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DIRITTO INTERNAZIONALE
PARTE PRIMA: “L’ORDINAMENTO GIURIDICO INTERNAZIONALE”
CAPITOLO 1: I CARATTERI PRINCIPALI DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO INTERNAZIONALE
1. I SOGGETTI
I soggetti primari dell’ordinamento internazionale sono gli Stati in quanto sono entità giuridiche con propria personalità, mentre gli individui ricoprono un ruolo secondario. La persona fittizia è il fenomeno per il quale un individuo agisce non a titolo personale, ma per esprimere pensieri e volizioni o compiere azioni, di gruppi di individui o di intere collettività umane. Tra gli altri soggetti dell’ordinamento internazionale vi sono gli insorti, i movimenti di liberazione nazionale, le organizzazioni internazionali, e gli individui, i quali però, a differenza degli Stati, hanno una capacità giuridica limitata, in particolare per quanto riguarda divenire centri di imputazione di diritti e obblighi internazionali, e una ridotta capacità di agire. Gli Stati e gli insorti sono i soggetti tradizionali della società internazionale, mentre gli altri soggetti hanno acquisito lo status internazionale solo nel corso del XX secolo. L’attribuzione di soggetto internazionale alle organizzazioni internazionali è essenzialmente pratica in quanto, gli Stati hanno rinunciato alla gestione di alcune problematiche internazionali e transnazionali in favore della creazione di enti a cui attribuire il compito di gestire tali problematiche. Per quanto concerne i movimenti di liberazione nazionale (MLN) e gli individui, le ragioni delle attribuzioni di uno status internazionale sono di natura ideologica, in base al principio dell’autodeterminazione e dei diritti umani (da cui si ricava il divieto di compiere crimini internazionali). Tra gli altri attori dell’ordinamento internazionale vi sono le organizzazioni non governative di carattere internazionale (ONG), associazioni private costituite da cittadini di paesi diversi con lo scopo di perseguire finalità di interesse comune per la società civile. Una grande rilevanza hanno anche le imprese multinazionali (IMN), società che operano nei diversi paesi che hanno un impatto notevole sull’economia e sugli scambi commerciali a livello mondiale. Infine, sono attivi sulla scena internazionale, movimenti e organizzazioni di stampo terroristico, che destabilizzano le relazioni internazionali e sono una grave minaccia alla pace e alla sicurezza internazionale.
- L’ATTIVITA’ DI PRODUZIONE, ACCERTAMENTO E ATTUAZIONE COERCITIVA DEL DIRITTO Vi sono complesse e sofisticate norme di organizzazione che disciplinano la vita e la struttura di questi ordinamenti. Questo ha avuto origine con l’emergere di un gruppo di individui che riuscì ad appropriarsi del potere effettivo e il modello era basato: sul divieto dell’uso della forza tra i membri della comunità, sul monopolio dell’uso legittimo della forza da parte dell’apparato di governo. Le tre principali attività tipiche di ogni ordinamento giuridico furono affidate a organi centrali che agivano per conto dell’intera comunità. In particolare, il sovrano assunse il compito di produzione e modificazione delle leggi, l’accertamento delle violazioni del diritto fu affidato a tribunali, corpi speciali di funzionari assunsero il compito di vegliare sull’attuazione coercitiva del diritto. Nella società internazionale il potere è frammentato e disperso e, benché occasionalmente siano state create alleanze politiche e militari o si siano sviluppate forti convergenze di interessi tra due o più membri della comunità, tali legami non si sono mai consolidati in una struttura permanente di potere. Perciò le relazioni internazionali si svolgono quasi interamente a livello orizzontale. Conseguentemente, le sue norme di organizzazione hanno ancora carattere embrionale, le si è attività di produzione, accertamento e attuazione del diritto sono decentrate, spettando ad ogni Stato. Per quanto riguarda l’attività di produzione di norme giuridiche, ciascuno Stato pone in essere i comportamenti necessari per creare o modificare norme giuridiche. Nella seconda metà del XX secolo si è affermata la nozione di ius cogens che postula l’esistenza di un nucleo di norme consuetudinarie, poste a tutela di beni fondamentali per la comunità internazionale nel suo complesso, cui non è possibile derogare con accordi internazionali, pena nullità del trattato. Il decentramento dell’ordinamento internazionale si manifesta nel campo dell’attività di accertamento e attuazione coercitiva del diritto, che spetta ancora ad ogni stato che ritenga di aver subito un illecito internazionale adoperarsi per ottenere la cessazione dell’illecito e la riparazione, eventualmente ricorrendo a misure di autotutela. Gli stati non adempiano ad un dovere giuridico, né agiscono per il perseguimento degli interessi dell’intera comunità, bensì per quelli propri. Si è voluto accentrare l’uso legittimo della forza armata, la Carta delle Nazioni Unite ha imposto agli Stati il divieto della minaccia e dell’uso legittimo della violenza.
3. LA RESPONSIBILTA’ PER FATTO ILLECITO
Nella società internazionale il concetto di responsabilità personale ha un rilievo solo marginale, mentre è predominante quello di responsabilità collettiva. In concreto significa che quando l’organo di uno Stato viola il diritto internazionale lo Stato ha subito l’illecito può “rivalersi” contro l’intera comunità cui appartiene quell’organo. Il concetto di responsabilità collettiva implica che l’intera comunità cui appartiene l’organo di uno Stato che commette un illecito internazionale sarà chiamata a rispondere dell’illecito, subendone le conseguenze sfavorevoli.
- I RAPPORTI CON GLI ORDINAMENTI GIURIDICI INTERNI Le norme degli ordinamenti interni svolgono un ruolo decisivo per la formazione e per l’attuazione del diritto internazionale. Le norme internazionali devono essere recepite dagli ordinamenti interni e trasformate in norme nazionali. I meccanismi di adattamento sono diversi per ogni stato a seconda della norma che viene recepita.
- L’IMPORTANZA DEL PRINCIPIO DI EFFETTIVITA’ Il diritto internazionale è basato sul principio di effettività secondo il quale soltanto le pretese e le situazioni solidamente costituite nella realtà acquistano rilevanza giuridica. Nel diritto tradizionale, la forza era la principale fonte di legittimazione, dalla Prima guerra mondiale si è fatto prevalere la “legalità” sulla forza o sull’autorità di fatto.
- RECIPROCITA’ E NORME A TUTELA DI INTERESSI SOLIDALI I rapporti tra i diversi Stati hanno natura sinallagmatica. alcuni trattati multilaterali stabiliscono obblighi internazionali che incombono su ogni Stato nei confronti di tutti gli altri membri della comunità e non si basano sulla reciprocità. Le norme pongono obblighi erga omnes, ossia obblighi che presentano le seguenti caratteristiche: sono obblighi che proteggono valori fondamentali per la società internazionale nel suo insieme, sono obblighi di natura solidale, nel senso che essi incombono su ogni membro della società internazionale nei confronti di tutti gli altri membri, non sono infatti scomponibili in fasci di rapporti bilaterali; ad essi corrisponde un diritto sostanziale che appartiene ad ogni membro della società internazionale; l’azione a tutela di tale diritto è esercitata per conto dell’intera società internazionale per salvaguardare gli interessi fondamentali di quella comunità.
- IL DIRITTO INTERNAZIONALE CONTEMPORANEO La rete di trattati che vincolano la società è diventata sempre più fitta, restringendo la sfera di libertà degli Stati, sia in ambito interno che internazionale. Gli Stati non sono più liberi di usare la forza armata come strumento di politica estera e si sono radicati i valori fondamentali per la comunità internazionale nel suo insieme. Coesistono due modelli giuridici: quello tradizionale o groziano che si fonda su una visione statalista delle relazioni internazionali, ed è caratterizzato da regole che mirano ad assicurare la coesistenza e la cooperazione tra Stati sovrani, ciascuno dei quali agisce per la realizzazione dei propri interessi. L’altro modello è quello Kantiano che si basa su una visione universalistica e cosmopolitica delle relazioni internazionali ponendo l’accento sulla solidarietà transnazionale. CAPITOLO 2: L’EVOLUZIONE STORICA DELLA SOCIETA’ INTERNAZIONALE
- LA NASCITA DELLA SOCIETA’ INTERNAZIONALE L’origine della società internazionale risale alla pace di Vestfalia (1648), anche se, già dal basso Medioevo si era formato un corpo di norme giuridiche sulla condotta delle ostilità belliche. Tuttavia, non esistevano ancora vere e proprie entità politiche statali e, nel periodo antecedente la pace di Vestfalia, la vita di relazioni internazionali si caratterizzava per la soverchiante presenza di due centri d’autorità: il papa, a capo della Chiesa cattolica, e l’imperatore, a capo del Sacro Romano Impero. Lo sviluppo della società internazionale è dovuto anche al diffondersi del protestantesimo e della scoperta dell’America. Nacquero nuove regole, tra i quali i trattati che riconobbero il protestantesimo a livello internazionale, legittimando l’esistenza di Stati che si fondavano sul credo calvinista o luterano. Si concesse ai membri del Sacro Romano Impero lo ius foederationis, ossia il diritto di stringere alleanze con potenze straniere e di muovere guerra, purché tali alleanze o guerre non fossero dirette contro l’Impero, contro la pace generale o contro il Trattato. Infine, consacrarono una distribuzione del potere in Europa che perdurò per più di un secolo. La pace di Vestfalia segnò il rapido declino della Chiesa e la disintegrazione dell’Impero, registrando, al contempo, la nascita di un sistema internazionale basato su una pluralità di Stati indipendenti. Si tentò anche di instaurare un meccanismo di sicurezza collettiva attraverso l’art. 123 del Trattato di
Per limitare il dominio delle grandi potenze, venne proposta la clausola Calvo in relazione a tutte le controversie relative all’esecuzione del contratto, lo straniero si impegnava a rinunciare alla protezione diplomatica e giudiziaria del proprio stato di nazionalità, accettando di sottoporre tali controversie alla giurisdizione dello Stato territoriale. Questa clausola cercava di limitare gli interventi politici e giuridici in protezione diplomatica effettuati dai paesi occidentali esportatori di capitali, poiché questi interventi costituivano il pretesto per intraprendere vere e proprie spedizioni armate. Un altro grande tentativo di porre limiti all’egemonia delle grandi potenze fu effettuato da Drago, per il quale le grandi potenze non dovevano ricorrere alla forza militare al fine di recuperare i crediti vantati dai lori cittadini nei confronti degli stati più poveri.
- DALLA PRIMA ALLA SECONDA GUERRA MONDIALE La guerra segnò la fine dell’era europea e gli Stati Uniti assunsero il ruolo di potenza mondiale, nacque l’Unione Sovietica nel 1917 e finì il processo coloniale. Nel 1917 l’Unione Sovietica proclamò un’ideologia e una filosofia politica radicalmente in contrasto con quella degli altri stati affermando l’autodeterminazione dei popoli, l’uguaglianza sostanziale degli Stati, l’internazionalismo socialista e il parziale rifiuto del diritto internazionale, denunciando numerosi trattati bilaterali e multilaterali, ma accettando tutte le norme consuetudinarie fondamentali sulla stipulazione dei trattati e quelle sulle immunità e i privilegi diplomatici e consolari. Nel 1919 nacque la Società delle Nazioni, cui soltanto pochi Stati aderirono. Gli USA non vi presero parte per ragioni di politica interna. Essa poneva dei limiti al ricorso alla guerra: gli art. 12-13- prevedevano un “periodo di ripensamento” una moratoria di 3 mesi, decorso il quale era lecito ricorrere alla guerra. Non erano vietate le misure coercitive diverse dalla guerra e non esisteva un vero e proprio sistema collettivo di attuazione coercitiva del diritto nei confronti dello Stato che avesse violato le disposizioni procedurali del Patto. Ai sensi dell’art.16 par.1, gli Stati membri si impegnavano a rompere immediatamente tutte le relazioni economiche e finanziarie che intrattenevano con lo Stato che avesse violato il patto e ad impedire tutte le relazioni economiche e finanziarie tra i propri cittadini e quelli dello Stato che avesse fatto ricorso alla guerra in violazione degli impegni presi con il Patto. Le raccomandazioni però, non erano vincolanti per gli Stati membri e il ricorso alla guerra era considerato legittimo in diverse ipotesi e la sconfitta della SdN dimostra diffusamente quanto questo fatto agevolasse un comportamento degli Stati sganciato da qualsiasi obbligo. Questo a causa dell’astrattezza del sistema in quanto mancava uno dei requisiti più importanti: l’universalità (ci si limitava alla convenzionalità dei patti). Nel periodo tra le due guerre infatti, l’arbitrato e il regolamento giudiziale raggiunsero il loro apogeo (istituzione nel 1921 della CPGI e di numerosi tribunali arbitrali ad hoc. Venne abolito il sistema delle capitolazioni e gli Stati iniziarono a proibire l’istituto della schiavitù come tale.
- DALLA CARTA DELLE NAZIONI UNITE ALLA FINE DEL BIPOLARISMO Nel 1945, il 26 giugno fu adottata a San Francisco la Carta delle Nazioni Unite, il 6 agosto un aereo statunitense lanciò una bomba atomica su Hiroshima e il 10 agosto una seconda bomba fu lanciata su Nagasaki; l’8 agosto fu siglato a Londra l’accordo che istituiva il Tribunale militare internazionale di Norimberga. Una delle conseguenze della guerra, fu che gli Stati dimostrarono di possedere una potenza materiale virtualmente illimitata e un’altra conseguenza fu la disgregazione degli imperi coloniali. Dopo la Prima guerra mondiale, alcuni Stati europei occidentali avevano conosciuto una progressiva apertura alla democrazia e una spinta verso lo Stato sociale. Gli alleati decisero di istituire un’organizzazione internazionale capace di limitare significativamente l’uso della forza armata e di contribuire alla soluzione pacifica delle controversie internazionali. Fu creata l’ONU a cui si attribuì il compito di mantenere la pace e la sicurezza internazionale. La Carta delle Nazioni Unite estende la proibizione alla minaccia e all’uso della forza armata. Nel 1945 le grandi potenze hanno ritenuto necessario assumere il controllo delle relazioni internazionali e accordarsi fra loro su eventuali azioni collettive in difesa della pace. Viene costituito così il direttorio, il Consiglio di Sicurezza, composto di 15 membri, che non può adottare decisioni su questioni sostanziali senza l’accordo dei 5 membri permanenti (diritto di veto). Lo scoppio della guerra fredda l’anno successivo non permise il funzionamento del sistema di sicurezza dell’ONU.
In alcuni stati dell’Europa orientale si instaurarono regimi socialisti che si unirono all’Unione Sovietica mentre un certo numero di paesi raggiunse l’indipendenza politica. La minoranza occidentale detiene un enorme potere economico e militare e la maggioranza degli Stati ha un’autorità di tipo prevalentemente politico e “retorico”. Nacquero anche le organizzazioni internazionali che sono costrette a esprimere il loro parere e a schierarsi tra le parti. Gli stati in via di sviluppo esaltarono le potenzialità dell’ONU in tutti i suoi campi di attività, ad eccezione di quello di sicurezza collettiva. Insieme ai paesi socialisti lottarono per l’affermazione di due principi: l’autodeterminazione dei popoli e l’uguaglianza razziale, che la ottennero nel 1966 con l’adozione dei Patti sui diritti umani.
- DALLA FINE DEL BIPOLARISMO A OGGI Gli USA guidano politicamente e ideologicamente gli Stati occidentali, la Russia cerca di riguadagnare la supremazia dell’URSS. Spesso gli USA hanno agito non rispettando il diritto internazionale e tramite altri organi come la NATO se erano coinvolti i loro interessi. La Russia sta riacquistando una leadership negli ex territori dell’Unione Sovietica e ha stretto un’alleanza con Brasile, Cina, India e Sudafrica (BRICS), un’alleanza informale che cerca di guadagnare spazi di intervento sulla scena mondiale. A livello normativo, la società internazionale è sempre più integrata e valori come i diritti umani e la necessità di promuovere lo sviluppo economico dei paesi svantaggiati stanno influenzando in misura sempre maggiore vari settori del diritto internazionale (Agenda 2030, 169 obiettivi per lo sviluppo sostenibile). PARTE SECONDA “LO STATO” CAPITOLO 3: LO STATO E LA SUCCESSIONE TRA STATI
- LO STATO COME SOGGETTO DI DIRITTO INTERNAZIONALE Il diritto interno sovente contiene norme apposite che stabiliscono le condizioni per l’acquisto della soggettività giuridica. Anzitutto uno Stato deve disporre di un apparato di governo che eserciti a titolo originario, ovvero in maniera autonoma e indipendente da qualsiasi altro Stato o ente internazionale, un controllo effettivo su una determinata popolazione stanziata su un territorio. Né le dimensioni del territorio, né la consistenza numerica della popolazione incidono sulla personalità giuridica. Uno Stato è dunque soggetto dell’ordinamento giuridico internazionale se esso possiede una popolazione permanente, un territorio definito, un apparato di governo e se tale apparato esercita effettivamente la propria potestà d’impero quindi la capacità di entrare in relazione con gli altri Stati. Precisamente, il governo di una comunità territoriale deve essere indipendente dall’aiuto di amministrazioni territoriali internazionali messe in piedi da organizzazioni internazionali. In dottrina, si parla anche di Stato-governo, per cui territorio e comunità ivi stanziata costituirebbero unicamente presupposti materiali per l’acquisto della personalità da parte di uno Stato, che si identificherebbe invece con l’apparato di governo.
- LA STATUALITA’ CONTESA Nel caso dei governi in esilio (formatesi in Gran Bretagna nel corso della Seconda guerra mondiale che agivano in rappresentanza dei paesi occupati dalla Germania) la soggettività internazionale riposa su una fictio iuris, motivata politicamente e giustificata dalla possibilità che questi governi riacquistino il dominio sul territorio oggetto di occupazione. Vi è poi il fenomeno degli Stati fantoccio, ovvero enti formalmente indipendenti ma sostanzialmente alle dipendenze di un altro Stato. Vi possono essere casi estremi in cui un certo Stato, pur dotato di personalità giuridica internazionale perché in possesso dei necessari requisiti, non sia riconosciuto da parte dei membri della società internazionale, dovuto al contrasto di due principi fondamentali: il principio tradizionale di effettività e il nuovo principio che disconosce la legittimità di fatti e situazioni che sono incompatibili con certi valori fondamentali della società internazionale. Questo è accaduto in Rhodesia del Sud tra il 1965 e il 1980 a causa della sua politica razzista. Nell’ambito della statualità contesa, ricade il caso dello Stato di Palestina: la proposta di creare due Stati, uno arabo e uno ebraico, sul territorio della Palestina. In seguito alla nascita dello Stato di Israele nel 1948, si sono succeduti numerosi conflitti tra questo e gli Stati arabi confinanti che hanno di volta in volta modificato l’assetto territoriale della regione. In seguito al conflitto arabo-israeliano del 49, la striscia di Gaza fu occupata dall’Egitto, mentre la Cisgiordania e la parte Est di Gerusalemme finirono sotto il controllo della Giordania. Nel 1967 dopo la guerra dei Sei giorni, Israele occupò la
della Carta delle Nazioni Unite: nessun membro della società internazionale può essere posto in una situazione di svantaggio, eventuali disuguaglianze giuridiche possono risultare solo da circostanze di fatto. Una serie di norme, già esistenti nel diritto internazionale, garantisce il rispetto reciproco della sovranità degli Stati. Tra questi vi è la norma che obbliga gli Stati ad astenersi dallo svolgere funzioni pubbliche in territorio altrui senza il consenso dello Stato territoriale e che attribuisce allo Stato territoriale il corrispondente diritto di escludere gli altri Stati dall’esercizio di sovranità nel proprio territorio (caso Eichmann e dell’iman di Milano). Un’altra norma ben radicata nel diritto internazionale attribuisce ad ogni Stato il diritto di esigere dagli altri Stati l’immunità dalla giurisdizione civile per gli atti compiuti quale ente sovrano, nonché l’immunità dalla giurisdizione esecutiva nei confronti di beni e proprietà destinati all’esercizio di pubbliche funzioni. A questa norma si affianca quella che attribuisce agli Stati di diritto di pretendere, per i propri organi che abbiano agito nell’esercizio di pubbliche funzioni, l’immunità della giurisdizione civile e penale degli Stati esteri, con l’unica eccezione per i crimini internazionali. Il diritto internazionale, inoltre, impedisce agli Stati di ingerirsi negli affari interni o esterni di un altro Stato. Gli Stati inoltre, devono astenersi dall’incitare, organizzare o appoggiare ufficialmente l’organizzazione sul proprio territorio, di attività pregiudizievoli a Stati esteri. Infine, quando scoppia un’insurrezione all’interno di uno Stato, gli altri Stati devono astenersi dall’aiutare i ribelli, purché questi ultimi non abbiano lo status di movimenti di liberazione nazionale. Il diffondersi delle organizzazioni internazionali offre numerose opportunità, sia per le organizzazioni stesse sia per i loro membri, di intromettersi negli affari interni degli Stati e in particolare, l’affermarsi della dottrina dei diritti umani consente oggi di esercitare pressioni sulle autorità statali responsabili di violazione dei diritti umani.
- LA SUCCESSIONE TRA STATI I mutamenti di sovranità possono portare all’estinzione dello Stato che precedentemente esercitava la sovranità, oppure alla formazione di un nuovo Stato. La successione in fatto totale comporta l’estinzione dello Stato sul cui territorio avviene il cambiamento di sovranità, mentre le ipotesi di successione in fatto parziale concernono mutamenti di sovranità su parti del territorio di uno Stato preesistente senza comportare l’estinzione di tale Stato. L’unificazione o fusione è un’ipotesi di successione in fatto totale e si verifica quando due o più Stati preesistenti si estinguono per formare un unico nuovo Stato. Altra ipotesi di successione in fatto totale si ha quando si verifica lo smembramento o dissoluzione di uno Stato esistente per dar luogo a due o più Stati nuovi. Si ha poi l’incorporazione, che può essere totale o parziale e si verifica quando uno Stato estende la propria sovranità sul territorio di uno Stato preesistente che si estingue, o su una parte di territorio di uno Stato preesistente che perde la propria sovranità su quella porzione di territorio (es: Crimea annessa alla Russia nel 2014). Un’incorporazione può essere anche pacifica, e si verifica nell’ipotesi di cessione territoriale, ossia di trasferimento di parti del territorio di uno Stato, detto cedente, ad un altro Stato, detto cessionario, in conformità ad un accordo firmato tra i due Stati (vendita dell’Alaska agli USA da parte dell’Impero Russo). L’ultima ipotesi è quella del distacco o secessione. Il distacco si verifica quando una parte di territorio si separa da uno Stato preesistente per dichiararsi indipendente e formare un nuovo Stato o per unirsi a un altro Stato preesistente (es: gli Stati che si sono liberati dal dominio coloniale). La secessione è un procedimento che avviene raramente con modalità pacifiche, molto spesso il distacco avviene con dichiarazioni di indipendenza unilaterali a seguito di aspre guerre civili e implica lunghe fasi di assestamento e di incertezza circa la soggettività dei nuovi Stati. Il principio di autodeterminazione dei popoli prevede che solo tre categorie di popoli siano titolari del diritto di autodeterminarsi: popoli sottoposti a dominio coloniale, a occupazione straniera o a un governo di stampo razzista. Uno Stato si estingue a livello internazionale quando si ha un mutamento rilevante di tutti e tre i suoi elementi costitutivi (territorio, popolazione, apparato di governo). Un altro criterio è quello di determinare se vi sia o meno continuità nell’organizzazione di governo: si ha incorporazione invece di fusione se vi è uno Stato che presenta la medesima organizzazione di governo di uno degli Stati preesistenti. Se in seguito al mutamento di sovranità non vi è alcuno Stato la cui organizzazione di governo possa ritenersi assimilabile a quella di uno degli Stati preesistenti coinvolti, si dovrà preferire l’ipotesi della fusione a quella dell’incorporazione. La continuità o meno dell’organizzazione di governo serve per distinguere il caso della secessione da quello dello
smembramento. In pratica, la prima ipotesi va preferita a quella dello smembramento se, a seguito della perdita di sovranità su parti rilevanti del territorio, è possibile individuare uno Stato residuo che mantenga inalterata l’organizzazione di governo dello Stato preesistente (es: secessione del Bangladesh dal Pakistan nel 1970). Se invece negli Stati residui non vi è alcuno che continui l’organizzazione dello Stato preesistente, si preferisce l’ipotesi dello smembramento (es: dissoluzione della Repubblica federale jugoslava).
- LA SUCCESSIONE DEGLI STATI NEI TRATTATI In seguito al cambiamento di sovranità, dobbiamo verificare se ci sia anche una successione giuridica, ossia se i diritti e gli obblighi dello Stato predecessore si trasmettono allo Stato che si è sostituito al primo nel governo di tale territorio (principio di continuità), o se invece il nuovo Stato nasca libero dai diritti e dagli obblighi dello Stato predecessore (principio della tabula rasa). La materia è regolata dal diritto consuetudinario e codificato nella Convenzione di Vienna del 1978. I trattati localizzabili comprendono i trattati di limitazione delle frontiere e i trattati che istituiscono regimi territoriali. Per i primi vige il principio della continuità al fine di garantire la stabilità delle relazioni internazionali, ed è espressa in generale dal principio dell’uti possidetis iuris, che venne applicato già al momento dell’acquisto dell’indipendenza delle colonie sudamericane dalla Spagna. Secondo tale principio, i nuovi Stati al momento dell’acquisto dell’indipendenza ereditano i territori e le frontiere delle antiche provincie coloniali. Anche per i trattati che istituiscono regimi territoriali vige il principio della continuità dei trattati con l’eccezione dei trattati che istituiscono basi militari. Per i trattati sui diritti umani, la norma consuetudinaria impone la continuità di tali trattati per la tutela degli individui nei confronti delle autorità centrali. Ai trattati di natura politica, appartengono i trattati che stabiliscono diritti e obblighi intimamente connessi all’orientamento politico del regime in carica precedente alla successione in fatto. Esempi sono le alleanze militari o i trattati di neutralità. Per questi trattati il principio vigente è quello della discontinuità (tabula rasa), secondo cui lo Stato successore non subentra nei diritti e negli obblighi dei trattati di natura politica conclusi dal predecessore. Per i trattati che istituiscono Organizzazioni internazionali è da escludere che la successione in fatto comporti la successione automatica nella qualità di membro dell’organizzazione. L’art. 4 della Convenzione di Vienna non esclude l’applicabilità delle regole enunciate nella Convenzione ai trattati istitutivi di organizzazioni internazionali; dall’altro, fa salve le regole concernenti l’acquisto delle qualità di membro e ogni altra regola pertinente dell’organizzazione internazionale. Ad esempio, il caso di smembramento e successiva formazione di due o più nuovi enti, ciascuno di questi enti deve presentare domanda di ammissione all’ONU. In caso di distacco o secessione invece, lo Stato che può legittimamente pretendere di essere il continuatore dello Stato preesistente non deve presentare una nuova domanda di ammissione (es: separazione Serbia-Montenegro). Per quanto riguarda tutti gli altri trattati, nel caso d’incorporazione oppure nel caso in cui uno Stato subentri ad un altro nel governo di una parte del territorio di quest’ultimo, si applica il principio di mobilità delle frontiere dei trattati per cui, gli accordi stipulati dallo Stato predecessore cessano di produrre effetti giuridici in relazione alla parte del territorio che subisce il mutamento di sovranità, alla quale si estendono i trattati conclusi dallo Stato successore che l’ha inglobata. Invece, nei casi di mutamenti di sovranità che portano alla formazione di uno o più nuovi Stati, si applica il principio della tabula rasa, ai sensi del quale il nuovo Stato non è vincolato dai trattati conclusi dal predecessore. La Convenzione di Vienna del 1978 accoglie il principio di continuità dei trattati per tutte le ipotesi di formazione di nuovi Stati indipendenti con l’eccezione degli Stati sorti dalla decolonizzazione per i quali stabilisce invece la regola della tabula rasa. Nella Convenzione di Vienna, l’applicazione del principio della tabula rasa agli Stati di nuova indipendenza è temperata dal diritto e prevede che lo Stato di nuova indipendenza possa, attraverso una notifica di successione, divenire parte a quei trattati multilaterali aperti che, alla data della successione erano in vigore nel territorio oggetto della successione. Per effetto della notificazione, lo Stato di nuova indipendenza diviene parte al trattato a partire dalla data della successione in fatto.
pregiudizio alla pace del paese o al buon ordine del mare territoriale; l’intervento delle autorità locali è richiesto dal comandante della nave o da un agente diplomatico dello Stato bandiera della nave; l’intervento è necessario per la repressione del traffico illecito di stupefacenti o sostanze psicotrope. Le acque interne di uno Stato sono soggette alla sovranità dello Stato al pari di quanto avviene per la terraferma per cui non vi è il diritto di passaggio inoffensivo per le navi straniere, le quali devono ottenere un consenso. Le baie sono le insenature ben marcate la cui penetrazione nella terraferma, in rapporto con la larghezza della sua entrata, è tale che le acque dell’insenatura siano racchiuse dalla costa e che essa rappresenti qualcosa di più che una semplice inflessione della costa stessa. L’art.10 stabilisce che, se la distanza tra i punti di bassa marea situati sull’entrata naturale della baia non supera 24 miglia marine “si può tracciare un linea di chiusura tra questi due punti e le acque che si trovano all’interno della linea sono considerate acque interne”. Nel caso in cui la distanza ecceda le 24 miglia marine “si traccia una linea di base di 24 miglia marine all’interno della baia, in modo da racchiudere la massima superfice possibile di acque.” Le baie storiche sono insenature che debbono essere interamente assoggettate al regime delle acque interne in virtù del titolo di sovranità acquisito per via consuetudinaria. Gli stretti sono bracci di mare che mettono in comunicazione due ampie porzioni di mare. La Convenzione di Montego Bay ha innovato la disciplina esistente e ha introdotto la nozione di diritto di passaggio in transito, ovvero l’esercizio della libertà di navigazione al solo fine del transito rapido e continuo nello stretto. I canali creati artificialmente non sono assimilabili agli stretti e fanno invece parte integrante del territorio dello Stato costiero che non è tenuto a garantire né il passaggio in transito, né il passaggio inoffensivo. La zona contigua si estende oltre il mare territoriale fino a un’ampiezza massima di 24 miglia marine dalla linea di base. Lo stato costiero ha il diritto di ispezionare una nave straniera che si trova nella zona contigua se ha il sospetto che essa sia dedita ad attività illecite e può impedire a una nave di entrare nelle proprie acque territoriali. La sovranità che lo Stato costiero esercita sulla zona contigua ha carattere “funzionale”, vale a dire che viene esercitata esclusivamente per il controllo delle norme interne. Dalla Convenzione di Montego Bay è stata introdotta la zona archeologica, che dal punto di vista dell’estensione spaziale, coincide con la zona contigua. Essa si estende infatti sul fondo marino e sulle acque sovrastanti per un massimo di 24 miglia marine dalla costa. Lo scopo di questa zona è evitare che oggetti di carattere storico e archeologico vengano rimossi senza l’autorizzazione dello Stato costiero, e di consentire a quest’ultimo di esercitare diritti assimilabili a quelli che esercita nella zona contigua. L’Italia ha inoltre istituito, con la legge 8 febbraio 2006 n.61, una zona di protezione ecologica, che si estende oltre il mare territoriale fino a un limite da stabilirsi di comune accordo con gli Stati frontisti per fronteggiare l’inquinamento marino. La piattaforma continentale è una parte sommersa della terraferma, di cui costituisce il naturale prolungamento. Essa comprende il fondo e il sottosuolo delle aree sottomarine. L’ampiezza della piattaforma continentale di ciascuno Stato dipende dalla conformazione geologica delle coste. Secondo quanto espresso dall’art.76 della Convenzione di Montego Bay, il limite esterno della piattaforma continentale è costituito dall’orlo esterno del margine continentale, o comunque è fissato ad una distanza minima di 200 miglia marine dalle linee di base del mare territoriale, e può estendersi fino a un massimo di 350 miglia marine dalla linea di base. Sulla piattaforma continentale, lo Stato costiero vanta diritti concernenti lo svolgimento di specifiche attività, ossia quelle relative alla scoperta e allo sfruttamento delle risorse naturali della piattaforma. Gli Stati terzi hanno il diritto di posare sulla piattaforma continentale di altri Stati cavi e condotte sottomarine, secondo tracciati autorizzati dallo Stato costiero. Quanto alla delimitazione della piattaforma continentale tra Stati che si fronteggiano o sono contigui, in assenza di accordo tra gli Stati interessati tale delimitazione dovesse avvenire applicando “il principio dell’equidistanza.” La norma consuetudinaria stabiliva unicamente che la delimitazione della piattaforma continentale dovesse avvenire sulla base di un accordo tra le parti interessate, in conformità ai principi di equità.” La delimitazione della piattaforma continentale tra Stati a coste opposte o adiacenti viene effettuata per accordo sulla base del diritto internazionale, per raggiungere un’equa soluzione. La zona economica esclusiva (ZEE) è stata istituita a seguito della scoperta di importanti risorse ittiche e minerarie al largo della costa di molti Stati. Lo Stato costiero è titolare di diritti esclusivi di
sovranità in relazione a specifiche attività, ossia ai fini dell’esplorazione, sfruttamento, conservazione e gestione delle risorse naturali. Esso ha inoltre, giurisdizione in materia di istallazione e utilizzazione di isole artificiali, impianti e strutture, ricerca scientifica marina, protezione e salvaguardia dell’ambiente. La ZEE si sovrappone e assorbe parzialmente la piattaforma continentale, fino almeno alle 200 miglia marine dalla linea di base. Lo Stato costiero “può adottare tutte le misure, ivi compresi l’abbordaggio, l’ispezione, il fermo e la sottoposizione a procedimento giudiziario, che siano necessarie per assicurare il rispetto delle leggi e regolamenti emanati in conformità alla Convenzione.” Gli stati arcipelaghi sono Stati interamente formati da uno o più arcipelaghi (es: Filippine, Indonesia, Isole Figi). Essi possono definire linee di base arcipelagiche congiungendo i punti estremi delle isole più lontane e degli scogli emergenti, purché il tracciato di suddette linee racchiuda le isole principali e circoscriva una zona in cui il rapporto tra la superficie delle acque e la superficie delle terre e degli atolli non superi il rapporto 9 e 1. La Convenzione disciplina il passaggio delle zone di mare adiacenti gli Stati arcipelaghi che sono normalmente utilizzate per la navigazione internazionale. Le acque sono sottoposte a regime giuridico dell’alto mare, che è retto dal principio di libertà. Esso è aperto a tutti gli Stati, sia costieri sia privi di litorale e in base all’art.87 della Convenzione di Montego Bay, nell’alto mare ogni Stato ha libertà di navigazione e di sorvolo, di posare condotte e cavi sottomarini, di costruire isole artificiali e altre installazioni consentite dal diritto internazionale, ed ha inoltre, libertà di pesca e di ricerca scientifica. Nell’alto mare, ogni Stato esercita in via esclusiva la giurisdizione sulle proprie navi ma la Convenzione stabilisce che una nave possa battere una sola bandiera e che debba esistere fra lo Stato e la nave cui viene attribuita la nazionalità un legame sostanziale. Non esiste una norma consuetudinaria che conferisce allo Stato di bandiera la competenza esclusiva ed esercitare la giurisdizione penale per fatti accaduti a bordo delle sue navi in alto mare. Ai sensi dell’art.105 della Convenzione, ogni Stato può sequestrare una nave pirata o una nave catturata con atti di pirateria e tenuta sotto il controllo dei pirati; può arrestare le persone a bordo e requisirne i beni. Gli organi giurisdizionali hanno il potere di decidere la pena da infliggere ai pirati a prescindere dalla loro nazionalità, nonché le misure da adottare nei confronti delle navi. La pirateria è definita come un atto illecito di violenza, sequestro o rapina commesso in alto mare o in zone non sottoposte alla giurisdizione di alcuno Stato dall’equipaggio di una nave privata contro un’altra nave o le persone e i beni in essa trasportati, per fini privati. Il diritto di inseguimento consente ad uno Stato di inseguire e successivamente catturare, in alto mare, navi sospettate di aver violato le proprie leggi e i propri regolamenti vigenti nelle acque interne, nel suo mare territoriale o nella sua zona contigua, a patto che l’inseguimento abbia inizio quando la nave straniera si trova in una delle aree marine sopra menzionate e sia continuo. A parte queste ipotesi, uno Stato non può arrestare in alto mare le navi che battono la bandiera di un altro Stato. Il fondo marino internazionale comprende il suolo e il sottosuolo dell’alto mare. L’ambasciatore di Malta, Arvid Pardo osservò che i recenti sviluppi della tecnologia e nel campo dell’oceanografia rendevano possibile lo sfruttamento delle immense ricchezze esistenti sul fondo del mare. Si aprirono due ipotesi: la corsa all’acquisizione di diritti sovrani sul fondo dell’alto mare, oppure stabilire un regime internazionale, che assicurasse lo sfruttamento del suolo e del sottosuolo dell’alto mare a fini esclusivamente pacifici e a vantaggio di tutta l’umanità, applicando la nozione di “patrimonio comune dell’umanità.” Questa nozione comprendeva cinque elementi fondamentali:
- l’esclusione del diritto d’appropriazione delle nuove risorse; 2) l’obbligo di sfruttare queste risorse nell’interesse dell’umanità; 3) l’obbligo di condurre l’esplorazione e lo sfruttamento unicamente a fini pacifici; 4) l’obbligo di tenere le esigenze della ricerca scientifica in debita considerazione; 5) l’obbligo di proteggere adeguatamente l’ambiente. Venne fondata l’Autorità internazionale dei fondi marini, a cui partecipano tutti gli Stati contraenti e un Consiglio, formato da 36 Stati. Gli stati membri non devono sostenere finanziariamente l’impresa, che deve essere istituita gradualmente, riducendo al minimo i costi. L’impresa è inoltre, sottoposta alle regole del mercato, i suoi fondi e le sue operazioni sono subordinati ai medesimi obblighi che gravano sugli altri operatori, pubblici o privati. In diritto internazionale esiste un obbligo generale di prestare soccorso in mare a chiunque si trovi in condizione di pericolo. L’art.98, impone ad ogni Stato costiero di costituire e mantenere in
hanno svolto missioni scientifiche nella regione. Il rinnovato interesse per l’Artide è anche dovuto al fenomeno del riscaldamento globale e allo scioglimento dei ghiacciai che lo rendono più accessibile, con uno spazio marino cinque volte più ampio del Mediterraneo e la possibilità di usare regolarmente il passaggio a Nord-Ovest. Inoltre, lo scioglimento dei ghiacciai porterebbe ad una crescita dell’industria del turismo e della pesca, in quanto ricca di risorse. Le pretese di sovranità sono attualmente congelate grazie al Trattato sull’Antartide a Washington del 1959, per cui nessuna delle attività o degli atti posti in essere mentre il Trattato è in vigore può costituire titolo per affermare, sostenere o negare una pretesa di sovranità territoriale o diritto di sovranità. Attualmente fanno parte del Trattato 45 paesi (Italia compresa), di cui 27 hanno lo statuto di parti consultive con diritto di voto e i 18 restanti di parti contraenti senza diritto di voto. Il Trattato di Washington stabilisce che l’Antartide debba essere utilizzata solo a scopi pacifici e dunque proibisce l’installazione di basi e di fortificazioni militari, lo svolgimento di manovre militari e i test di qualunque tipo di arma. Il trattato sancisce inoltre, il principio di libertà scientifica e la cooperazione internazionale tra le parti.
- IL CYBERSPAZIO Il cyberspazio indica lo spazio virtuale creato dagli utilizzatori di computer che comunicano tra loro attraverso la rete. Negli anni 90’ costituiva un vero e proprio spazio immaginario che doveva essere sottratto al potere del governo degli Stati tradizionalmente esercitato nell’ambito di confini territoriali ben definiti. Le attività compiute su internet non erano regolamentabili, giacché l’esercizio di sovranità era limitato ai confini degli Stati mentre la comunità di internauti e delle loro attività era globale. Tuttavia, la maggior preoccupazione degli Stati riguarda le minacce alla pace e alla sicurezza che derivano da eventuali attacchi cibernetici. Il cyber attack sferrato all’Estonia nel 2007 ha messo in collasso il paese compromettendo la fornitura di servizi essenziali e bloccando le transizioni bancarie. Questi attacchi hanno dato vita a un vivace dibattito tra gli Stati sul tema della cyber-security. In ambito ONU, il Segretario generale ha nominato, nel 2014, un Group of Governamental Experts on Development in the Field of Information and Telecommunications in the Context of International Security, all’analisi delle potenziali minacce alla sicurezza informatica e delle misure adottabili dagli Stati per farvi fronte. CAPITOLO 5 “I LIMITI CLASSICI ALL’ESERCIZIO DELLA SOVRANITA’ TERRITORIALE”
- LIMITI ALL’UTILIZZAZIONE DEL TERRITORIO Vige il divieto per gli Stati di utilizzare gli spazi sottoposti alla propria potestà di imperio in modo pregiudizievole ad altri Stati o in modo da causare danni alle aree non sottoposte alla giurisdizione di alcuno Stato. Un’altra limitazione riguarda l’utilizzazione delle acque comuni vietando l’utilizzazione nociva di queste.
- IL TRATTAMENTO DEI CITTADINI STRANIERI E DEI LORO BENI Ogni Stato è libero di conferire la cittadinanza secondo parametri e procedure determinati dal proprio ordinamento. Tuttavia, quando si tratta di agire a livello internazionale per la tutela del proprio cittadino, occorre che la cittadinanza rifletta l’esistenza di un rapporto effettivo. I cittadini stranieri devono beneficiare di un particolare trattamento, in quanto il cittadino straniero appartiene allo Stato di cui ha la nazionalità, e dunque la sua persona e i suoi beni sono oggetto di un interesse internazionale riconosciuto di quest’ultimo Stato. Lo Stato territoriale non può imporre allo straniero l’adempimento di obblighi di natura politica e militare, e nemmeno può impedirgli di rientrare nel proprio paese se chiamato dal proprio Stato. È invece consentita l’imposizione di obblighi di natura patrimoniale o di natura civica (es: fronteggiare una calamità naturale), che però siano giustificati dall’esistenza di un particolare collegamento dello straniero con la comunità territoriale. È ammesso l’esercizio della potestà punitiva rispetto ai reati che lo straniero ha commesso sul territorio dello Stato. Lo Stato territoriale ha anche l’obbligo di proteggere lo straniero e i suoi beni apprestando le opportune misure preventive e repressive. Gli stranieri non possono essere oggetto di un trattamento discriminatorio sfavorevole, ma hanno il diritto al rispetto della loro vita e dei loro beni; non possono essere oggetto di espulsione collettiva, né possono essere espulsi verso paesi dove rischiano di essere perseguitati per la loro appartenenza a gruppi nazionali, etnici, razziali, sociali o religiosi o per le loro opinioni politiche.
Nel caso in cui si realizzi un diniego di giustizia, lo Stato di nazionalità dello straniero può ricorrere alla protezione diplomatica, ossia agire a livello internazionale attraverso le vie diplomatiche o l’istituzione di procedure giudiziali internazionali al fine di ottenere la cessazione dell’illecito e il risarcimento del danno. Le condizioni per la protezione diplomatica sono: la cittadinanza dello Stato che esercita la protezione diplomatica, che deve essere effettiva e avere carattere continuo, ovvero sussistere sia nel momento in cui l’individuo abbia subito la violazione degli obblighi di trattamento, sia quando lo Stato agisce in protezione diplomatica. In secondo luogo, la vittima straniera deve aver esperito tutte le procedure di ricorso che l’ordinamento dello Stato in cui è avvenuta la violazione mette a disposizione (devono essere procedure effettive). Nel caso delle persone giuridiche si deve stabilire quale sia lo Stato legittimato ad agire in protezione diplomatica a seguito di eventuali danni ingiusti arrecati alla persona giuridica: si tratterà dello Stato di nazionalità dell’ente, o invece di quello di nazionalità dei soci? Lo Stato legittimato ad agire in protezione diplomatica è in linea di principio lo Stato di nazionalità della società. Se invece, la società è controllata da cittadini di un altro Stato e non svolge alcuna attività economica sostanziale nel territorio dello Stato del quale formalmente ha avuto la nazionalità, e la gestione e il controllo finanziario della società avvengono in un altro Stato, è quest’ultimo a dover essere considerato lo Stato di nazionalità. Nel caso di danni subiti da funzionari di organizzazioni internazionali, lo Stato di nazionalità del funzionario è comunque legittimato ad agire in protezione diplomatica per i danni che l’individuo abbia subito. I cittadini avrebbero una sorta di legittimazione giuridica alla protezione diplomatica da parte del proprio Stato di appartenenza, ma la decisione circa l’opportunità e i modi di far valere la violazione “rientra nei poteri discrezionali del ministro degli Esteri.” L’affermazione di norme consuetudinarie in materia di protezione dei diritti umani sembra aver conferito carattere residuale alle norme in materia di trattamento degli stranieri. Le norme sui diritti umani sono una chiara espressione del nuovo diritto internazionale e mirano a tutelare l’individuo in quanto tale dagli abusi degli Stati. Per quanto riguarda la tutela dei beni stranieri, la disciplina giuridica dell’espropriazione e della nazionalizzazione dei beni stranieri è stata caratterizzata da una grande incertezza. Si possono individuare alcuni limiti riguardo il motivo di pubblica utilità per i singoli beni espropriati e le espropriazioni non devono avere carattere discriminatorio. Un punto di incontro è rappresentato dal generale criterio di equità nella corresponsione dell’indennizzo.
- LE IMMUNITA’ DELLO STATO DALLA GIURISDIZIONE DEGLI STATI ESTERI Il diritto internazionale consuetudinario impone agli Stati di astenersi dall’intentare procedimenti di carattere civile e amministrativo nei confronti di uno Stato straniero senza il consenso di quest’ultimo. A tale obbligo corrisponde il diritto di tutti gli Stati esteri di invocare l’immunità e quindi il difetto di giurisdizione degli organi giudiziari di un altro Stato. La questione dell’immunità della giurisdizione civile e amministrativa sorge solo nelle ipotesi in cui lo Stato estero è convenuto in giudizio, e non già anche nei casi in cui esso si fa attore del procedimento. Lo Stato estero può rinunciare all’immunità attraverso: un trattato internazionale, un contratto scritto, una dichiarazione verbale davanti al tribunale o una dichiarazione scritta contenuta in un apposito atto. La rinuncia all’immunità può considerarsi implicita quando lo Stato estero è intervenuto in un procedimento già instaurato o ha compiuto qualsiasi atto riguardo al merito di una causa. L’immunità relativa o ristretta ai soli atti sovrani è oggi da considerarsi corrispondente a una norma di diritto internazionale generale. Con il metodo della lista, vengono elencate una serie di attività, prevalentemente di carattere commerciale, per le quali lo Stato estero non può invocare l’immunità dalla giurisdizione civile e amministrativa. Per quanto riguarda la natura dell’attività statale, si fa riferimento a due parametri, l’uno oggettivo, fondato sulla natura dell’atto, l’altro soggettivo, che fa leva sulla funzione cui è preordinato l’atto statale. L’immunità della giurisdizione in materia di controversie di lavoro. La Convenzione europea sull’immunità degli Stati si ispira al criterio del luogo di prestazione dell’attività lavorativa combinato con quello della cittadinanza e residenza del lavoratore. L’art. 5.1 stabilisce che lo Stato non può invocare l’immunità quando l’attività lavorativa deve essere eseguita sul territorio dello Stato del foro. L’art. 5.2 precisa che, anche quando l’attività lavorativa è svolta nello Stato del foro, l’immunità può essere invocata quando: 1) il lavoratore ha la cittadinanza dello Stato datore di lavoro al momento della presentazione della domanda giudiziale; 2) il lavoratore, al momento della
Riguardo il fondamento dell’immunità personale, gli orientamenti principali sono 2. La tesi prevalente sostiene l’esistenza di una norma di portata generale che garantisce un’immunità di carattere funzionale dalla giurisdizione straniera a tutti gli organi dello Stato. L’assunto di base è che gli atti compiuti da un organo dello Stato siano imputabili solo allo Stato e non all’individuo- organo. Questa regola costituisce il naturale corollario della norma sull’immunità degli Stati per cui ogni Stato è libero di stabilire la propria organizzazione interna e di individuare le persone fisiche autorizzate ad agire per suo conto. Essa è invocabile in relazione agli atti di natura ufficiale compiuti da qualsiasi organo dello Stato, ed è opponibile davanti ai tribunali di qualsiasi Stato. Lo Stato per conto del quale l’organo ha agito è il titolare dell’immunità dell’organo e può rinunciarvi. Le eccezioni all’immunità funzionale dalla giurisdizione solitamente contemplate sono due: i casi nei quali l’organo straniero sia sospetto di aver compiuto atti di spionaggio o sabotaggio, e i casi nei quali l’organo straniero sia accusato di crimini internazionali. Secondo una parte minoritaria della dottrina, non sempre il trattamento dell’individuo-organo che ha agito nell’esercizio delle funzioni dipende dalla circostanza che questi abbia agito per conto del proprio Stato di appartenenza. Esistono invece norme specifiche, di carattere procedurale e di vario contenuto, che accordano ad alcune categorie di organi dello Stato, la ragion d’essere delle norme che conferiscono ad alcuni organi un’immunità di carattere funzionale non sarebbe solo quella di tutelare la sovranità degli Stati, ma anche garantire lo svolgimento di funzioni rilevanti per la condotta delle relazioni internazionali. La dottrina è concorde nel ritenere che l’immunità funzionale non possa essere invocata dagli organi dello stato accusati di aver compiuto gravi crimini internazionali. L’immunità funzionale non può essere invocata né di fronte a tribunali interni, né di fronte a tribunali penali internazionali. Anche gli agenti diplomatici sono beneficiari di una serie di immunità e privilegi, codificati nella Convenzione di Vienna del 1961. Essi concernono la persona dell’agente diplomatico e riguardano i locali e i beni utilizzati dall’agente diplomatico per l’esercizio della sua funzioni. Le immunità e i privilegi degli agenti diplomatici comprendono l’inviolabilità della sede diplomatica e della residenza privata dell’agente diplomatico. La missione diplomatica è pur sempre sottoposta alla sovranità dello Stato territoriale, solo che lo Stato territoriale non potrà esercitarvi i normali poteri coercitivi senza l’assenso del capo missione. La dimora privata dell’agente diplomatico è sottoposta allo stesso trattamento dei locali della missione. Lo Stato accreditato però, ha l’obbligo di non utilizzare i locali della missione in modo incompatibile con le funzioni della missione stessa. In caso di abuso, lo Stato accreditatario può indicare come personae non gratae i responsabili e eventualmente dichiarare la rottura delle relazioni diplomatiche. In secondo luogo, gli archivi, i documenti, la corrispondenza ufficiale della missione, nonché i documenti e la corrispondenza dell’agente diplomatico sono inviolabili. In terzo luogo, anche la persona dell’agente diplomatico e, con alcune eccezioni, i suoi beni, godono dell’inviolabilità: l’agente diplomatico non può essere sottoposto a fermo, arresto o a misure detentive, e i suoi beni non possono essere oggetto di misure coercitive. Inoltre, l’agente diplomatico è sottratto all’esercizio della giurisdizione da parte dello Stato accreditatario per tutta la durata della missione e finché non lascia il territorio dello Stato. L’immunità della giurisdizione ha carattere assoluto, proteggendo l’agente diplomatico dall’esercizio della giurisdizione per qualsiasi attività posta in essere, anche se precedente all’assunzione dell’incarico. Vi sono alcune eccezioni per quanto riguarda l’immunità dalla giurisdizione civile e amministrativa. Il diritto consuetudinario prevede che tale immunità non sia invocabile per le azioni reali e possessorie relative ad immobili situati sul territorio dello Stato accreditatario, per le azioni successorie e per le azioni concernenti attività professionali o commerciali svolte dall’agente diplomatico, nel territorio dello Stato accreditatario, ad di fuori delle sue funzioni ufficiali. Se un agente diplomatico è accusato di atti di genocidio o tortura o crimini di guerra, lo Stato accreditatario è tenuto a rispettare la sua inviolabilità e immunità. Naturalmente, gli Stati possono stabilire, in via convenzionale, una deroga alle immunità in questione per consentire una più efficace repressione e punizione dei crimini internazionali. Nel caso in cui l’agente diplomatico abbia la nazionalità dello Stato accreditatario, o risieda permanentemente nel suo territorio, le regole sull’immunità dalla giurisdizione operano soltanto con riguardo agli atti ufficiali nell’esercizio delle sue funzioni. In caso di abuso delle immunità diplomatiche, lo Stato accreditatario può utilizzare i rimedi contemplati dall’art. 9 della Convenzione di Vienna del 1961, che prevede che lo
Stato accreditatario possa, “in ogni momento e senza motivare la sua decisione, informare lo Stato accreditante che il capo missione o qualsiasi altro membro del personale diplomatico della missione è persona non grata o che qualsiasi altro membro della missione non è accettabile.” Inoltre, lo Stato accreditatario può in ogni momento, decidere di interrompere le relazioni diplomatiche con lo Stato d’invio. Infine, l’agente diplomatico è esente dalle imposte e tasse nazionali, regionali, o comunali riguardanti i locali della missione, purché non si tratti di imposte o tasse percepite come remunerazione di particolari servizi resi. La durata delle immunità non coincide con quella della funzione svolta. Anzitutto, le immunità operano a partire dal momento in cui lo Stato territoriale ha espresso il preventivo gradimento nei confronti dell’individuo chiamato a svolgere la missione diplomatica. L’obbligo di rispettare tale immunità ha inizio nel momento in cui l’individuo entra nel territorio dello Stato nel quale deve svolgere la missione e, una volta cessata la funzione, l’obbligo di rispettare le immunità opera durante tutto il tempo necessario all’individuo per lasciare il territorio. La Corte ha osservato che l’immunità è stabilita nell’interesse dei governi e dunque non vale per gli atti di natura privata. Le immunità continuano a sussistere anche dopo la cessazione della funzione per quanto riguarda gli atti compiuti nell’esercizio delle funzioni: ciò costituisce una regola specifica che conferisce ai diplomatici un’immunità di carattere funzionale. L’obbligo di rispettare le immunità e i privilegi in discorso grava soltanto sullo Stato accreditatario. In due ipotesi, anche gli Stati terzi sono obbligati a rispettare le immunità degli agenti diplomatici: in primo luogo, l’obbligo di rispettare talune immunità diplomatiche spetta anche agli Stati terzi quando devono garantire all’agente diplomatico lo ius transitus inoxii, ovvero garantire agli agenti diplomatici l’inviolabilità e tutte le immunità necessarie al transito sul proprio territorio. In secondo luogo, gli Stati terzi devono rispettare l’inviolabilità e l’immunità della giurisdizione degli agenti diplomatici in relazione agli atti compiuti a titolo ufficiale nell’esercizio della funzione diplomatica. Anche i capi di Stato e di governo e i ministri degli Affari esteri beneficiano di immunità personali, limitatamente al periodo in cui sono in carica. Per quanto concerne i ministri degli Affari esteri, l’estensione a loro favore delle norme consuetudinarie in materia di immunità personali è stata affermata dalla CIG, nella sentenza Mandato d’arresto. Molti Stati parte al trattato istitutivo della CPI, tuttavia, ritengono di dover dar precedenza al rispetto delle immunità personali di cui godono gli organi stranieri in carica rispetto all’obbligo di cooperazione. Quanto agli agenti consolari, essi non sono inviati diplomatici, ma svolgono attività volte a tutelare e promuovere interessi commerciali o di altra natura dello Stato che li nomina e, in particolare, prestano assistenza ai cittadini di questo Stato. Gli agenti diplomatici svolgono importanti funzioni notarili, essi sono immuni dalla giurisdizione dello Stato ospite soltanto per gli atti ufficiali compiuti nell’esercizio della funzione consolare. Godono quindi di un’immunità di carattere funzionale, inoltre, i funzionari consolari beneficiano dell’inviolabilità personale e dunque non possono essere posti in stato d’arresto o detenzione preventiva, purché non si tratti di reato grave. Infine, i funzionari consolari beneficiano di un’ampia esenzione fiscale e di forme di esenzione di diritti di dogana e dalla visita doganale. PARTE TERZA: “GLI ALTRI SOGGETTI DELL’ORDINAMENTO INTERNAZIONALE” CAPITOLO 6: INSORTI, MOVIMENTI DI LIBERAZIONE NAZIONALE E ALTRI ENTI
- GLI INSORTI O MOVIMENTI INSURREZIONALI Gli insorti, per il fatto di originare da una ferita provocata all’interno di una data comunità statale, hanno difficoltà ad essere accettati dalla società internazionale, anche quando dimostrino di esercitare alcuni aspetti tipici della sovranità. Gli Stati sono tradizionalmente ostili agli insorti, dato che essi cercano di rovesciare il governo legittimo e spesso di modificare l’intera struttura statale, talora addirittura di mettere in atto tentativi di secessione. Gli Stati preferiscono trattare le insurrezioni come affari interni e, di conseguenza, tendono a negare ai ribelli qualsiasi soggettività internazionale. L’atteggiamento ostile si manifesta attraverso il divieto per gli Stati terzi di appoggiare militarmente gli insorti, sebbene sia lecito prestare assistenza al governo legittimo. Tuttavia, il divieto di assistenza militare agli insorti, è una regola che è stata assai frequentemente violata nella prassi recente, anche se gli Stati spesso negano le violazioni (es: conflitto civile siriano, in cui è stato prestato aiuto sia al governo di Assad, sia all’Esercito di liberazione siriano da USA, Francia, Regno Unito, Qatar e Arabia Saudita).
degli interessi della classe politica dominante. Per contro, l’autodeterminazione significava che i popoli e le nazioni dovessero avere voce in capitolo nelle relazioni internazionali: le potenze sovrane non avrebbero più potuto disporne liberamente, ad esempio cedendo o annettendo territori senza rispettare i desideri della popolazione interessata attraverso plebisciti o referendum. I popoli avrebbero dovuto sempre avere il diritto di scegliere liberamente i propri governanti e avrebbero dovuto essere liberi da ogni oppressione esterna. L’autodeterminazione erodeva anche uno dei principi fondamentali della società internazionale tradizionale: la sovranità territoriale, per cui gli Stati dovevano rispettare ogni altro Stato che esercitasse la propria potestà d’imperio su una determinata comunità territoriale, a prescindere sia dal titolo d’acquisizione della sovranità, sia dalle aspirazioni della popolazione interessata. La redistribuzione del potere all’interno della società internazionale, propugnata con il principio di autodeterminazione, introduceva un fattore assai dinamico di cambiamento. Oggi questo principio si è fermamente radicato in tre ipotesi come base di legittimazione per la lotta di tre categorie di popoli: 1) popoli sottoposti a dominio coloniale; 2) popoli sottoposti a dominio o occupazione straniera; 3) popoli sottoposti a un regime di discriminazione razziale. Sotto un profilo esterno, esso comporta per i popoli sottoposti a dominio coloniale, la secessione dalla madrepatria e lo stesso vale per i popoli sottoposti a regime militare straniero. Per i gruppi razziali sottoposti a un regime discriminatorio, il principio di autodeterminazione ha sia valenza esterna che interna, conferendo a tale gruppo il diritto di “perseguire il proprio sviluppo politico, economico, sociale e culturale, all’interno di uno Stato esistente.” Esempi di MLN sono: il FRELIMO movimento di liberazione nazionale del Mozambico, l’OLP in Medio Oriente, il Fronte nazionale di liberazione del Vietnam in Asia e il fronte POLISARIO per l’indipendenza del Sahara occidentale. Il principio di autodeterminazione stabilisce il metodo attraverso il quale gli Stati devono assumere decisioni concernenti i popoli: prestando attenzione al loro consenso liberamente espresso, ma non indica le varie aree specifiche in cui esso deve trovare applicazione e lo scopo finale dell’autodeterminazione. Da questo principio discendono diritti e obblighi: gli Stati che opprimono popoli appartenenti alle categorie sopra menzionate, sono obbligati a consentire l’esercizio del diritto all’autodeterminazione e a non impedire l’esercizio di questo diritto attraverso mezzi coercitivi. I popoli cui spetta l’autodeterminazione vantano un vero e proprio diritto nei confronti dello Stato oppressore, essi possono pretendere che gli Stati terzi si astengano dall’inviare truppe che assistano lo Stato oppressore. Gli Stati terzi sono giuridicamente legittimati a sostenere i popoli in lotta per l’autodeterminazione, fornendo loro ogni forma d’assistenza diversa dall’invio di truppe armate. Nel settore dell’uso della forza, l’affermazione del principio di autodeterminazione ha avuto una duplice conseguenza: da un lato, ha ampliato la portata del divieto di cui all’art.2 par.4, della Carta delle Nazioni Unite, proibendo agli Stati di ricorrere alla minaccia o all’uso della forza contro i popoli che invocano il diritto all’autodeterminazione. Dall’altro, i movimenti di liberazione nazionale, hanno il diritto di ricorrere alla forza per reagire contro lo Stato che impedisce con la forza l’esercizio del diritto all’autodeterminazione. Non è possibile agli Stati di considerare terrae nullius quei territori abitati da aggregati organizzati, ma in cui manchino i caratteri dell’autorità sovrana. Sotto il profilo normativo, il principio all’autodeterminazione è stato accolto in maniera selettiva: non trova applicazione nel caso dei gruppi etnici e delle minoranze nazionali, religiose e culturali in quanto potrebbero rappresentare un pericolo alla pace e alla frammentazione degli Stati. Il controllo effettivo di parte del territorio non è una condizione essenziale per l’acquisizione della soggettività internazionale. I MLN hanno uno status giuridico internazionalmente rilevante, in ragione degli scopi politici da essi perseguiti e cioè dalla lotta per liberare i popoli che rappresentano dalla dominazione coloniale, dall’occupazione straniera o da un regime razzista. Gli Stati hanno l’obbligo di non fornire alcun tipo di assistenza al governo che nega il diritto all’autodeterminazione ad un popolo appartenente a queste categorie. A numerosi MLN è stato riconosciuto lo status di osservatore presso le Nazioni Unite, sia su base individuale (OLP), sia collettiva (MLN Organizzazione dell’Unità africana UA o Lega Araba). Ciò consente all’osservatore di avere accesso ai documenti ufficiali, di partecipare alle riunioni ufficiali e di potervi prendere parola, ma è escluso il diritto di voto. Ciò accorda ai MLN una forte legittimazione politica e offre loro la possibilità di rappresentare le istanze dei popoli in lotta per autodeterminarsi in seno alla maggior Organizzazione intergovernativa a vocazione universale.
I MLN sono destinatari di alcune norme giuridiche internazionali, come il diritto all’autodeterminazione, le norme che regolano i conflitti armati internazionali e sulla stipulazione dei trattati per quanto riguarda lo stazionamento delle proprie forze armate nel territorio di altri Stati, la cessazione delle ostilità, il riconoscimento dell’indipendenza, i confini… I MLN sono destinatari delle norme sulla protezione e immunità degli individui che agiscono in nome e per conto loro ma non hanno il diritto di disporre del territorio oggetto di contesa o delle sue risorse naturali.
- SOGGETTI “SUI GENERIS” La Santa Sede. Essa costituisce l’organizzazione centrale della Chiesa cattolica. In passato, esercitava un’indiscussa autorità e poteri estesi su uno Stato, lo Stato pontificio, oggi chiamato Stato della Città del Vaticano, con una superficie di 0,44 kmq, e privo di sovranità perché sottoposto alla supremazia della Santa Sede. La Santa Sede piò stipulare accordi internazionali come i Patti lateranensi del 1929 e può partecipare a vari trattati multilaterali come la Convenzione di Vienna del 1961 sulle relazioni diplomatiche, o in materia di diritti umani. Tuttavia, in alcuni casi, è lo Stato della Città del Vaticano che ha concluso accordi internazionali con gli Stati. Inoltre, ha aderito ad alcune Organizzazioni internazionali come l’OSCE e l’AIEA e ha lo status di osservatore presso la FAO e l’UNESCO. La Santa Sede infine, prende parte alle relazioni diplomatiche internazionali, inviando e ricevendo personale diplomatico (nunzi apostolici). La Santa sede beneficia dell’immunità di giurisdizione degli Stati e questa protegge anche i suoi organi (es: caso Marcinkus). Il Sovrano Ordine di Malta. Nasce nel 1050 durante le Crociate e dal 1834 si è stabilito a Roma, offrendo assistenza ospedaliera e attività caritativa in genere. La sua presenza nella società internazionale è legata a ragioni storiche che attengono al ruolo umanitario, per cui ha una soggettività internazionale ma limitata e funzionale alle attività umanitarie. È dipendente dalla Santa Sede. Ha stipulato accordi bilaterali con alcuni Stati, come l’Italia nel 2000 e gode dello Statuto di osservatore presso le Nazioni Unite. Il Comitato internazionale della Croce Rossa. Istituito nel 1863 in Svizzera come associazione privata dedita allo svolgimento di attività umanitaria nel corso dei conflitti armati. Il Codice civile svizzero gli attribuisce la personalità giuridica di diritto interno. Il CICR non possiede un territorio, ha sede a Ginevra e i suoi locali sono inviolabili. Promuove la stipulazione di trattati multilaterali in materia internazionale dei conflitti armati e può svolgere il ruolo di ente protettore. Stipula trattati internazionali e accordi con organizzazioni internazionali. Il suo status è equiparabile a quello di un’organizzazione intergovernativa. CAPITOLO 7: ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI E NAZIONI UNITE
- LA SOGGETTIVITA’ INTERNAZIONALE DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI Le prime organizzazioni internazionali furono istituite a cavallo tra il XIX e il XX secolo: erano piuttosto rudimentali e si occupavano principalmente di materie tecniche. Con la fine della Prima guerra mondiale si assiste invece al tentativo di creare organismi con competenze di più ampia portata, come la SdN, istituita con il Trattato di Versailles del 1919 e costituisce la prima organizzazione internazionale a vocazione universale. Dopo la Seconda guerra mondiale, il processo di creazione di organizzazioni internazionali si è intensificato e attualmente esistono più di 400 organizzazioni internazionali. È vero che non a tutte le organizzazioni internazionali può essere riconosciuta la soggettività internazionale, giacché questa dipende dall’idoneità dell’ente di agire sul piano internazionale in maniera autonoma ed indipendente, e di manifestare una volontà propria. Per stabilire se un’organizzazione è soggetto di diritto internazionale, si fa ricorso a due criteri principali indicati dalla CIG: 1) verificare se gli Stati membri, nell’istituire l’ente e conferendogli determinate funzioni, abbiano anche attribuito a quell’ente le competenze necessarie per lo svolgimento effettivo di queste funzioni; 2) occorre che l’organizzazione agisca effettivamente in maniera autonoma e indipendente dagli Stati membri, ovvero, compre precisa la CIG, è necessario che l’organizzazione “eserciti e svolga funzioni e possegga diritti che possono giustificarsi solo in quanto essa sia dotata di soggettività giuridica internazionale e sia capace di agire sulla scena internazionale.” Le organizzazioni che non soddisfano tali requisiti vengono considerate organi comuni degli Stati membri.
- LE NORME INTERNAZIONALI APPLICABILI
