrimonio all’estero, sia dallo straniero che, residente o domiciliato in Italia, intenda contrarre matrimonio nel territorio dello Stato.
In quali casi in materia matrimoniale possono porsi problemi di ordine pubblico? Il limite dell’ordine pubblico, per il suo carattere generale, può operare anche con riferimento all’applicazione di norme straniere matrimoniali. In particolare, sono state ritenute inapplicabili per contrarietà all’ordine pubblico italiano, norme straniere che consentono di contrarre matrimonio a persone minori di 16 anni o che consentono il matrimonio tra persone dello stesso sesso. Alcuni Stati stranieri (Olanda e Spagna) hanno previsto e regolamentato il matrimonio omosessuale. In ambito internazional privatistico, ci si chiede se ed entro che limiti possa consentirsi l’operatività nel nostro ordinamento di discipline straniere che non contemplano, tra le condizioni per contrarre matrimonio, la diversità di sesso tra i nubendi. L’opinione dominante tende per la tesi negativa. Tuttavia, la Suprema Corte con sent.4184/2012 ha chiarito che: “il matrimonio civile tra persone dello stesso sesso, celebrato all’estero, non è inesistente per l’ordinamento italiano, ma soltanto inidoneo a produrre effetti giuridici ; anche ai sensi dell’art.12 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, la diversità di sesso dei nubendi non costituisce presupposto naturalistico di esistenza del matrimonio”.
FORMA DEL MATRIMONIO
La forma del matrimonio è regolata, ex art.28 legge 218/95, dalla legge del luogo di celebrazione del matrimonio, o dalla legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione o da quella dello Stato di comune residenza in tale momento. Il termine “ forma ” va inteso nel senso di celebrazione, quindi comprensivo del modo e delle circostanze di esternazione della volontà: la partecipazione dell’autorità pubblica, le formalità procedurali, la formazione di un atto pubblico. Quanto al modo in base al quale effettuare la scelta tra l’uno o l’altro dei criteri di collegamento, esso deve seguire il principio di conservazione dell’atto: dovrà, quindi, applicarsi la legge che assicura, meglio delle altre la piena validità ed efficacia dell’atto considerato.
Il matrimonio concordatario Il nostro ordinamento contempla, accanto al matrimonio regolato dal codice civile, un particolare tipo di matrimonio caratterizzato dal fatto che, pur essendo in larga parte disciplinato dal diritto canonico quanto a requisiti, forma, competenze a giudicarne l’invalidità ecc, produce gli stessi effetti di quello celebrato civilmente, a condizione che vengano rispettate alcune forme aggiuntive: pubblicazioni, lettura da parte del ministro del culto di norme del cc, trascrizione dell’atto nei registri dello stato civile. Quanto all’ utilizzabilità del matrimonio concordatario da parte dei cittadini italiani all’estero , il problema si pone nell’ipotesi in cui i cittadini italiani intendono fare uso della disciplina sul matrimonio concordatario italiano come propria legge nazionale. Più volte le Corti italiane hanno considerato pienamente valido il matrimonio concordatario
celebrato all’estero tra cittadini italiani nell’ambito di ordinamenti stranieri (es. tedesco o francese) che non riconoscono effetti civili ai matrimoni religiosi. Nessun dubbio si pone ove il matrimonio religioso da celebrare sia, a sua volta, riconosciuto dall’ordinamento estero di riferimento. Meno problematica è la questione concernente l’utilizzabilità del matrimonio concordatario da parte di stranieri in Italia. La giurisprudenza, considerando il matrimonio concordatario come una delle forme matrimoniali previste dal diritto italiano, accorda anche ai cittadini stranieri la facoltà di farne uso come legge del luogo di celebrazione del matrimonio (art.28 legge 218/95).
La trascrizione del matrimonio estero Alla luce del combinato disposto degli artt. 65 e 27 legge 218/95 il matrimonio contratto all’estero può essere trascritto nei registri dello stato civile italiano. Infatti, ai sensi dell’art.65 i provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone, nonché all’esistenza di rapporti di famiglia o di diritti della personalità, hanno effetto in Italia ove siano pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle norme di conflitto di riferimento, senza che sia necessaria alcuna ulteriore procedura di riconoscimento. La norma dell’art.27 legge 218/95 prevede che, in linea generale, i requisiti necessari per contrarre matrimonio e la forma stessa del matrimonio vengono disciplinati dalla legge nazionale dei nubendi. Ne consegue che, , in capo all’ufficiale di stato civile, il Sindaco o un suo delegato, sussiste un preciso obbligo di procedere a tale attività. La trascrizione può essere rifiutata dall’ufficiale di stato civile italiano soltanto quando esso vi ravvisi un contrasto con l’ordine pubblico (es. in tema di età dei nubendi e di matrimoni poligamici): in tal caso dovrà investire l’A.G. (il Procuratore della Repubblica) affinché si pronunci sulla questione. In caso di determinazione negativa e conseguente rifiuto di procedere alla trascrizione, si prevede la possibilità di proporre ricorso alla Corte d’appello competente per territorio. Il limite dell’ordine pubblico è stato recentemente richiamato in materia di trascrizione di matrimoni celebrati tra persone dello stesso sesso. In particolare, il giudice di merito di Latina con decreto 3/2005 ha ritenuto pienamente legittimo il rifiuto dell’Ufficiale di stato civile di procedere alla trascrizione di un matrimonio tra due uomini celebrato in Olanda, trattandosi di istituto del tutto incompatibile con l’insieme di valori e principi che nel nostro ordinamento integrano il concetto di ordine pubblico cd. internazionale. Per gli stessi motivi, dovrebbe ritenersi in trascrivibile il secondo (o successivo) matrimonio del cittadino straniero di nazionalità islamica (cd. matrimonio poligamico ), stante l’incompatibilità coi nostri valori ordinamentali della poligamia.
La Suprema Corte con sent. 4184/2012 abbia ritenuto meramente inefficaci e non del tutto inesistenti matrimoni di questo tipo. Infatti, la sentenza ha ribadito la non trascrivibilità del matrimonio omosessuale celebrato all’estero , ma ha affermato, sulla scorta della giurisprudenza costituzionale ed europea, che il matrimonio non è inesistente per l’ordinamento interno e che le persone omosessuali conviventi, sono titolari del diritto alla vita familiare e possono agire in giudizio in specifiche situazioni per reclamare un trattamento omogeneo rispetto ai conviventi matrimoniali.
Con sent. 9/04/2014 il Tribunale di Grossetto ha ordinato all’Ufficio dello stato civile del Comune della città toscana di trascrivere le nozze celebrate all’estero tra due cittadini italiani dello stesso sesso. La questione specifica affrontata dal Tribunale riguarda la trascrizione del matrimonio celebrato tra due cittadini italiani a New York, trascrizione inizialmente rifiutata dall'Ufficio dello stato civile del Comune di Grosseto, ma che ha trovato successivamente accoglimento da parte del Tribunale toscano. Nel riconoscere la trascrivibilità, il Tribunale ha richiamato le regole italiane di d.i.p. agli art. 27 e 65 della legge 218/95, dedicati alle condizioni per contrarre matrimonio e al riconoscimento di atti stranieri; nonché viene richiamato l’art. 115 cc, che stabilisce gli impedimenti per il matrimonio degli italiani all’estero. Queste norme rinviano al diritto nazionale dei nubendi, quindi al diritto italiano. Al riguardo, secondo il Tribunale il criterio della nazionalità dei nubendi non impedisce di considerare valido il matrimonio same-sex straniero, in quanto nel cc non è individuabile alcun riferimento al sesso in relazione alle condizioni necessarie per contrarre matrimonio. La sentenza riconosce che la trascrizione, non avendo effetto costitutivo ma meramente dichiarativo di una situazione giuridica già prodottasi all’estero, non incide sullo status delle persone coinvolte, ma semmai fornisce loro uno strumento di carattere probatorio, utile per (di)mostrare al giudice l’avvenuta celebrazione del matrimonio in uno Stato straniero e, soprattutto, la durata della convivenza.
Da ultimo, la sent. della Cass. civ. 9/02/2015 n.2400 : ha affermato l’insussistenza di un obbligo costituzionale ad estendere il vincolo coniugale alle unioni omoaffettive , chiarendo che, seppure nel nostro sistema giuridico il matrimonio tra persone dello stesso sesso non è idoneo a produrre effetti in quanto non previsto tra le ipotesi legislative di unione coniugale, il nucleo relazionale che caratterizza l’unione tra persone dello stesso sesso riceve cmq “un diretto riconoscimento costituzionale dall’art.2 Cost.”.
La separazione ( art.31 legge 218/95) si distingue rispetto al divorzio perché non determina lo scioglimento del vincolo matrimoniale , anche se determina significative trasformazioni del contenuto dei rapporti coniugali, sia personali che patrimoniali con carattere potenzialmente transitorio. L’ art.31 co.1, legge 218/95, stabilisce che la separazione personale è regolata dalla legge nazionale comune dei coniugi al momento della domanda o, in mancanza, quella del luogo in cui la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata (sono gli stessi criteri individuati per tutti i rapporti personali). Il secondo comma prevede che, ove la separazione sia istituto non disciplinato dalla legge straniera di riferimento, sarà regolata dalla legge italiana. Le modalità e le forme della domanda di separazione, saranno regolate (art.12 legge 218/95) dalla legge del luogo in cui la domanda viene promossa. Della giurisdizione in materia di separazione (e scioglimento del matrimonio) si occupa l’ art.32 della legge 218/95: la competenza del giudice italiano sussiste non solo nelle ipotesi di cui all’art.3, ma anche ove uno dei coniugi sia cittadino italiano, o il matrimonio sia stato celebrato in Italia.
Il Divorzio (art.31 legge 218/95), ha come effetto principale la cessazione de vincolo coniugale, cui inevitabilmente consegue una radicale metamorfosi di tutte le relazioni derivanti dal matrimonio. In materia, il legislatore sancisce l’operatività dei medesimi criteri fissati per la separazione. Analoga scelta è stata fatta con riferimento alla giurisdizione in materia di divorzio, regolata dall’art.32. In virtù del disposto dell’art.31,co.2, ove il divorzio sia istituto non disciplinato dalla legge straniera di riferimento, sarà regolato dalla legge italiana.
Validità nell’ordinamento italiano dei cd. accordi prematrimoniali : La Cass. con sent.23713/2012 ha riconosciuto piena validità nel nostro ordinamento ai cd. accordi prematrimoniali. Si tratta dell’insieme dei patti attraverso cui i nubendi, anteriormente alla celebrazione del matrimonio, disciplinano i propri rapporti patrimoniali in caso di crisi o scioglimento del vincolo.
La disciplina comunitaria in tema di separazione e divorzio : In tema di legge applicabile alla separazione e al divorzio va segnalato il Regolamento UE 1259/2010 del Consiglio : esso indica una disciplina comune ed uniforme tra i Paesi UE in materia di separazione e divorzio, al fine di evitare le cd. migrazioni negli Stati che offrono delle condizioni giuridiche migliori per divorziare, rispetto al Paese di origine. Il Regolamento è stato approvato in seguito alla decisione di avvalersi della cooperazione rafforzata che consente agli Stati membri che intendono perseguire determinate politiche comuni, di procedere anche in assenza di una volontà comune di tutti i membri: di conseguenza il testo si applica solo negli Stati che vi hanno aderito e cioè Belgio, Bulgaria, Germania, Spagna, Francia, Italia, Lettonia, Lussemburgo, Ungheria, Malta, Austria, Portogallo, Romania e Slovenia. All’ art.5 del Regolamento , viene consentito ai coniugi di scegliere la legge applicabile alla propria separazione o divorzio , a condizione che si tratti di:
• legge dello Stato di residenza abituale dei coniugi al momento della conclusione dell’accordo;
• legge dello Stato dell’ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora al momento della
conclusione dell’accordo;
• legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza al momento della conclusione dell’accordo;
• legge del foro di riferimento.
RICONOSCIMENTO delle SENTENZE STRANIERE di DIVORZIO Quanto al riconoscimento delle sentenze straniere di divorzio, va precisato che anche prima della legge sul divorzio (898/1970), quando cioè si riteneva che il principio di ordine pubblico dell’indissolubilità del matrimonio impedisse l’applicazione in Italia di norme straniere richiamate in tale materia, la giurisprudenza ammetteva il riconoscimento di sentenze straniere di divorzio pronunciate nei confronti di cittadini stranieri. Ciò era possibile in virtù del principio secondo cui l’ordine pubblico internazionale opera con minore intensità ove debba procedersi al mero riconoscimento di atti sulla base delle stesse emanati. Con l’introduzione del divorzio è ora consentita al giudice italiano l’applicazione diretta di norme straniere sul divorzio richiamate dalle regole di d.i.p. essendo scomparso il principio dell’indissolubilità del matrimonio; nonché la p iena ammissibilità del riconoscimento delle sentenze straniere di divorzio , non solo nei confronti dei cittadini stranieri, ma anche dei cittadini italiani. Tuttavia, il limite dell’ordine pubblico può continuare ad operare nel caso in cui la norma sul divorzio contenga disposizioni che urtano con altri principi fondamentali del nostro ordinamento giuridico (norme straniere sul divorzio che escludono qualunque obbligo alimentare tra i coniugi successivamente al divorzio). In nessun caso , non può negarsi il riconoscimento della sentenza straniera per il solo fatto di essere stata pronunciata sulla base di motivi non contemplati dal diritto italiano. A seguito dell’introduzione dell’istituto del divorzio, in Italia è ammesso il riconoscimento anche di sentenze di divorzio inerenti matrimoni celebrati in forma concordataria: l’art.2 della legge sul divorzio, infatti, riconosce al
giudice italiano il potere di far cessare gli effetti civili dei matrimoni concordatari, ponendo nel nulla la cd. riserva di giurisdizione riconosciuta rispetto a tali matrimoni ai tribunali ecclesiastici. L’ art.2 della legge sul divorzio , infatti, riconosce al giudice italiano il potere di far cessare gli effetti civili dei matrimoni concordatari, ponendo nel nulla la cd. riserva di giurisdizione riconosciuta rispetto a tali matrimoni ai tribunali ecclesiastici.
FILIAZIONE
Coincide con il rapporto che intercorre tra il genitore e le persone da lui procreate. A seguito del d.lgs. 154/2013 , emesso in attuazione della legge 219/2012 recante la cd. riforma della filiazione, anche in ambito internazionalfinalistico è stato introdotto il principio della uguaglianza tra i figli. È stata, quindi, introdotta una disciplina unitaria in materia. Al fine di assicurare l’effettività della riforma anche rispetto ai rapporti a carattere transnazionale, si sono espressamente qualificate come norme di applicazione necessaria quelle del diritto italiano che sanciscono l’unicità dello stato di figlio ( art.33,co.4 legge 218/95). Attualmente la disciplina in materia di filiazione è contenuta nei novellati artt.33-37 legge 218/. Importanza di carattere essenziale assumono:
• Reg. Ce 2201/2003 sulla responsabilità genitoriale;
• Convenzione dell’Aja del 1961 in materia di protezione dei minori;
• Convenzione dell’Aja del 1973 sugli obblighi alimentari.
La disciplina originaria : l’abrogato art.20 delle preleggi individuava, la legge applicabile in quella nazionale del padre. La scelta del legislatore fu considerata illegittima dalla Corte Cost., nella parte in cui attribuiva prevalenza alla sola legge di appartenenza del padre, non considerando l’uguaglianza dei genitori. Il legislatore del 1995 ha, invece, fissato nella legge nazionale del figlio la principale normativa di riferimento. La disciplina attuale a seguito della cd. riforma della filiazione: Ai sensi degli artt.33-37 della legge 218/95 , così come riscritti dal d.lgs 154/2013, i rapporti di filiazione sono regolati preminentemente dalla legge nazionale del figlio. In particolare, tale normativa disciplina in via principale:
• lo stato di figlio, nonché i presupposti e gli effetti di accertamento e contestazione di tale stato;
• le condizioni per il riconoscimento del figlio;
• i rapporti tra genitori e figli, insieme con la responsabilità genitoriale.
In omaggio al cd. favor filiationis , è ammissibile l’applicazione di una legge diversa da quella nazionale del figlio ove da essa possano derivare vantaggi in suo favore. In tale ottica il legislatore ha stabilito che:
• Lo stato di figlio , nonché i presupposti e gli effetti di accertamento e contestazione di tale stato, possono
essere regolati dalla legge dello Stato di cui uno dei genitori è cittadino al momento della nascita, ove più favorevole , dovendo applicarsi la legge italiana solo qualora la legge così individuata non permetta l’accertamento o la contestazione.
• Le condizioni per il riconoscimento del figlio sono regolate dalla legge nazionale del soggetto che fa il
riconoscimento nel momento in cui questo avviene, se più favorevole , dovendo tuttavia applicarsi la legge italiana nel caso in cui né la legge nazionale del figlio, né quella del genitore, prevedano il riconoscimento. La capacità del genitore di fare il riconoscimento, invece, rimane regolata dalla sua legge nazionale; mentre la forma del riconoscimento è regolata dalla legge dello Stato in cui esso è fatto o da quella che ne disciplina la sostanza: il legislatore della riforma, si è limitato a confermare la pregressa normativa in materia.
Ammissibilità del riconoscimento di figli nati da relazioni extramatrimoniali : In materia di riconoscimento del figlio naturale, la giurisprudenza (Cass.27592/2006) ha ritenuto in contrasto con l’ordine pubblico internazionale, la normativa straniera (nella specie, egiziana) che preclude al genitore il riconoscimento del figlio nato da una relazione extramatrimoniale. Infatti, attribuendo all’uomo la paternità unicamente nell’ipotesi in cui il figlio sia stato generato in un “rapporto lecito”, preclude al padre di riconoscere il figlio nato da una relazione extramatrimoniale.
Per ciò che concerne i rapporti tra genitori e figli , risulta confermata in sede di riforma la scelta per l’operatività della legge nazionale del figlio, stante la necessità di assicurare l’applicazione di una normativa che sia il più vicina possibile a questi, seguendone gli eventuali cambi di cittadinanza. La medesima normativa si applicherà anche per la regolamentazione della cd. responsabilità genitoriale (prima della novella del 2013 si parlava di potestà dei genitori). Ove sussista la necessità di una vera e propria tutela del minore, opereranno i criteri di collegamento fissati dall’art. in materia di protezione degli incapaci.
