Sergio Marchisio – Corso di diritto internazionale

Capitolo 1 – La comunità internazionale: caratteri generali ed evoluzione

Il diritto internazionale è quella branca della scienza giuridica con oggetto l’insieme delle norme giuridiche applicabili ai

rapporti tra le entità politiche che formano la comunità internazionale. Dalla prassi si ricava che l’azione dello stato in

campo internazionale è determinata da ragioni di interesse, il diritto internazionale rappresenta uno dei modi per

legittimare la sua azione.

Il modello originario di comunità internazionale è quello di una società di coordinamento paritaria composta da entità

politiche indipendenti, non subordinate ad alcuna autorità sovraordinata, salvo deroghe nel contesto dei sistemi post

Seconda guerra mondiale di cooperazione. Le funzioni dell’ordinamento giuridico sono attribuite agli stessi destinatari

delle norme, si tratta di un sistema policentrico. Per quanto riguarda la composizione, i membri primari della comunità

internazionale sono gli stati e le entità assimilabili, l’essere umano non è considerato soggetto di diritto internazionale.

Secondo una dottrina minoritaria la nascita della comunità internazionale è da collocarsi nell’alto medioevo quando si

sarebbe formata nell’Europa occidentale una comunità giuridica di popoli cristiani, questa teoria è alimentata dalla

convinzione che il diritto nasca dove i soggetti condividono la stessa religione e morale. La nascita della comunità

internazionale è indicata oggi dalla pace di Westphalia e i trattati di Osnabrück e Munster del 1648.

Roberto Ago fa coincidere la nascita della comunità internazionale pluralista all’epoca romano-barbarica, quando

l’impero franco-lombardo, l’impero bizantino e l’impero islamico le cui estensioni coprivano gran parte dell’Europa

occidentale, centrale, sud-orientale, dell’asia sud-occidentale e dell’africa settentrionale, convivevano e intrattenevano

rapporti diplomatici per soddisfare interessi reciproci. In realtà il diritto internazionale come lo conosciamo noi è il

prodotto della trasformazione dell’assetto politico dell’Europa dal medioevo all’età moderna.

La tesi eurocentrica che attribuisce la nascita della comunità internazionale con la pace di Westphalia assegna

all’Europa un ruolo centrale, questa prospettiva viene definita “universalismo egocentrico”. Il diritto internazionale

modello è il prodotto di una pluralità di culture, di una sintesi di quasi tutte le civiltà del mondo.

Riguardo la teoria dell’universalismo egocentrico bisogna considerare due aspetti: la pace di Westphalia ha segnato il

passaggio da un pluralismo delle comunità internazionali distinte e riunite in bacini di civiltà, ad un’unica comunità

internazionale tendenzialmente universale; la comunità euromediterranea e il diritto da essa espresso si sono allargati

ad altri continenti, quindi l’apporto delle altre civiltà alla formazione del diritto internazionale è stato limitato e incentrato

allo sviluppo degli interessi europei e occidentali

I bacini di civiltà (pre-Westphalia) sono definibili come pluralità di comunità internazionali tra loro distanti, i principali

erano situati sulle coste del Mediterraneo, Asia centro-meridionali e l’Estremo oriente. Si tratta di entità politiche sovrane

e indipendenti che intrattenevano rapporti diplomatici tra loro.

Si ipotizza la nascita dello stato in Mesopotamia tra il VII e il III millennio avanti cristo. Tra il X e il IX secolo avanti cristo

il centro di gravità si spostò verso occidente nella Magna Grecia. Roma se in una prima fase intrattenne rapporti

diplomatici, successivamente la politica di conquista ed espansione lasciava poco spazio al diritto internazionale.

L’istituto dello ius gentium disciplinava i rapporti tra cittadini stranieri o tra romani e stranieri.

La fine dell’Impero Romano d’occidente segna l’ascesa degli stati barbari. Con l’incoronazione di Carlo Magno nell’800

e con la successiva pace con Bisanzio nell’811 i due imperi si riconobbero reciprocamente e inoltre il califfato di Baghdad

riconobbe Carlo Magno quale protettore dei luoghi santi. L’equilibrio della comunità subì profondi cambiamenti con la

caduta dell’impero arabo, la divisione di quello Carolingio e la nascita del Sacro Romano Impero.

Alla scoperta dell’America fece seguito la conquista spagnola e portoghese. La corona spagnola nel 1503 disciplinò il

rapporto tra coloni e popolazioni autoctone tramite l’istituto dell’encomienda.

La questione del debito storico dei paesi coloniali nei confronti delle popolazioni vittime di schiavitù e della tratta degli

schiavi fu sollevata negli anni Novanta dall’unione africana, cercando nei decenni di stabilire indennizzi da pagare;

tuttavia, è difficile condannare con una legge entrata successivamente in vigore.

La tratta degli schiavi e genocidio sono considerati nel diritto internazionale gravi crimini internazionali. Nel 1815 durante

il Congresso di Vienna tali pratiche furono condannate e denunciate pubblicamente. Nel 1926 durante la Convenzione

di Ginevra si è arrivato alla proibizione. L’art.1 definisce la schiavitù come “lo stato o la condizione di un individuo sul

quale si esercitano gli attributi del diritto di proprietà o alcuni di essi”, atti che rientrano in questa definizione sono: la

cattura, acquisto o cessione di un individuo, ogni atto che costituisce commercio o trasporto di schiavi. Nel 1956 la

Convenzione supplementare sull’abolizione della schiavitù stabilisce obblighi a carico degli Stati di cooperazione,

prevenzione e repressione del fenomeno, individuando anche fattispecie assimilabili alla schiavitù come: servitù per

debito, ogni pratica che comporti matrimonio o promessa di matrimonio decisa da terzi per conto della donna senza

possibilità di opposizione, cessione a titolo oneroso di una donna a terzi da parte del marito o di altri; cessione di un

minore per consentire lo sfruttamento sulla persona o delle capacità lavorative. Materia trattata anche in ambito europeo.

Il Protocollo di Palermo del 2000 amplia la definizione di “tratta di persone” comprendendovi il reclutamento, il trasporto,

il trasferimento, l’alloggio o l’accoglienza di persone ottenute attraverso la minaccia o con l’uso della forza, rapimento o

frode. Il Protocollo si applica tuttavia ai fenomeni riguardanti organizzazioni criminale. L’art.7 dello Statuto di Roma della

Corte penale internazionale del 1998 considera la riduzione in schiavitù tra i crimini contro l’umanità, definiti dall’art.6

come atti commessi nell’intento di distruggere tutto o in parte, un gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso.

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Sergio Marchisio – Corso di diritto internazionale

Capitolo 1 – La comunità internazionale: caratteri generali ed evoluzione Il diritto internazionale è quella branca della scienza giuridica con oggetto l’insieme delle norme giuridiche applicabili ai rapporti tra le entità politiche che formano la comunità internazionale. Dalla prassi si ricava che l’azione dello stato in campo internazionale è determinata da ragioni di interesse, il diritto internazionale rappresenta uno dei modi per legittimare la sua azione. Il modello originario di comunità internazionale è quello di una società di coordinamento paritaria composta da entità politiche indipendenti, non subordinate ad alcuna autorità sovraordinata, salvo deroghe nel contesto dei sistemi post Seconda guerra mondiale di cooperazione. Le funzioni dell’ordinamento giuridico sono attribuite agli stessi destinatari delle norme, si tratta di un sistema policentrico. Per quanto riguarda la composizione, i membri primari della comunità internazionale sono gli stati e le entità assimilabili, l’essere umano non è considerato soggetto di diritto internazionale. Secondo una dottrina minoritaria la nascita della comunità internazionale è da collocarsi nell’alto medioevo quando si sarebbe formata nell’Europa occidentale una comunità giuridica di popoli cristiani, questa teoria è alimentata dalla convinzione che il diritto nasca dove i soggetti condividono la stessa religione e morale. La nascita della comunità internazionale è indicata oggi dalla pace di Westphalia e i trattati di Osnabrück e Munster del 1648. Roberto Ago fa coincidere la nascita della comunità internazionale pluralista all’epoca romano-barbarica, quando l’impero franco-lombardo, l’impero bizantino e l’impero islamico le cui estensioni coprivano gran parte dell’Europa occidentale, centrale, sud-orientale, dell’asia sud-occidentale e dell’africa settentrionale, convivevano e intrattenevano rapporti diplomatici per soddisfare interessi reciproci. In realtà il diritto internazionale come lo conosciamo noi è il prodotto della trasformazione dell’assetto politico dell’Europa dal medioevo all’età moderna. La tesi eurocentrica che attribuisce la nascita della comunità internazionale con la pace di Westphalia assegna all’Europa un ruolo centrale, questa prospettiva viene definita “universalismo egocentrico”. Il diritto internazionale modello è il prodotto di una pluralità di culture, di una sintesi di quasi tutte le civiltà del mondo. Riguardo la teoria dell’universalismo egocentrico bisogna considerare due aspetti: la pace di Westphalia ha segnato il passaggio da un pluralismo delle comunità internazionali distinte e riunite in bacini di civiltà, ad un’unica comunità internazionale tendenzialmente universale; la comunità euromediterranea e il diritto da essa espresso si sono allargati ad altri continenti, quindi l’apporto delle altre civiltà alla formazione del diritto internazionale è stato limitato e incentrato allo sviluppo degli interessi europei e occidentali I bacini di civiltà (pre-Westphalia) sono definibili come pluralità di comunità internazionali tra loro distanti, i principali erano situati sulle coste del Mediterraneo, Asia centro-meridionali e l’Estremo oriente. Si tratta di entità politiche sovrane e indipendenti che intrattenevano rapporti diplomatici tra loro. Si ipotizza la nascita dello stato in Mesopotamia tra il VII e il III millennio avanti cristo. Tra il X e il IX secolo avanti cristo il centro di gravità si spostò verso occidente nella Magna Grecia. Roma se in una prima fase intrattenne rapporti diplomatici, successivamente la politica di conquista ed espansione lasciava poco spazio al diritto internazionale. L’istituto dello ius gentium disciplinava i rapporti tra cittadini stranieri o tra romani e stranieri. La fine dell’Impero Romano d’occidente segna l’ascesa degli stati barbari. Con l’incoronazione di Carlo Magno nell’ e con la successiva pace con Bisanzio nell’811 i due imperi si riconobbero reciprocamente e inoltre il califfato di Baghdad riconobbe Carlo Magno quale protettore dei luoghi santi. L’equilibrio della comunità subì profondi cambiamenti con la caduta dell’impero arabo, la divisione di quello Carolingio e la nascita del Sacro Romano Impero. Alla scoperta dell’America fece seguito la conquista spagnola e portoghese. La corona spagnola nel 1503 disciplinò il rapporto tra coloni e popolazioni autoctone tramite l’istituto dell’encomienda. La questione del debito storico dei paesi coloniali nei confronti delle popolazioni vittime di schiavitù e della tratta degli schiavi fu sollevata negli anni Novanta dall’unione africana, cercando nei decenni di stabilire indennizzi da pagare; tuttavia, è difficile condannare con una legge entrata successivamente in vigore. La tratta degli schiavi e genocidio sono considerati nel diritto internazionale gravi crimini internazionali. Nel 1815 durante il Congresso di Vienna tali pratiche furono condannate e denunciate pubblicamente. Nel 1926 durante la Convenzione di Ginevra si è arrivato alla proibizione. L’art.1 definisce la schiavitù come “lo stato o la condizione di un individuo sul quale si esercitano gli attributi del diritto di proprietà o alcuni di essi”, atti che rientrano in questa definizione sono: la cattura, acquisto o cessione di un individuo, ogni atto che costituisce commercio o trasporto di schiavi. Nel 1956 la Convenzione supplementare sull’abolizione della schiavitù stabilisce obblighi a carico degli Stati di cooperazione, prevenzione e repressione del fenomeno, individuando anche fattispecie assimilabili alla schiavitù come: servitù per debito, ogni pratica che comporti matrimonio o promessa di matrimonio decisa da terzi per conto della donna senza possibilità di opposizione, cessione a titolo oneroso di una donna a terzi da parte del marito o di altri; cessione di un minore per consentire lo sfruttamento sulla persona o delle capacità lavorative. Materia trattata anche in ambito europeo. Il Protocollo di Palermo del 2000 amplia la definizione di “tratta di persone” comprendendovi il reclutamento, il trasporto, il trasferimento, l’alloggio o l’accoglienza di persone ottenute attraverso la minaccia o con l’uso della forza, rapimento o frode. Il Protocollo si applica tuttavia ai fenomeni riguardanti organizzazioni criminale. L’art.7 dello Statuto di Roma della Corte penale internazionale del 1998 considera la riduzione in schiavitù tra i crimini contro l’umanità, definiti dall’art. come atti commessi nell’intento di distruggere tutto o in parte, un gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso.

I Paesi del Caricom, in merito alla tratta degli schiavi, hanno istituito commissioni regionali per analizzare i danni e formulare una richiesta di risarcimento. Con l’indipendenza, degli Stati Uniti nel 1783 e dei paesi dell’America centrale e latina che recisero i legami coloniali tra il 1811 e il 1827, i nuovi Stati che entrarono nella comunità internazionale accettarono il modello westphaliano e il panamericanismo; con la Dottrina Monroe del 1823 il Continente americano passò sotto l’influenza degli Stati Uniti che non tollerano nuove ingerenze europee in America. Alla fine del 1800 fu istituita la prima Organizzazione a carattere regionale, l’Unione internazionale delle Repubbliche americane evoluta nel 1948 nell’Organizzazione degli Stati americani. In questo contesto si fece strada l’idea di un diritto internazionale regionale caratterizzato da istituzioni tipiche di determinate regioni e sconosciute al diritto internazionale di origine europea, sono esempi: il diritto di asilo diplomatico e il principio uti possidetis iuris. Quest’ultimo prevedeva che i nuovi Stati formati a seguito della decolonizzazione mantenessero i confini stabili o tollerati dalla Corona spagnola, questo principio fu largamente applicato: dall’Organizzazione per l’Unione Africana per mantenere invariati i confini coloniali e dalla Corte internazionale di giustizia (sentenza del 1986 sulla frontiera Burkina– Mali.) L’espansione europea in Africa iniziò con l’apertura di empori, l’esplorazione, l’insediamento di Compagnie coloniali a cui seguì l’occupazione militare come fosse res nullius. L’Atto finale di Berlino 1885 spartì l’Africa in zone di influenza. L’uso di espedienti giuridici mascherava spesso l’acquisto di terre ricche e di risorse naturali da sfruttare: capitolazione, i trattati ineguali e le concessioni territoriali. In Asia a fenomeni coloniali si unirono fattori atipici come l’esistenza di entità statali con tradizioni millenarie costrette ad accettare regimi giuridici speciali. Il regime delle capitolazioni attribuiva ai cittadini stranieri residenti nel paese asiatico una condizione privilegiata, era soggetto solo alla giurisdizione dei propri consoli e godeva della libertà di culto e di commercio. Alla Cina furono imposti i trattati ineguali che ponevano obblighi ad una sola parte contraente e particolarmente favorevoli all’altra e cessioni territoriali che comportarono l’acquisizione da parte degli europei di zone strategiche in regime di inviolabilità. Agli Stati africani furono imposti trattati di protettorato che pur salvando formalmente l’indipendenza li sottoponeva a un rigido controllo delle relazioni internazionali e degli affari interni da parte delle potenze europee. Nel XVII sec. emerge la figura di Ugo Grozio, si propose di scrivere le norme della convivenza internazionale che si erano costitute durante il periodo del feudalesimo medievale e di liberarle dall’aspetto religioso. Per Grozio, seguace della tradizione aristotelica, gli uomini tendono a riunirsi in comunità e convivere secondo un sistema di regole basato su: il diritto naturale, prodotto della ragione e base della condotta umana; il diritto volontario, posto sulla base della regola stare pactis (tener fede agli impegni presi reciprocamente). Nel XIX si affermò il positivismo giuridico, di origine europeo. Il caposaldo del positivismo giuridico è la distanza fra il diritto posto da una volontà normatrice capace di potere coercitivo (diritto positivo) e l’insieme di norme e principi che la coscienza sociale afferma desumibili dalla volontà umana e dalla necessita di convivenza (diritto naturale). La dottrina tedesca della fine del XIX secolo si ispira alla filosofia hegeliana: se lo Stato è al di sopra di ogni altra autorità e diritto, non può esistere un diritto internazionale che lo vincola, esiste un’estensione del diritto pubblico che si occupa dei rapporti esteri (diritto pubblico estero). La teoria dell’auto-limitazione dello Stato con afferma che la capacità degli Stati di auto-obbligarsi non può che essere fondata sulle norme dei singoli ordinamenti interni. Si afferma così la teoria della volontà collettiva degli Stati, le norme del diritto internazionale solo frutto della volontà comune degli Stati. La teoria fu respinta da Anzilotti perché se ad ogni accordo corrispondesse la volontà di uno Stato, il diritto sarebbe frazionato. Altra teoria è quella del normativismo che trova maggiore espressione con: la dottrina pura del diritto (positivismo critico) di Hans Kelsen e la teoria dommatica delle fonti di Tomaso Perassi.

La teoria di Kelsen intende liberare il diritto da ogni elemento ideologico in quanto è realizzato da determinati fonti di produzione giuridica legittimati da una norma di rango superiore. In tal senso ci riferiamo al procedimento di validità a ritroso, ogni norma è legittimata da una norma precedente fino ad arrivare alla norma base che si presuppone valida, una ipotesi giuridica che si ritiene vera. Nel diritto internazionale la norma base viene identificata nella consuetudine.
La teoria dommatica propone il procedimento di legittimazione al ritroso identificando la norma base non come creazione del pensiero giuridico ma come dato mutuato da altre scienze da cui deriva che l’accordo delle volontà degli Stati è il procedimento di creazione del diritto: il diritto è diritto di volontà. Il Patto della Società delle Nazioni approvato nel 1919 con il Tratto di pace di Versailles in occasione della Conferenza di Parigi del 1919 ed entrò in vigore 1920. La struttura era basata su tre organi principali: l’Assemblea, composta dagli Stati membri (prima 42 poi 57); il Consiglio composto dai rappresentanti delle potenze alleate vincitrici della guerra (Francia, Giappone, Italia, Regno Unito, Stati Uniti) con Status di membri permanenti e da altri 4 membri non permanenti. Molto interessante è l’art.14 del Patto che prevedeva l’istituzione della Corte permanente di giustizia internazionale composta inizialmente da 11, poi da 15, membri per rappresentare le civiltà mondiali e i principali sistemi giuridici del mondo. Scopi principali della Società delle Nazioni era il mantenimento dello status quo dei confini e la regolamentazione delle relazioni internazionali tra gli Stati. Pur non vietando la guerra (gli Stati si impegnavano infatti a difendere l’integrità territoriale), gli Stati si impegnavano a ricorrere a guerra come ultima alternativa dopo aver adoperato strumenti di diritto internazionale (arbitrati, giudizi, sottoporre la fattispecie al Consiglio). In caso di violazione di uno Stato membro del Patto prevedeva sanzioni economiche (interruzione delle relazioni economiche e commerciali) ed eventuali sanzioni militari, per la cui esecuzione era attribuito al Consiglio un potere di raccomandazione. In tale occasione fu delineato il

rappresentano un mezzo per la determinazione delle norme giuridiche. La CIG spesso richiama le decisioni della precedente giurisprudenza, in particolare della CPGI. La giurisprudenza dei giudici nazionali è rilevante, come nel caso in cui essa è necessaria ai fini della determinazione dell’opinio iuris e del contenuto di una norma consuetudinaria. Nel diritto internazionale, alla luce dell’art.59 dello Statuto della Corte, le sentenze sono obbligatorie solo per le parti in lite e nel caso specifico, non vale il principio dello stare decisis, legato ad un potere giudiziario centralizzato che nel diritto internazionale manca. L’art.38 par.2 rappresenta l’unica occasione in cui la sentenza è fonte del diritto internazionale. Le parti autorizzano la Corte a risolvere la controversia applicando criteri extra-giuridici, creando una nuova norma. Requisito necessario per la sentenza ex aequo et bono è l’espressa volontà delle parti. Nel caso della Piattaforma continentale Tunisia-Libia, una clausola del compromesso relativa al diritto da applicare alla controversia chiedeva alla Corte di tener conto di tre fattori: i principi equitativi; le circostanze; le nuove tendenze accettate alla Terza Conferenza sul diritto del mare. La Corte ha ritenuto di non poter applicare le nuove tendenze perché rappresentavano uno stadio avanzato ma non definitivo di produzione di norme giuridiche visto che il testo non era stato ancora aperto alla firma degli Stati partecipanti. La sentenza inoltre afferma che l’equità infra o secundum legam può essere intesa come principio generale del diritto o norma generale del diritto internazionale per la delimitazione degli spazi marittimi, non si tratta di un giudizio ex aequo et bono ma ricade nell’art.38 par.1. Altro caso significativo è quello della decisione del 1874 sulla determinazione definitiva della frontiera italo-svizzera. L’arbitro Marsh afferma che a meno di stipulazioni contrarie nel compromesso di arbitrato, l’attribuzione di un territorio deve essere fondata sui diritti territoriali basati sull’uso e l’occupazione. L’arbitrio si concluse a favore dell’Italia a cui era riconosciuto l’appartenenza storica al luogo e consigliava la cessione alla Svizzera dell’Alpe Cravairola. L’art.38 par.1 lett. b) dello Statuto della CIG definisce la consuetudine internazionale come prova di una pratica generale accettata come diritto. Sono norme non scritte e generali a portata soggettiva illimitata. La norma esprime i due elementi principali del diritto: l’elemento obiettivo o materiale, consiste nella pratica e nella ripetizione del comportamento da parte degli Stati; l’elemento psicologico, ovvero il convincimento della doverosità giuridica del comportamento (opinio iuris). Questi due elementi producono (consuetudine introduttiva), modificano o abrogano (desuetudine) una norma consuetudinaria. La dottrina considera l’elemento psicologico un atto intellettivo, non volitivo, avente come oggetto la graduale formazione della consuetudine e la sua applicazione. La volontà degli Stati porterebbe a qualificare la consuetudine come fatto giuridico e non atto giuridico, in passato la dottrina considerava la consuetudine come un tacito accordo realizzato tramite manifestazioni di volontà, di conseguenza la consuetudine avrebbe limiti soggettivi vincolanti solo per gli Stati che conseguono la condotta, il sistema giuridico che ne uscirebbe non risulterebbe unito ma frammentato. Nel 1996 la CIG ha sottolineato che le risoluzioni dell’Assemblea generale, anche se non hanno forza obbligatoria, possono avere valore normativo e avere valore normativo e fornire elementi di prova importanti per stabilire l’esistenza di una norma o l’emergere dell’opinio iuris. Per stabilire l’esistenza di questo elemento occorre verificare se esista un convincimento giuridico quanto al suo carattere normativo. Il processo di formazione del diritto consuetudinario continua ad essere caratterizzato dall’azione degli Stati, specie quelli direttamente interessati attraverso comportamenti dei quali si afferma l’obbligatorietà. La consapevolezza che lo Stato ha dell’importanza della sua condotta non trasforma l’opinio iuris in manifestazione di volontà. Importante per la definizione del diritto generale è la sentenza della Corte Suprema USA The Paquete Habana. La Corte indicava i fattori per la determinazione del diritto generale: la pratica consolidata di un gran numero di Stati; la ripetizione della pratica nel tempo e l’elemento soggettivo del convincimento di agire in ragione dell’obbligatorietà della norma (tramite riconoscimenti espressi da parte degli Stati, atteggiamenti di quiescenza, silenzio o opposizione), opinio iuris. La pratica diplomatica degli Stati offre indicazioni per indicare la presenza di norme consuetudinarie. Come espressione della prassi ha rilevanza la giurisprudenza dei Tribunali internazionali, è il caso in cui la Corte Internazionale di Giustizia ha rilevato che esiste un dato settore disciplinato da una norma generale. L'art.34 della Convenzione di Vienna non vincola gli Stati a rispettare norme senza il suo consenso, a volte è espressione del convincimento giuridico dl carattere obbligatorio di una data regola. Ne consegue che in relazione alle convenzioni di codificazione, se costituisce trascrizione (restatement), la norma consuetudinaria continua ad applicarsi a tutti; se la codificazione ha carattere innovatore, è il punto di partenza per la formazione di nuove norme consuetudinarie. La sentenza del 1986 sulle attività militari e paramilitari contro il Nicaragua ha rintracciato norme generali nella Carta (un trattato). Il diritto consuetudinario internazionale è privo di limiti soggettivi d’efficaci. Alcuni gruppi di Stati definiti dalla CIG “specially affected States” svolgono un ruolo principale nella formazione delle consuetudini, esse però obbligano tutti gli Stati, compresi i nuovi Stati e quelli impossibilitati a manifestare la prassi. L’ esempio è il diritto consuetudinario extra- atmosferico che vincolava anche i Paesi che non finanziavano un programma spaziale. La CIG conferma l’esistenza di un diritto consuetudinario particolare applicabile solo agli Stati di una determinata regione o locale. La sentenza tra Portogallo-India sul diritto di transito faceva riferimento ad una pratica costante e uniforme osservata dal Regno Unito in qualità di potenza coloniale che l’India accettava. Il diritto d’asilo diplomatico è una consuetudine regionale (americana) non riconosciuta agli Stati estranei alla regione. Nel 2012 Julian Assange accusato di alto tradimento, chiese asilo diplomatico all’ambasciata dell’Ecuador in Gran Bretagna. L’art.41 della Costituzione dell’Ecuador riconosce sia l’asilo diplomatico che l’asilo politico ai sensi della Convenzione di Ginevra del 1951. La Gran Bretagna pur considerandolo un criminale rispetta il principio di inviolabilità della sede.

Lo Stato obiettore è quello che si è costantemente e ripetutamene opposto all’applicazione di una norma consuetudinaria nei suoi confronti e non è quindi vincolato ad osservarla. Lo Stato deve mostrare che si è sottratto all’applicazione dall’inizio della sua formazione. Il processo di formazione della prassi a volte può essere complesso e il momento conclusivo difficile da individuare. Esempio è il Caso Kite avvenuto negli anni Venti del XX secolo, quando l’immunità degli agenti diplomatici era garantita dalla consuetudine sia nel caso in cui agissero per conto dello Stato che negli atti di vita privata; questa norma consuetudinaria fu messa in discussione dalla Corte di cassazione nel 1922, la sentenza garantiva l’immunità per gli atti rappresentativi ma non per i privati dove era soggetto alla giurisdizione italiana. Dopo la Seconda Guerra Mondiale con la Convenzione di codifica di Vienna del 1961 che riconosce l’esenzione degli agenti diplomatici dalla giurisdizione civile e penale dello Stato accreditato per atti ufficiali e privati. La Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati recepiva l’inderogabilità di alcuni principi con l’art. 53, con l’art.64 è sancito il carattere retroattivo della norma imperativa (capacità di abrogare il trattato), definiva la norma imperativa come la norma accettata e riconosciuta dalla comunità internazionale come norma a cui non è ammessa nessuna deroga e può essere modificata solo da un’altra della stessa portata. Tale Convenzione inoltre prevede la possibilità da parte di uno Stato parte della controversia relativa agli artt.53 e 64 di porre in modo unilaterale il caso alla Corte internazionale di giustizia. Il concetto di obbligo erga omnes è maturato dalla CIG nel quadro dei lavori di codificazione delle norme consuetudinarie. Nella sentenza del 1970 sul caso Barcelona Traction Light and Power company tra Belgio e Spagna, la Corte ha definito gli obblighi erga omnes come quelli che uno Stato assume nei confronti della comunità internazionale nel suo insieme, distinti dagli obblighi bilaterali che uno Stato assume nei confronti di un altro Stato obblighi erga omnes partes. Con la Convenzione di Vienna la violazione di obblighi erga omnes dà luogo ad un crimine internazionale e non ad un illecito ordinario. Tra i crimini internazionali l’art.19 menziona: l’aggressione, il mantenimento di un regime coloniale, la schiavitù, il genocidio, inquinamento massiccio di mari e aria. Il Progetto di articoli presentato nel 2001 dalla Commissione di diritto internazionale conserva la nozione di norme imperative, il loro inadempimento è considerato grave (art.40) e secondo l’art.41 gli Stati hanno l’obbligo di cooperare per porre fine ad esse, di non riconoscere una situazione creata attraverso una violazione grave, né prestare aiuto o assistenza al mantenimento di tale situazione. L’elemento che distingue tali norme da altre è il convincimento di tutti gli Stati circa la loro inderogabilità (art. Convenzione). Gli elementi che costituiscono una norma imperativa sono tre: la diuturnitas, la ripetizione costante di un comportamento; l’opinio iuris e il convincimento della loro inderogabilità. Secondo la dottrina non è sufficiente che gli Stati più importanti e rappresentativi di alcune aree geografiche abbiano espresso opinio iuris, è necessario accettarlo anche come diritto inderogabile. La sentenza della CIG sul caso delle Questioni relative all’obbligo di giudicare o estradare, Belgio-Senegal, afferma come una norma di carattere consuetudinario, il divieto di tortura, ha acquisito il titolo di norma imperativa. Prova della pratica e del convincimento giuridico è, per la Corte, il fatto che il divieto di tortura è contenuto in numerosi strumenti di diritto internazionale e negli ordinamenti interni degli Stati. Grazie alla giurisprudenza riusciamo a chiarire la loro identità, nella sentenza della Corte di giustizia del CE nel caso Kadi 2008 dove viene affermata che le norme basate su valori universali e fondamentali sono inderogabili. I trattati creano norme particolari che per definizione non sono riconosciute come inderogabile dalla comunità internazionale, può però riflettere una norma generale di natura imperativa come confermato dalla sentenza del 2006 della CIG. L’incompatibilità di un trattato con una norma imperativa del diritto internazionale riflessa nella Carta delle Nazioni Unite (art.1 e art.2) produce la nullità assoluta del trattato (limite oggettivo); il contrasto tra un trattato e una norma non imperativa della Carta genera l’illeceità, gli Stati dovranno sospendere o estinguere il trattato. Si considerano imperative le norme che sanciscono il rispetto dei diritti umani o che rappresentino l’espressione di valori comuni condivisi dalla comunità internazionale. Esiste un gruppo di principi non tutelato da norme imperative ma valevoli erga omnes: diritto alla vita, divieto di genocidio, di schiavitù di tortura e di trattamenti inumani e degradanti. Diritti fondamentali riflessi in norme imperative sono quelli contemplati dalla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948, la Convenzione di Ginevra per la protezione delle vittime di guerra del 1948 e dal Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici del 1966. I Paesi europei considerano il diritto al rispetto della proprietà e ad equo processo diritti imperativi, però contemplano limiti ed eccezioni: sono derogabili. La sentenza del 2006 relativa al caso Goiburu’ e altri contro Paraguay, la Corte interamericana dei diritti dell’uomo ha affermato che il divieto di sparizione forzata e di tortura e il correlativo dovere di indagare perseguire i suoi responsabili hanno carattere imperativo perché rivolti a tutelare gli interessi dell’intera comunità internazionale. Nella controversia tra Belgio e Senegal emerge che il divieto di tortura è parte del diritto generale e dello ius cogens. Gli Stati non possono, per eludere il carattere coercitivo, estinguere o sospendere trattati che contengono norme imperative. Le norme derivanti da accordi hanno un’efficacia normativa equivalente a quella delle regole consuetudinarie. Anche se i trattati derivano la loro norma da una regola consuetudinaria, ciò non significa che siano subordinati alla consuetudine; il principio generale è quello della reciproca derogabilità, quindi un trattato può porre una regolamentazione diversa da quella della consuetudine. Nella pratica il diritto convenzionale (diritto speciale) trova maggior applicazione e in caso di controversia ha la precedenza sulla consuetudine. Una norma consuetudinaria può modificare o abrogare un trattato fra due o più Stati, frequenti sono i casi in cui intervengono modifiche consuetudinarie ai trattati derivanti dalla prassi applicativa. Altro esempio è l’evoluzione del diritto consuetudinario del mare che ha reso necessaria una Quarta Conferenza. I principi per stabilire il rapporto tra la norma consuetudinaria e la norma convenzionale sono: la norma successiva prevale sulla precedente; la norma

rappresentavano mezzi idonei a occultare l’accordo. Da escludere che la Convenzione di Vienna si applica ai gentlemen’s agreements e altri tipi di accordi informali, che indicano l’adozione di una politica non vincolante. La Convenzione si applica invece secondo l’art.5 a due categorie di accordi: i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali; gli accordi conclusi nell’ambito di organizzazioni internazionali. La Convenzione sul diritto dei trattati composta da un preambolo e 85 articoli distribuiti in 8 parti. Le parti che regolano l’iter dei trattati sono: parte II, artt.6-25, conclusione ed entrata in vigore; parte III, artt.26-38, rispetto applicazione e interpretazione; parte V, artt.42-72, nullità, estinzione e sospensione. La guerra ha l’effetto di sospendere, non di estinguere, i trattati. La prassi degli scambi di note per la rimessa in vigore dei trattati è fortemente consolidata. I conflitti internazionali possono creare l’occasione di estinzione dei trattati come l’accordo abrogativo tacito o il mutamento fondamentale delle circostanze. La formazione (conclusione o perfezionamento) del trattato si ha quando c’è la convergenza di due o più Stati disposti ad essere vincolati dalle disposizioni. In relazione ai procedimenti di formazione, la Convenzione accoglie il principio della libertà delle forme senza imporne una con cui le singole volontà debbano essere manifestate. L’art.11 indica i modi di espressione del consenso a essere vincolato dal trattato senza esprimere giudizio gerarchico. Il procedimento di formazione dei trattati in forma solenne è diviso in due fasi. La prima è la negoziazione, si conclude con l’adozione del progetto del trattato e la sottoscrizione, definitiva o ad referendum (con riserva del negoziatore). In presenza di trattati multilaterali, il testo è adottato con il consenso di tutti gli Stati, nel caso di una conferenza internazionale è sufficiente la maggioranza dei 2/3 degli Stati (art.9 Convenzione) per accedere alla fase della firma. La firma indica che il progetto è stato adottato nel testo definitivo e non può più subire modifiche come afferma la CIG La seconda è la ratifica, indica che gli Stati vogliono impegnarsi sul piano internazionale in conformità col trattato; il tempo tra la firma e la ratifica permette agli Stati di rispettare le procedure costituzionali in materia di accordi internazionali, in particolare di sottoporre il trattato al controllo parlamentare. Dopo lo scambio degli strumenti di ratifica (o il deposito di ratifiche art.16, può fungere da depositario uno Stato, l’organizzazione internazionale o il principale funzionario amministrativo dell’organizzazione) il trattato entra in vigore. Il procedimento di formazione dei trattati in forma solenne richiede solo la fase della negoziazione e il perfezionamento con la sottoscrizione dei plenipotenziari valevole come manifestazione di volontà di stipulare (art.12). Esempio è lo scambio di note (art.13 Convenzione), l’accordo è frutto di dichiarazioni di volontà contenute in distinti documenti elaborati da una parte contraente all’altra. Lo stesso trattato stabilisce il procedimento per la conclusione del trattato. Legati alla ratifica, art.14 della Convenzione, sono assimilate l’accettazione e l’approvazione; l’art.15 si occupa dell’adesione, riguardante i trattati multilaterali aperti, che consente la partecipazione a Stati che non hanno collaborato ai negoziati attraverso una dichiarazione di volontà che avviene mediante il deposito dello strumento d’adesione. L’adesione ha la stessa natura della ratifica: è una manifestazione di volontà diretta a stipulare. I trattati devono avere in forma espressa una clausola di adesione che ha valore di offerta; l’adesione da parte di uno Stato ha valore di accettazione. I trattati istitutivi di organizzazioni internazionali prevedono una procedura di ammissione, comporta l’accettazione degli Stati già parte del trattato. L’entrata in vigore, il momento in cui il trattato esplica efficacia giuridica, è stabilita dalle clausole finali del trattato stesso che possono stabilire un termine iniziale di efficacia, oppure una condizione sospensiva, subordinando l’entrata in vigore ad un evento futuro e incerto. I trattati multilaterali stabiliscono spesso che l’entrata in vigore sia subordinata al raggiungimento di una quantità di ratifiche. L’art.25 della Convenzione disciplina l’applicazione provvisoria, un trattato o una parte di esso che necessita dell’immediata entrata in vigore si applica a titolo provvisorio in attesa della sua entrata in vigore, l’applicazione provvisoria è considerata oggetto di un accordo preliminare in forma semplificata tra Stati. I problemi sorgono sul piano del diritto interno in relazione a problemi di conformità alle regole sulla competenza a stipulare i trattati. L’art.18 della Convinzione sancisce l’obbligo degli Stati che hanno accettato un trattato di non privarlo del suo oggetto o del suo scopo nel periodo tra la firma e l’entrata in vigore secondo il principio di buona fede. Le persone fisiche investite di pieni poteri, abilitate a rappresentare lo Stato nella negoziazione, l’adozione o l’autenticazione del testo di un trattato, per esprimere il consenso di uno Stato ad essere obbligato da un trattato o per compiere qualsiasi altro atto che si riferisca ad un trattato secondo l’art.2 lett. c) della Convenzione. I pieni poteri vengono attribuiti dal Capo dello Stato o dal Ministro degli Esteri per un periodo di tempo determinato, l’art.7 lett. a) della Convenzione prevede che l’agente diplomatico esibisca i pieni poteri, ciò per dimostrare la qualità dell’organo legittimato ad adottare il testo del trattato. La competenza di alcuni organi, di vincolare lo Stato a livello internazionale, è presunta e non sono tenuti ad esibire i pieni poteri; tra essi indichiamo i Capi di Stato, i Capi di governo e i Ministri degli affari esteri, i capi di missione diplomatica (solo per trattati tra Stato accreditante e Stato accreditatario) e i rappresentanti degli Stati accreditati presso un’organizzazione internazionale. Vale per quest’ultimi una presunzione iuris tantum, ovvero finché il loro operato non viene sconfessato dall’organizzazione dello Stato. Il diritto internazionale non prevede norme di attribuzione di competenze per stipulare i trattati internazionali, questa disciplina è regolata dagli ordinamenti interni e in particolare dalla Costituzione. In Italia la materia è regolata dagli artt.80- 87. L’art.80 indica cinque categorie di trattati soggetti a ratifica del Parlamento: prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, variazioni del territorio od oneri alle finanze o modificazioni di legge. L’art.80 indica il ruolo delle Camere che attraverso una legge di autorizzazione alla ratifica esercitano un controllo e limitazione dell’operato dell’esecutivo e valutazione dell’opportunità politica che il trattato si concluda; le camere non possono introdurre modifiche al trattato, questa

prerogativa spetta solo al Governo. La più importante categoria di trattati tra quelle contemplate dall’art.80 è quella dei trattati che comporta modifiche di legge, nell’ordinamento italiano occorre un provvedimento di adattamento per introdurre nel diritto interno le variazioni imposte dagli obblighi internazionali convenzionali (ordine di esecuzione del trattato), esplica i suoi effetti quando entra in vigore il trattato sul piano internazionale. La dottrina afferma che se i trattati sono accordi amministrativi che non comportano modifiche di legge, il trattato può essere concluso direttamente dai plenipotenziari senza autorizzazione del Parlamento. Un trattato che prevede modifica di legge viene stipulato in forma semplificata è inapplicabilità sul piano del diritto interno ed emerge l’inadempimento dell’esecutivo all’art.26 della Convenzione che impone di osservare il trattato ed eseguirlo in buona fede. Se il Capo dello Stato ratifica un trattato senza autorizzazione si parla di ratifica impropria.

Nell’ordinamento costituzionale spagnolo, spetta al Re il manifestare il consenso dello Stato a obbligarsi mediante trattati internazionali dopo l’autorizzazione della Corte per le seguenti categorie di trattati.
Nel Regno Unito la ratifica è una prerogativa della Corona, i trattati (non quelli in forma semplificata) sono trasmessi alle Camere per 21 giorni; se nessuna nega l’autorizzazione la Corona può ratificare, se una Camera nega il consenso occorre seguire la procedura per recuperare l’eventuale assenso della Camera.
Negli Stati Uniti il potere di concludere trattati è attribuito al Presidente con il consenso di 2/3 del Senato, i trattati in forma semplificata sono stipulati senza consenso del Senato.
Nell’ordinamento francese il Presidente è garante del rispetto de trattati, negozia e ratifica i trattati e deve essere informato di ogni negoziato escluso da ratifica. I trattati europei prevedono una perdita di sovranità degli Stati membri attraverso norme di diritto dotate di applicabilità diretta negli ordinamenti nazionali. All’inizio della formazione della Comunità europea gli Stati hanno applicato le norme del diritto internazionale, dal Tratto di Maastricht del 1992 in poi sono state applica norme specifiche nelle costituzioni degli Stati per consentire la partecipazione a trattati aventi chiare implicazioni costituzionali. In Italia la ratifica dei trattati europei viene in funzione dell’artt.87-80 Cost. L’art.11 è il fondamento costituzionale che legittima la perdita di sovranità a favore di un’organizzazione che assicuri pace e giustizia fra le nazioni. La mancata registrazione di un trattato presso il Segretariato non permette di invocare il trattato di fronte gli organi dell’ONU. L’art.80 della Convenzione affida ai contraenti l’obbligo di registrare i trattati. L’efficacia dei trattati non dipende dalla registrazione, per questa ragione gli Stati continuano a stipulare accordi segreti nei settori della cooperazione militare e di difesa, commercio d’armi, energia nucleare e relazioni economiche particolari. La conclusione di accordi segreti dipende dal fatto che gli Stati vogliono occultare gli obblighi contratti in contrasto con obblighi internazionali. L’accordo segreto si realizza in forma di trattato semplificato come la sottoscrizione o lo scambio degli strumenti costatanti l’accordo; la segretezza attiene al regime della pubblicità dei trattati e non ai modi di formazione. La legge 839\1984 dispone la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, prevede la pubblicazione a cadenza trimestrale di un supplemento della Gazzetta Ufficiale, nonché la trasmissione ai Presidenti delle due Camere, di tutti gli atti internazionali ai quali la Repubblica si obbliga nella relazione estere, trattati, scambi di note, convenzioni, accordi ed altri atti. Annualmente è prevista la pubblicazione in allegato agli indici della G.U del repertorio di tutti gli accordi internazionali. Secondo l’art.2 d) della Convenzione di Vienna la riserva è una dichiarazione unilaterale fatta da uno Stato quando sottoscrive, ratifica, accetta o approva un trattato o vi aderisce, attraverso cui esclude o modifica l’effetto giuridico di alcune disposizioni del trattato nell’applicazione allo Stato. Le riserve ai trattati multilaterali costituisce oggetto del diritto consuetudinario, codificato nella Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969 e dalla Convenzione 1986. Nella consuetudine sono frequenti le dichiarazioni interpretative con le quali gli Stati attribuiscono un significato ad una clausola o ad un trattato, non rappresenta una riserva perché il fine non è quello di escludere o modificare l’obbligatorietà di una certa interpretazione. Nella prassi esistono anche le dichiarazioni interpretative condizionali, lo Stato accetta un trattato solo a condizione di dare una specifica interpretazione del trattato o di alcune disposizioni. L’art.19 della Convenzione riflette il principio dell’ammissibilità delle riserve stabilendo che possono essere poste in qualunque momento: dal momento della firma al momento dell’espressione della volontà di obbligarsi (ratifica, accettazione, approvazione, adesione...). La riserva è formulata dallo Stato prima che il trattato abbia acquisito vigore nei suoi confronti, non sono consentite le riserve tardive. Secondo la Convenzione di Vienna ogni trattato deve contenere clausole di riserva per determinarne l’ammissibilità o no. L’uso delle riserve da parte degli Stati è in progressivo aumento: la Convenzione di Vienna invita a discutere della riserva al fine di ritirarla; la Guida alla pratica consiglia invece una revisione periodica. Pur minacciando l’integrità dei trattati, la riserva è uno strumento che conferisce flessibilità e facilita una più ampia partecipazione degli Stati ai trattati multilaterali. Secondo l’art.20 della Convenzione di Vienna la riserva espressamente autorizzata dal trattato non è soggetta ad accettazione da parte degli altri Stati contraenti; se il trattato non si esprime la riserva deve essere notificata dalle parti che possono obiettarne l’inammissibilità entro 12 mesi. Secondo l’art.21 della Convenzione, le riserve modificano i rapporti tra lo Stato riservante e gli Stati contraenti che le hanno accettate, non modifica il testo nei rapporti con gli Stati che l’hanno respinta o obbiettato. L’obiezione è una dichiarazione unilaterale in relazione ad una riserva formulata da un altro Stato con la quale il primo Stato intende escludere che la riserva abbia gli effetti voluti, ha il fine di respingere la riserva. Non esclude che il trattato entri in vigore, impedisce che la riserva si applichi ai rapporti tra i due Stati; si verifica una sorta di divisione del trattato in tanti testi quante sono le riserve apposte (principio di divisibilità).

La Convenzione afferma la prevalenza dei criteri interpretativi oggettivi su quelli soggettivi. Tra quelli oggettivi troviamo la ricerca del significato letterale del testo. Un trattato deve essere interpretato in buona fede seguendo il contesto. Il contesto comprende oltre che il testo, il preambolo e gli allegati; bisogna considerare inoltre ogni accordo intervenuto tra le parti in materia di applicazione o interpretazione del trattato e la prassi seguita nell’applicazione del trattato. L’art.31 fa riferimento al considerare scopo, oggetto e obbiettivi comuni da raggiungere, l’art.32 afferma la minor rilevanza della prospettiva storica. In relazione ai mezzi complementari per l'interpretazione la Convenzione menziona i lavori preparatori e le circostanze nelle quali il trattato è stato concluso allo scopo di confermare il senso dell'art. 31 (riferirsi allo scopo, criterio teleologico). L'interpretazione dei trattati istitutivi di organizzazioni internazionali è soggetta alle norme sull'interpretazione dei trattati con riserva delle norme pertinenti dell'Organizzazione. Le norme pertinenti sono gli atti istitutivi, le decisioni e le risoluzioni adottate in conformità con gli atti istitutivi, la pratica consolidata. Nei primi anni del suo funzionamento la CIG ha utilizzato oltre che il criterio testuale ha adottato anche il criterio teleologico con particolare attenzione alla dottrina dei poteri impliciti. La Corte in occasione della sentenza dl 1949 sul caso della Riparazione per danni subiti al servizio delle N.U., ha affermato che per raggiungere i suoi fini l’Organizzazione può agire in modi non espressamente indicati dalla Carta. La parte V della Convenzione riguarda l’estinzione e la nullità dei trattati. Un trattato è considerato valido se espressione di manifestazioni di validità, attribuzione di tali manifestazioni a soggetti di diritto internazionale e l’assenza di cause invalidanti. Nel diritto interno si distingue tra atti nulli con inefficacia ex tunc (effetto immediato) ed atti annullabili (ex nunc) che mantengono efficacia fino alla pronuncia di annullamento che causano la perdita di efficacia. Nel diritto internazionale in entrambi i casi l’atto è privo di effetti giuridici ex tunc. Solo lo Stato il cui consenso è viziato può invocare la nullità relativa; una qualsiasi delle parti al trattato può invocare la nullità assoluta (art.69 Convenzione). I vizi della volontà sono sanabili attraverso il tacito consenso e gioca un ruolo importante per l’invocabilità il fattore tempo; le cause di nullità assoluta sono insanabili e invocabili per molto tempo. La procedura da seguire è quella dell’art.65 della Convenzione e vale sia nullità assoluta che per annullabilità, lo Stato il cui consenso è viziato deve notificare la sua pretesa all’altro contraente indicandone i motivi, trascorsi 3 mesi senza obiezioni dell’altro Stato la parte interessata può estinguere il trattato tramite denuncia. Se l’altro contraente obietta l’infondatezza giuridica tra i due Stati sorge una controversia risolvibile con i mezzi del diritto internazionale, se entro 12 mesi le parti contraenti non risolvono dovranno ricorrere a conciliazione obbligatoria. Se il contrasto riguarda lo ius cogens la controversia è sottoposta alla CIG (di comune accordo) o arbitrato. In caso di nullità assoluta, ciascuna parte ha il diritto di chiedere di ristabilire la situazione iniziale. Le cause di annullabilità o nullità relativa sono: l’errore, il dolo, la corruzione e la violazione di norme interne sulla competenza a stipulare. L’errore costituisce vizio della volontà quando consiste in una falsa rappresentanza di un fatto p di una situazione che uno Stato supponeva esistente al momento della ratifica del trattato. Non costituisce vizio l’errore di diritto (ignoranza o falsa conoscenza della legge), l’errore ostativo (dichiarazione sbagliata) ed errori nella formulazione del testo. Il dolo consiste nella condotta fraudolenta, una parte induce l’altra a firmare con l’inganno. La corruzione è riferita all’ipotesi in cui il consenso sia ottenuto attraverso la corruzione del rappresentante di uno Stato. La Convenzione ammette come causa di invalidità la violazione dell’ordinamento interno in materia di legittimità a concludere trattati quando la violazione è manifesta e riguardi una norma del diritto interno d’importanza fondamentale. La violazione è manifesta essa è obbiettivamente evidente per qualsiasi Stato che si comporti in materia secondo la pratica abituale e in buona fede. Esempi sono la sentenza CPGI sullo Statuto della Groenlandia orientale. Le cause di nullità insanabili per acquiescenza e quindi ritenute assolute sono: violenza esercitata sul rappresentante di uno Stato; violenza esercitata su uno Stato con la minaccia o con l’uso della forza; contrasto con lo ius cogens. Rendono il trattato privo di effetto giuridico ex tunc e privano di base giuridica gli effetti verificatisi nel frattempo. Nella nozione di violenza è inclusa quella di violenza morale, consiste nella minaccia di un male a beni della sfera privata dell’organo, non sono incluse le pressioni politiche ed economiche che la Dichiarazione sulla coercizione militare, politica ed economica raccomanda di evitare. Le cause di estinzione dei trattati si dividono in due gruppi. Le cause che hanno fondamento nella comune volontà delle parti, disciplinato dall’art.54, trovano fondamento nell’accordo stesso, sono: per scadenza del termine finale, sopravvenire della condizione risolutiva (sceso sotto un certo numero di ratifiche), esercizio del potere di denuncia (trattati bilaterali) o di recesso (trattati multilaterali), se esistono apposite clausole finali lo Stato non deve giustificare la scelta. Le cause esterne al trattato invocabili da una delle parti: inadempimento, il cambiamento delle circostanze, l’impossibilità sopravvenuta di esecuzione. L’esercizio del potere di denuncia\recesso è strettamente legato all’esistenza di una clausola (raramente non è prevista), la Convenzione ammette l’esistenza di trattati denunciabili per loro natura, sono trattati che assumono particolare valore politico come alleanze e cooperazioni militari. Lo Statuto ONU non ammette il recesso, l’unico caso si registra con l’Indonesia in segno di protesta per l’elezione della Malaysia nel Consiglio, per poi riprendere successivamente la partecipazione ai lavori (come assenza temporanea). Da tale evento è emerso che ogni Stato anche in assenza di clausola può recedere dall’Organizzazione. L’art.54 della Convenzione stabilisce che un trattato possa estinguersi per accordo abrogativo quando tutte le parti sono favorevoli. L’abrogazione tacita si verifica quando tutte le parti di un trattato concludono un trattato avente per oggetto la stessa materia e risulta che le parti vogliano disciplinare la materia con l’ultimo trattato; si parla di abrogazione organica se le parti aderiscono ad un nuovo trattato che modifica completamente la disciplina della materia. L’art.60 della Convenzione regola l’inadempimento secondo il principio “all’inadempimento non è dovuto l’adempimento”. L’inadempimento è riferito ad una violazione sostanziale, ovvero un ripudio del trattato non autorizzato

o la violazione di una disposizione essenziale per la realizzazione dello scopo del trattato: la violazione sostanziale di un trattato bilaterale è causa di estinzione per violazione del trattato o di sospensione totale o parziale della sua applicazione; la violazione di un accordo multilaterale scinde il trattato in più, la violazione sostanziale legittima a sospendere l’applicazione del trattato o considerarlo estinto nei rapporti fra stati inadempienti e le atri parti. L’inadempimento non funziona in relazione alle norme relative alla tutela della persona umana; come affermato dalla Camera di prima istanza del Tribunale dell’ex Jugoslavia che le norme che vietano i crimini di guerra, i crimini contro l’umanità e il genocidio non sono derogabili, ne consegue che per i trattati che contengono norme imperative è esclusa la possibilità per gli Stati di far valere la violazione ai fini della sospensione o dell’estinzione del trattato stesso. Molti trattati presentano meccanismi di cooperazione al fine di assistere gli Stati che non riescono ad adempiere agli obblighi dei trattati. Quando il trattato ha carattere materiale (cessione territorio, beni mobili, erogazione di servizi) e l’oggetto indispensabile all’esecuzione del trattato è distrutto o sparito si parla di impossibilità sopravvenuta d’esecuzione (art.61) ed causa di estinzione del trattato. Il cambiamento delle circostanze è invocabili in due fattispecie: l’esistenza di tali circostanzi (che sono ora mutate) è la base dell’esistenza del trattato; il cambiamento ha reso il trattato eccessivamente oneroso. Capitolo 4 – Le altre fonti del diritto internazionale L’art.38 par.2 lett. d) dello Statuto CIG annovera tra le fonti del diritto internazionale i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Il concetto di “nazioni civili” è stato ripreso dallo Statuto della CGPI. Durante i lavori della stesura dello Statuto, il presidente del Comitato di giuristi Descamps per evitare il pericolo di non completezza dell’ordinamento menzionava, oltre che la convenzione e la consuetudine, i principi generali. Il membro del Comitato Ricci-Busetti si opponeva all’introduzione perché sosteneva che la Corte avrebbe potuto ricorrere al principio “Ciò che non è vietato è permesso” e suggeriva di allargare la nozione di principi comuni gli ordinamenti interni. La CPGI e la CIG hanno raramente adottato principi generali riconosciuti dalle nazioni civili per sentenze. La Corte di giustizia dell’Unione europea ha fatto largo uso dei principi generali del diritto interno come fonte intermedia tra il diritto convenzionale e il diritto derivato (regolamenti, direttive, decisioni). Espresso riferimento dei principi generali del diritto è fatto in ambito Europeo: nel Tratto di Lisbona del 2009 definendoli come “tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri"; nel Trattato sul funzionamento dell’Unione europea secondo il quale in materia di responsabilità extracontrattuale, l’Unione è tenuta a risarcire i danni causati dalle sue istituzioni in conformità con i principi generali comuni degli Stati membri. La Corte penale internazionale fa riferimento ai principi generale di diritto in base alla normativa interna dei sistemi giuridici del mondo. I principi generali del diritto sono inseriti in una categoria composta di diversi elementi e flessibile che comprende sia i principi generali ricavabili dalle norme di diritto internazionale consuetudinario o convenzionale, che i principi comuni agli ordinamenti statali. Alcuni principi possono essere rintracciati sia nelle fonti internazionali che negli ordinamenti interni, è il caso del principio inadimplenti non est adimplendum. Tra i principi generali vanno compresi i diritti fondamentali dell’uomo tutelati in ambito internazionale dalla Dichiarazione universale e dai Patti delle Nazioni Unite del 1966; il principio di buona fede; la certezza del diritto; l’estoppel (dichiarazione contradditoria; principi propri della struttura del sistema giuridico. I principi possono essere adottati dal giudice come: parametro di giudizio; elementi per l’interpretazione evolutiva del diritto; integrare il diritto. I principi generali rappresentano norme generali non scritte. L’Assemblea dell’ONU ha adottato dichiarazioni di principi che contengono principi generali del diritto internazionale, innescano la formazione di nuove norme convenzionali o consuetudinarie, ponendosi come espressione dell’opinio iuris degli Stati. Le fonti di terzo grado (fonti derivate) sono legittimate dagli accordi a creare norme giuridiche, sono fonti create da accordi. I trattati istitutivi spesso attribuiscono alle Organizzazioni internazionali il potere di adottare atti vincolanti indirizzati agli Stati membri, la diffusione di questo tipo di norme interne (spesso approvate su delibere adottate a maggioranza da Organi speciali) rappresenta una forma di legislazione internazionale. Il fenomeno appare circoscritto perché molto spesso i trattati istitutivi conferiscono agli Organi potere di adottare atti non vincolanti: le raccomandazioni. Le raccomandazioni sono manifestazioni di desiderio invitano gli Stati ad adottare un certo comportamento, producono l’effetto di liceità: lo Stato che si adegua agisce secondo diritto. Il diritto derivato UE è l’espressione migliore fonte terziaria. L’art.288 del TFUE stabilisce: le istituzioni adottano regolamenti, trattati e direttive. il regolamento ha portata generale ed è direttamente applicabile nell’ordinamento interno; le direttive vincolano lo Stato membro a raggiungere un obiettivo, gli organi legislativi nazionali devono tuttavia convertire la direttiva per stabilire le modalità di raggiungimento; le decisioni sono obbligatorie e di portata specifica; le raccomandazioni e i pareri non sono vincolanti. Le delibere dell’Assemblea non vincolano salvo il caso previsto dall’art.17 della Carta che riguarda la determinazione dei contributi finanziari a carico degli Stati membri, stabilire i criteri in base ai quali le spese dell’Organizzazione vanno ripartite tra gli Stati membri (a maggioranza dei due terzi). Il Consiglio dispone di ampi poteri sulla base del Cap. VII, si tratta dell’ambito della sicurezza e del mantenimento della pace, può emanare decisioni vincolante o raccomandazioni in caso di violazione della pace o atti di aggressione per gli Stati membri che, secondo l’art.25 della Carta, decidono di accettare ed eseguire. Il law-making specializzato è la capacità di istituti specializzati che prevedono atti di diritto derivato da approvare a maggioranza dagli Stati. Si tratta di norme tecniche vincolanti per tutti gli Stati ad eccezione di quelli che hanno manifestato la loro volontà di dissociarsi.

esecuzione di un trattato. Il procedimento ordinario consiste nell'emanazione di un atto normativo che riformula le norme e le trasforma in diritto interno. È utilizzabile sia per l'adattamento di norme consuetudinarie che per trattati. Adoperato raramente perché può risultare incompleto o imperfetto perché il legislatore può interpretare male il diritto internazionale. Può essere abrogato secondo il criterio cronologico da norme successive di diritto interno; tale eventualità comporterebbe l'inadempimento dello Stato sul piano internazionale. È molto diffuso l'adattamento misto, l'associazione del procedimento ordinario all'ordine di esecuzione. È molto diffuso l'adattamento misto, l'associazione del procedimento ordinario all'ordine di esecuzione. Si tratta di un provvedimento dove è contenuto l'ordine di esecuzione e le norme ordinarie di adattamento. La legge 234/2012 ha modificato le regole per la formazione e attuazione delle norme comunitarie introducendo: la legge di delegazione europea, contenuto è limitato alle disposizioni di delega necessarie per il recepimento degli atti UE; legge europea, contiene norme volte a garantire l'adeguamento dell'ordinamento nazionale al diritto UE. Sono due i procedimenti speciali di adattamento: il procedimento automatico di adattamento e l’ordine di esecuzione del trattato. Il procedimento automatico è legittimato dall’art.10.1 della Costituzione, si tratta di un trasformatore permanente del diritto internazionale consuetudinario in diritto interno. Si tratta di un procedimento: automatico (poiché è escluso il ricorso ad atti normativi); immediato (perché si compie nel momento in cui nasce la norma consuetudinaria); completo (perché modifica il diritto in terno per adattarlo al diritto consuetudinario); continuo (poiché la variazione della norma consuetudinaria corrisponde alla variazione della norma interna). Le norme consuetudinarie introdotte con l’art.10 sono di pari rango con la Costituzione e di rango superiore alla legge ordinaria. Una legge incompatibile con una norma generale la rende costituzionalmente illegittima. Pur avendo lo stesso rango delle norme costituzionali non possono derogare ai valori supremi della Costituzione. La Corte costituzionale si è espressa a tal proposito nella sentenza Russel 1979 esclude che norme consuetudinarie formatesi dopo l’entrata in vigore della Costituzione possano entrare in contrasto con i principi fondamentali costituzionale e i diritti inalienabili della persona (sentenza 2001 Baraldini). L’ordine di esecuzione è presentato nella forma “Piena e intera esecuzione è data al trattato… a decorrere dalla data della sua entrata in vigore sul piano internazionale”. La prima affermazione riguarda le variazioni del diritto interno necessarie per l’adempimento degli obblighi internazionali, esse sono determinate dall’interprete; il legislatore vuole l’esecuzione, un risultato: le norme interne da modificare saranno quelle necessarie e sufficienti perché il risultato indicato nella norma di esecuzione si realizzi. La seconda affermazione riguarda l’inizio di efficacia dell’ordine di esecuzione, nella prassi l’ordine di esecuzione è contenuto nella legge con cui si autorizza la ratifica: l’autorizzazione alla ratifica rimuove un limite all’esecuzione della competenza del Capo dello Stato di ratificare il trattato; l’ordine di esecuzione produce l’adattamento dell’ordinamento interno. L’ordine di esecuzione (atto giuridico condizionato) fa coincidere l’entrata in vigore delle norme interne di adattamento con l’entrata in vigore del trattato a livello internazionale per evitare: da un lato la possibilità che lo Stato compia atti illeciti a livello internazionale se l’ordine di esecuzione entra in vigore subito e il trattato no; dall’altro evitare di dare esecuzione immediata al trattato senza avere l’autorizzazione di farlo. L’ordine di esecuzione può assumere forma di legge costituzionale, legge ordinaria o decreto presidenziale. In Italia la legge costituzionale non è mai stata adoperata per dare esecuzione a trattati che incidessero su competenze della Costituzione. L’art. 11 copre quei trattati che comportano limitazioni di sovranità, trasferimento di sovranità dallo Stato all’organizzazione internazionale. Pensato dai padri costituenti per legittimare la perdita di sovranità che avrebbe comportato l’adesione ONU; tuttavia, i fatti hanno mostrato come l’adesione abbia comportato solo una limitazione di libertà dello Stato; usato in realtà per giustificare a livello costituzionale la perdita di sovranità derivante dai trattati sull’integrazione europea. L’origine di questa pratica risale ai lavori parlamentari del disegno di legge di autorizzazione alla ratifica ed esecuzione degli Accordi firmati a Parigi nel 1951 compre il Trattato della CECA; Umberto Terracini richiedeva che l’ordine di esecuzione fosse emanato in forma di legge costituzione con processo aggravato art. Cost. Alcide De Gasperi replicò facendo riferimento all’art.11 della Costituzione. Il trattato di Maastricht e il Trattato di Lisbona furono eseguiti con legge ordinaria. La forma più corrente che assume l’ordine di esecuzione è quella di legge ordinaria se comporta modifiche di legge (le norme di esecuzioni contrastano con le norme interne aventi valore di legge) o interviene in materia coperta da riserva di legge. Soggetta alle norme Costituzionali: art.72.4 che pone l divieto di approvazione in sede di commissione parlamentare; art.75.2 pone il divieto di sottoporle a referendum abrogativo. La Corte ha inoltre affermato che il limite dell’art.75.2 è esteso a leggi produttive di effetti strettamente collegati all’ambito di operatività dei trattati internazionali. L’ordine di esecuzione in forma di decreto-legge è utilizzato sono in casi di necessità ed urgenza; i decreti legislativi non sembrano conciliabili con l’ordine di esecuzione che esclude la riformulazione delle norme, è invece indicato per l’attuazione di atti derivanti da subordinare all’accordo come le direttive UE. Se l’esecuzione non comporta modifiche di legge, l’esecuzione avviene con decreto presidenziale e le norme di adattamento avranno valore regolamentare. La questione del rango delle norme immesse tramite ordine di esecuzione era risolta rilevando che le norme di adattamento hanno lo stesso rango dell’atto in cui sono contenute e sono subordinate a leggi di rango superiore; la prevalenza era garantita: dalla specialità delle norme di esecuzione, derivante dalla specialità dell’ordine di esecuzione; dall’interpretazione conforme. Una novità è intervenuta con la Legge costituzionale 3\2001, la riforma del titolo V della Costituzione. L’art.117 sancisce che le norme di esecuzione dei trattati come le norme consuetudinarie (art.10 Cost.) trovano fondamento nella Costituzione e sono di rango superiore rispetto alla legge ordinaria: la prevalenza degli

obblighi internazionali sulle leggi dello Stato e delle Regioni (illegittime se in contrasto con le prime). I trattati internazionali sono considerati come norme interposte tra Costituzione e legge ordinaria. Le sentenze 348\2007 e 349\2007 della Corte costituzionale hanno negato la possibilità al giudice di disapplicare direttamente la normativa nazionale contrastante un trattato ed ha indicato la via del controllo accentrato di costituzionalità per rimuovere norme interne illegittime. Con la sentenza 170\1984 la Corte ha affermato che la prevalenza del regolamento sulla norma interna va risolta in via interpretativa, se l’incompatibilità è assoluta il giudice ordinario deve disapplicare la legge contrastante senza attenderne la rimozione della Corte costituzione. Nel caso delle norme di esecuzione dei trattati, il giudice risolve il contrasto in via interpretativa, dove non è possibile risolverlo rinvia la questione alla Corte costituzionale per il controllo. Le norme dei trattati hanno forza giuridica delle norme interposte tra legge ordinaria e Costituzione, sono parametri di costituzionalità delle leggi ma sono di rango inferiore alla Costituzione e non possono derogarne i principi fondamentali: le sentenze “gemelle” hanno confermato che le leggi dei trattati sono sottoposti a controllo di costituzionalità. In caso di accordo stipulato in forma semplificata che comporta modifiche di legge, come afferma la Corte nella sentenza 867\ 1972 tali trattati non hanno valore per l’ordinamento interno; è compito del Governo adattarli proponendo un disegno di legge di approvazione ed esecuzione dell’accordo. Il diritto derivato direttamente applicato è tipico delle Organizzazioni di integrazione regionale (IRO) come l’UE. Se il trattato prevede la diretta applicabilità come il TFUE in materia di regolamenti, l’immissione delle norme è automatica; se il trattato non prevede norme sull’applicazione diretta è compito dello Stato applicarle nel diritto interno nelle modalità che ritiene più adatte. L’Italia adotta decisioni di organi internazionali vincolanti con legge o con decreti legislativi. Gli allegati tecnici della Convenzione istitutiva dell’ICAO sono eseguiti dal Governo. L’attuazione delle sanzioni economiche del Consiglio di sicurezza fa riferimento all’obbligo degli Stati membri di adeguare i rispettivi ordinamenti interni. Spesso le decisioni del Consiglio di sicurezza sono incomplete e necessitano dell’intervento del legislatore; in Italia la recezione degli atti delle Nazioni Unite è il procedimento ordinario di produzione normativa, diffusa è la tendenza a predisporre meccanismi generali di rinvio diretti a evitare l’esecuzione di volta in volta delle singole decisioni del Consiglio di sicurezza. Capitolo 6 – Lo stato come soggetto del diritto internazionale Gli Stati sono persone del diritto internazionale. Per persona si intende il soggetto (l’ente) a cui sono indirizzate le norme di un dato ordinamento; l’ente titolare di una situazione giuridica soggettiva è l’ente che può ed è soggetto di obblighi, diritti, facoltà o poteri. Nel diritto internazionale la soggettività è un dato reale, presupposto; l’acquisto della personalità avviene automaticamente. Gli Stati in quanto enti indipendenti, diventano destinatari del diritto consuetudinario e acquistano soggettività erga omnes, concludendo trattati gli Stati diventano inoltre destinatari di diritto particolare. Elemento fondamentale del sistema della soggettività internazionale è l’effettività: il diritto internazionale non crea i suoi soggetti, né regola o impone procedure, ma prende atto dell’esistenza storico-politica degli enti indipendenti esistenti in un dato momento storico. Tipica del diritto costituzionale è la teoria degli elementi costitutivi: di regola, lo Stato possiede alcuni elementi tipici, il popolo, il territorio ed un’organizzazione di governo che conferiscono stabilità e capacità di agire. La Convenzione di Montevideo 1933 sui diritti e i doveri degli Stati nell’art.1 faceva chiaro riferimento a: una popolazione permanente; un territorio definito; il governo e la capacità di entrare in relazione con gli altri Stati. Nel 1991 in merito al processo di dissoluzione dell’Ex Jugoslavia ed alla formazione di nuove entità statali definiva lo Stato in maniera congruente al 1933 aggiungendo il concetto di sovranità. Per il diritto internazionale la forma di Stato e di Governo non influisce, così come la dimensione della popolazione e del territorio; tuttavia, in relazione al conflitto anglo-argentino sulle isole Falkland\Malvins è stato sollevato il problema della taglia minima accettabile. Per il diritto internazionale l’organizzazione di governo qualifica maggiormente lo Stato come soggetto di diritto internazionale, spetta a tale organizzazione l’esercizio delle relazioni internazionali. I processi di formazione degli Stati non sono oggetto del diritto internazionale, esistono processi di formazione. In passato era frequente la formazione a titolo originario su territorio nullius. Oggi esistono due tipi di terre: quelle sottoposte alle giurisdizioni nazionali degli Stati; quelle fuori della giurisdizione o perché hanno lo status di res communis omnium (alto mare) o perché considerato patrimonio comune dell’umanità (suoli\sottosuoli oceanici). La decolonizzazione ha consentito la creazione di nuovi Stati, il processo si concluderà nel decennio internazionale per l’eliminazione definitiva del colonialismo 2010-2020. Frequente è la formazione di nuovi Stati per distacco di un territorio a seguito di una secessione. Il nuovo Stato, acquistando l’indipendenza, diventerà soggetto del diritto internazionale; lo Stato che ha subito la perdita non perde la propria soggettività, per quanto riguarda lo Status di Membro ONU. La Corte afferma che le dichiarazioni unilaterali di indipendenza non sono proibite dal diritto internazionale; tuttavia, non si è espressa sulla legittimità di invocare l’autodeterminazione o il diritto di remedial secession come causa di separazione; non ha affrontato il problema della sussistenza delle tre ipotesi classiche previste dal diritto internazionale del periodo della decolonizzazione (dominio colonia, segregazione razziale, dominio straniero). La fusione avviene quando due o più Stati si fondono in un’unica entità statale. Si tratta di cessione temporanea della gestione delle proprie relazioni internazionali nel caso dell’unione di Egitto e Siria nella RUA. Esempio di fusione è quella avvenuta tra Tanganica e Sultanato di Zanzibar nel 1964 che ha portato la formazione della Tanzania, si tratta però di estinzione di uno Stato se si osserva dal punto di vista del Sultanato incorporato a seguito della ratifica degli Articles of Union.

communis omnium, stabilendo la non appropriabilità ma la volontà degli Stati di utilizzare la Luna come base per attività di esplorazione dello spazio profondo. I beni culturali e naturali di eccezionale valore universale sono riconosciuti come patrimonio comune dell’umanità dalla Convenzione dell’UNESCO 1972, si tratta di regimi parziali: pur riconoscendo tale valore i beni sono di proprietà degli Stati a cui la Convenzione richiede di garantire uno standard minimo di tutela. La Dichiarazione universale sul genoma umano e i diritti dell’uomo adottata dalla Conferenza dell’UNESCO del 1997 riconosce il genoma umano come patrimonio dell’umanità, nessuno Stato può appropriarsene e le ricerche in questo settore non devono causare danno dell’essere umano. L’Antartide è un continente circondato da oceani, l’attività umana è limitata a ricerche scientifiche, turismo e pesca. Il regime giuridico dell’Antartide trova le sue fondamenta nel Trattato di Washington del 1959 che ha internazionalizzato il continente, pur non diventando patrimonio dell’umanità, vietando ogni attività di carattere militare e affermando la libertà di ricerca scientifica. Il Protocollo di Madrid del 1991 ha dichiarato l’Antartide riserva naturale dedicata alla pace e alla scienza, stabilendo una moratoria di 50 anni su ogni attività mineraria. La fragilità giuridica dell’Antartide è legata a due aspetti: Il Trattato del 1959 non ha pregiudicato le originarie rivendicazione di sovranità avanzate da: Argentina, Australia, Cile, Francia, Norvegia, Nuova Zelanda, Regno Unito, Perù, Russia e Stati Uniti risorte in seguito alla Convenzione sul diritto del mare che riconosce di avere le ZEE e di presentare rivendicazioni sulle rispettive piattaforme continentali ma “congelate” dal Tratto di Washington; la possibilità di riprendere in considerazione lo sfruttamento delle risorse minerario, disciplinato dalla Convenzione di Wellington del 1988. L’Artico è una distesa di acqua e ghiaccio circondata dalla terraferma dove vivono 4mln di indigeni. Cinque Stati costieri esercitano i loro diritti di sovranità e giurisdizione: Canada, Danimarca, Norvegia, Russia e Stati Uniti. Nel diritto internazionale la condizione giuridica dei vari soggetti non è uniforme ma varia in funzione della diversa titolarità di situazioni giuridiche soggettiva. La maggior o minor capacità di un soggetto dipende dalle norme di cui è destinatario: anche se il diritto particolare determina un ampliamento della capacità del soggetto, alcuni accordi pongono il soggetto in una condizione giuridica particolare, tale da renderlo diverso dagli altri soggetti. Gli stati giuridici soggettivi dipendono dai trattati: riguardano la condotta internazionale tenuta dal soggetto; sono permanenti. Stati giuridici soggettivi sono: il protettorato, la neutralizzazione e la membership di organizzazioni internazionali. Il protettorato è un istituto tipico dell’età coloniale. Lo Stato protettore aveva l’obbligo di garantire l’integrità territoriale dello Stato protetto che pur mantenendo la sua formale indipendenza subiva ingerenze in campo di politica estera e in politica interna (alcuni casi). Oggi esistono pochi casi, un esempio sono le amministrazioni fiduciarie strategiche attribuite agli Stati Uniti dopo la II Guerra mondiale dalla Carta, si tratta di entità con costituzione autonoma: il Commonwealth delle Marianne del Nord, entità dipendente sotto la sovranità degli Stati Uniti come Porto Rico; le Isole Marshall, gli Stati federati della Micronesia e la Repubblica di Palau che hanno concluso accordi di libera associazione con gli Stati Uniti nel 1980 (gran ingerenza) La neutralizzazione è uno stato giuridico soggettivo creato da un accordo internazionale, lo Stato neutralizzato si impegna nei confronti degli Stati garanti ad astenersi da atti che possano coinvolgerlo in un conflitto armato come: aderire ad alleanze militari, trattati di garanzia e accordi sulla concessione di basi militari; si tratta di un obbligo assoluto perché riguarda il rapporto tra lo Stato neutralizzato e tutti gli altri Stati, sono esempi la Svizzera e lo Stato del Vaticano. La neutralità relativa è uno status temporaneo relativo allo stato di guerra e presuppone che lo Stato neutrale non partecipi al conflitto; ciò vincola lo Stato all’imparzialità e alla passività, comportava di escludere ogni assistenza ai belligeranti. Con il termine neutralizzazione di zone di territorio si intende l’obbligo degli Stati di non compiere azioni militari nella zona interessata, mentre per smilitarizzazione si intende l’impegno dello Stato e non permettere a Stati terzi di costruire impianti militari. La neutralità politica non dipende da obblighi internazionali ma quando uno Stato si impegna ad una condotta neutrale con gli altri Stati. La situazione giuridica dei neutralizzati sembra incompatibili con gli obblighi della Carta ONU. Il Consiglio di sicurezza stabilisce forme di partecipazioni adeguate allo status di neutralizzazione, il Consiglio può escludere lo Stato dall’adempimento o indicare forme più adatte di collaborazione all’adempimento dell’obbligo. Si ha modificazione quando lo Stato, alterato in alcuni elementi materiali o nell’organizzazione di governo, mantiene la sua identità, continua ad essere destinatario di norme generali e particolari di diritto internazionale. Se le modifiche riguardano gli elementi materiali non si hanno ripercussioni sulla personalità dello Stato, almeno che tali modifiche non comportino il venir meno dell’organizzazione statale e la formazione di nuovi Stati. La successione giuridica si ha quando in una determinata porzione di territorio si afferma per fusione, smembramento o decolonizzazione un potere diverso da quello che tale potere aveva fino a quel momento esercitato. La materia è regolata dalla Convenzione di Vienna sulla successione degli Stati in materia dei trattati del 1978 e sulla successione degli Stati rispetto ai beni pubblici, gli archivi e i debiti pubblici del 1983 (non entrato in vigore); si tratta di sviluppo progressivo del diritto internazionale e di conseguenza scarsamente applicato ai fenomeni che si sono verificati in Europa dopo la caduta del muro di Berlino. Lo strumento principale in materia di successione di Stati è l’accordo internazionale: accordi tra gli Stati successori che ripartiscono oneri e vantaggi; accordi tra Stati successori e altri Stati per stabilire quali trattati restano in vigore; notificazione di successione con cui gli Stati successori indicano quali trattati dei predecessori intendono mantenere in vigore nei confronti degli Stati cui tali notificazioni sono indirizzate; accordi di devoluzione con i quali i nuovi Stati sorti dopo la decolonizzazione dichiaravano quali fra i trattati stipulati dalla potenza coloniale intendevano mantenere in vigore e quali ripudiare. La Convenzione del 1978 accoglie il principio della mobilità delle frontiere dei trattati, se una parte o tutto il territorio di cui lo Stato assicura le relazioni internazionali non fa più parte del territorio dello Stato ma diviene parte di un altro Stato,

i trattati dello Stato predecessore sul territorio cessano di essere validi; i trattati di cui è parte lo Stato successore si estendono al nuovo territorio, a meno che l’estensione non sia incompatibile con l’oggetto del trattato o provochi un mutamento radicale delle condizioni d’esecuzione del trattato. L’art.34 prevede per lo Stato formato da distacco la continuità dei trattati dello Stato predecessore per il territorio, applicato solo nel caso della Cecoslovacchia. Le regole sui regimi territoriali obiettivi sono contenute negli artt.11-12 della Convenzione del 1978. L’art.11 identifica come trattati che contengono obblighi localizzati (dispositive treaties), per cui vale il principio della trasmissibilità automatica allo Stato successore, quelli che stabiliscono una frontiera. L’art.12 riguarda gli altri regimi territoriali, diretti a stabilire obblighi e diritti relativi all’uso o alle restrizioni all’uso di un territorio a beneficio di uno o un gruppo di Stati stranieri. L’art.12 richiama il concetto di servitù, il principio della trasmissibilità automatica è dubbia; la portata dell’articolo è limitata: da un lato è riconosciuto dalla prassi che il principio della trasmissibilità non riguarda la concessione di basi militari straniere nel territorio cui la successione si riferisce; dall’altro, una clausola di salvaguardia dispone che nulla nella Convenzione può pregiudicare i principi del dritto internazionale relativi alla sovranità permanente degli Stati sulle loro ricchezze e risorse naturali. La Convenzione, in caso di decolonizzazione, propone il principio della tabula rasa, secondo il quale lo Stato successore non è vincolato a rispettare i trattati dello Stato precedente; nella pratica si diffusero gli accordi di devoluzione. La critica al regime della Convenzione era per la scarsa considerazione delle fattispecie. L’art.4 della Convenzione di Vienna affronta il tema dei trattati istituitivi di organizzazioni internazionali, secondo tale norma il regime della successione degli Stati in materia di trattati si applica anche ai trattati instituitivi delle organizzazioni con riserva delle regole previste dall’Organizzazione: se prevede la formale ammissione, sarà approvata la richiesta di ammissione su delibera degli organismi competenti; in caso contrario i nuovi Stati potranno limitarsi a trasmettere una notifica di accessione. In assenza di specifici trattati i mutamenti dell’ordinamento giuridico non influiscono sulla personalità dello Stato, i trattati stipulati dal precedente regime avranno diversi destini: alcuni si estinguono per mutamento fondamentale delle circostanze, altri rientreranno in vigore, altri continueranno ad applicarsi. Interessante è il caso dell’unificazione del Regno d’Italia. Con la L.4671\1861 Vittorio Emanuele II aveva assunto per sé e per i suoi discendenti il titolo di Re d’Italia; il passaggio da Regno Sabaudo a Regno d’Italia si ebbe per continuità dimostrata dai fatti: Vittorio Emanuele proclamato come Secondo Re d’Italia e non come primo garantendo la continuità del Parlamento italiano, l’estensione dei trattati del Regno sabauda al nuovo Stato. Il confronto scientifico sulla formazione del Regno vide prevalere due opposte tesi: la tesi dello Stato nuovo di Anzilotti; la tesi della continuità di Romano. Secondo Anzilotti l’unificazione aveva condotto all’acquisto di una nuova identità nazionale, il Regno d’Italia era uno Stato del tutto nuovo. La tesi di Romano configurava il nuovo Stato come modifica del Regno di Sardegna ingrandito grazie ad annessioni, i plebisciti erano considerati come atti compiuti da governi di fatto che avevano agito per conto dello Stato sardo. La tesi più convincente fu quella di Scipione Gemma, il Regno d’Italia era nella sua veste esteriore la continuazione del Regno di Sardegna ma sotto il profilo politico si configurava come uno Stato nuovo. Ogni Stato nuovo dopo la sua formazione cerca di ottenere il riconoscimento degli Stati preesistenti, il riconoscimento è accompagnato da una dichiarazione sull’intenzione di intrattenere relazioni diplomatiche con lo Stato riconosciuto. Secondo l’Istituto di Diritto Internazionale, il riconoscimento è un atto libero ad effetto dichiarativo. Il riconoscimento è un atto giuridico unilaterale a carattere dichiarativo, ha valore di presa d’atto dell’esistenza di un certo Stato e della volontà di allacciare relazioni diplomatiche. Si tratta di un atto discrezionale perché non vincola il resto della comunità internazionale al riconoscimento. Il riconoscimento provoca l’impossibilità da parte dello Stato che lo compie di contestare la situazione oggetto del riconoscimento e l’impossibilità di considerare inesistente lo Stato riconosciuto in tutte le sue manifestazioni. Esistono varie forme di riconoscimento: scambio di strumenti unilaterale, conclusione di accordo, riconoscimento implicito motivato da comportamenti. Di solito si tratta di un atto individuale. Si distingue inoltre tra: riconoscimento de iure, è pieno e solenne, lo Stato è riconosciuto come soggetto eguale ad altri; riconoscimento de facto, provvisorio e revocabile, lo Stato che riconosce non è pienamente convinto del riconoscimento visto l’instabilità della situazione. Il riconoscimento può essere sottoposto a condizioni. Nel 1992 i Paesi dell'Unione Europea adottavano come posizione comune la "Guideline" sul riconoscimento degli Stati dell'Europa orientale. In conformità ai principi dell'atto finale di Helsinki, della Carta di Parigi e del principio di autodeterminazione, dichiaravano di essere pronti a riconoscere i nuovi Stati fondati su principi democratici e sostenitori dei valori internazionali riconosciuti. L'ammissione all'ONU non presuppone che lo Stato sia riconosciuto da tutti gli Stati membri o intrattenga relazioni diplomatiche con tutti. Nella maggioranza dei casi la decisione dell’assemblea non ha né valore di riconoscimento collettivo (come sosteneva parte della dottrina) né valore di riconoscimento individuale, è a discrezione di ogni Stato membro la possibilità di attribuire al voto favorevole il significato di riconoscimento de iure implicito. Parte della dottrina ritiene l’ammissione come un atto giuridicamente rilevante anche se non equivalente al riconoscimento. In caso di sovvertimento del regime politico di uno Stato e l'instaurazione di un nuovo governo dello Stato preesistente che continua ad essere titolare delle stesse situazioni soggettive, lo Stato può non riconoscere il nuovo governo richiamando la missione diplomatica. In relazione al riconoscimento di governi c’è la verifica delle credenziali dei delegati statali in seno alle organizzazioni internazionali, come il caso dell’ONU. L’Assemblea elegge all’inizio di ogni sessione i Membri del Comitato delle credenziali cui spetta esaminare i poteri dei delegati. L’accettazione delle credenziali non implica riconoscimento del governo al potere in uno Stato.

non ha il diritto di voto e di proporre candidature. Nel 2011 la richiesta della Palestina di ammissione all’ONU è stata rimandata dal Consiglio di sicurezza all’Assemblea generale che ha ammesso lo Stato in qualità di “Stato non membro osservatore”. L’UNESCO ha invece ammesso la Palestina a pieno titolo. Il I Protocollo addizionale alle Convenzioni di Ginevra del 1949, nell’art.1 par. 4 include tra i conflitti internazionali quelli in cui i popoli esercitano il diritto di autodeterminazione legittimato dalla Carta dell’ONU e nella Dichiarazione relativa ai principi di diritto internazionale concernenti le relazioni amichevoli e la cooperazione fra gli Stati in conformità alla Carta. L’Assemblea generale, in collaborazione con gli organi regionali, ha stabilito quali fossero i rappresentanti delle vere aspirazioni della popolazione nel territorio. In questo contesto il Parlamento europeo dichiarò nel 1981 che il movimento afghano di resistenza contro l’Unione Sovietica era il vero rappresentante del popolo. Caso particolare rappresenta la situazione di popolazioni soggette a dominio straniero, in situazioni diverse da quello coloniale; è il caso del parere della CIG sul Kosovo che non ha chiarito però la questione. La prassi ha mostrato che la separazione di territori in seguito a secessione non è oggetto di tutela del diritto internazionale, venendo meno il principio di integrità territoriale degli Stati. Sono Stati dipendenti quegli enti che, pur denominati formalmente Stati, dipendono di fatto o di diritto da un soggetto del diritto internazionale. È il caso dello Stato federale e altri enti territoriali come le Regioni. La soggettività degli Stati dipendenti dipende dalla Costituzione dello Stato da cui dipendono. L’art 117 della Costituzione italiana, “Nelle materie di sua competenza la Regione può concludere accordi con Stati e intese con enti territoriali interni ad altro Stato, nei casi e con le forme disciplinati da leggi dello Stato”, legittima le Regioni a concludere trattati. La legge 131\2003 ha poi specificato che lo Stato può opporsi alla conclusione di un accordo che possa pregiudicare gli indirizzi in materia di politica estera del Governo. Una sentenza della Corte costituzionale ha poi stabilito che il diritto della Regione di concludere trattati deve essere coordinato con l’esclusiva competenza statale in tema di politica estera. Gli enti dipendenti acquistano una sorta di soggettività internazionale corrispondente agli accordi che hanno concluso. La Santa Sede è l’organo di governo della Chiesa Cattolica apostolica Romana, in quanto tale è soggetto del diritto internazionale. La comunità di fedeli è legata al regime giuridico degli Stati di appartenenza. La soggettività della Santa Sede risale alla pace di Westphalia dove il Papa perse il potere decisionale sovranazionale mantenendo uno Stato paritario agli altri. Con la Legge delle guarentigie 1971 gli organi governativi della Chiesa aveva sede sul territorio italiano, con i Patti Lateranensi del 1929 fu istituito lo Stato Città del Vaticano alle dipendenze della Santa Sede. La soggettività internazionale è sancita anche dalla capacità della Santa Sede di concludere accordi. La Santa Sede conclude i concordati che stabiliscono la condizione nella religione cattolica negli ordinamenti giudici degli alti Stati (Concordato di Villa Madama 1929); inoltre stipula trattati di carattere economico come il Trattato e Convenzione finanziaria Italia-Santa Sede 1929. Si parla di diritto di legazione attivo o passivo in relazione al fatto che la Santa Sede riceve e accredita agenti diplomatici. Secondo il Regolamento di Vienna sul rango degli agenti diplomatici 1815, riaffermato dalla Convenzione di Vienna 1961 sulle relazioni diplomatiche, il nunzio apostolico svolge la funzione decano del corpo diplomatico nei Paesi cattolici. La Santa Sede ha lo status di osservatore presso l’Onu, ha instaurato relazioni simili con gli organismi quali FAO, UNESCO e l’Agenzia internazionale per l’energia atomica. Alla Santa Sede, come soggetto del diritto internazionale, è riconosciuta l’immunità giurisdizionale in Italia. Secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione si tratta di un’immunità estesa, assume rilevanza ai fini della distinzione tra attività esenti e attività non esenti il criterio dell’unitarietà della funzionalità organizzatoria dell’ente, specie in materia di rapporti di lavoro; ciò considerato che la Santa Sede gode di soggettività internazionale, pur non essendo equiparabile a quella degli altri Stati, ed è definibile in dottrina Stato fine perché funzionalizzato alla libera esplicazione del magistero universale della Chiesa. La personalità internazionale della Santa Sede è indipendente dall’esistenza di un ente territoriale; in passato si pensava che la Città del Vaticano fosse il supporto materiale della Santa Sede. In realtà Santa Sede e Città del Vaticano sono due soggetti del diritto internazionale con funzionalità e organi interni diversi. La Città del Vaticano è membro dell’Unione postale universale ed ha stretto accordi finanziari con l’Italia e l’UE. Nel 1960, il territorio del Vaticano è stato iscritto al Registro per la protezione speciale in caso di conflitto armato che ha obbligato l’Italia ha smilitarizzare un’area limitrofa ai confini vaticani. Città del Vaticano è titolare di una, pur limitata, soggettività giuridica in quanto titolare di situazioni giuridiche indipendente dalla Santa Sede, che in quanto organo di governo della Chiesa non è idonea ad intervenire. L’Ordine di Malta è un ente non territoriale soggetto del diritto internazionale, svolge funzioni umanitarie. L’Ordine fu fondato da San Giovanni a Gerusalemme nel 1099, dopo aver posseduto alcuni feudi (Malta, Gozo, Rodi) ha spostato la sede in Russia nel ‘700 per poi stabilirsi a Roma nel 1834. L’Ordine prevede un’organizzazione di governo con a Capo il Gran Maestro nominato dal Papa. In realtà l’Ordine gode della personalità giuridica internazionale che è valida erga omnes, in quanto l’Ordine è destinatario di norme generali del diritto internazionali in ambito di attività umanitaria e assistenza ospedaliera. L’Ordine, inoltre, intrattiene rapporti diplomatici con Stati ed ha lo status di osservatore permanente presso l’ONU e altre organizzazioni internazionali. L’Organizzazione conclude accordi, ad esempio quelli con il Servizio sanitare nazionale italiano che attribuisce all’Ordine la possibilità di svolgere attività di ricerca in ambito medico o l’accordo con il Cile in materia di coordinamento in caso di disastro naturale. L’Ordine, secondo la Corte di cassazione, è esentato dalla giurisdizione civile in conseguenza della sua personalità internazionale. La norma internazionale sull’immunità ristretta è estesa anche agli enti non territoriali soggetti del diritto internazionale, il principio è stato riaffermato dalla sentenza della Cassazione 960\1989 Sovrano militare ordine di malta c. Salimei. La posizione degli enti soggetti del diritto internazionale diversi dagli Stati comporta due conseguenze che incidono sull’estensione della loro immunità. Anzitutto, la Cassazione riconosce ai soggetti internazionali a base non

territoriale un’immunità più estesa rispetto a quella degli altri Stati, in quanto assume importanza il criterio dell’unitarietà della funzione organizzatoria, specie in ordine a controversie di relative ai rapporti d’impiego. In secondo luogo, la giurisprudenza mitiga il criterio che attribuisce il valore di atti iure gestionis a tutti quelli realizzati tramite strumenti di diritto privato, per dare maggior rilievo al fine pubblicistico dell’attività. La definizione di organizzazione internazionale si ricava dall’art.2 par.1 i della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati 1969, secondo il quale l’organizzazione internazionale è un’organizzazione fra governi. L’art.2 a del Progetti di articoli sulla responsabilità delle organizzazioni internazionali della CDI, intende per organizzazione internazionale un’organizzazione istituita mediante trattato o altro strumento del diritto internazionale che possiede la personalità giuridica internazionale. I trattati istituitivi delle organizzazioni internazionali hanno doppia personalità: istituzionale. Oltre che attribuire diritti e doveri agli Stati membri, essi legittimano l’organizzazione a creare soggetti del diritto internazionale. La nascita di un’organizzazione internazionale non implica necessariamente l’acquisizione della soggettività internazionale, occorre che partecipi effettivamente alle relazioni con altri soggetti internazionale diventi titolare di situazioni giuridiche soggettive in conseguenza della conclusione di accordi, dell’esercizio di diritti e poteri o dell’adempimento dei relativi obblighi. Le organizzazioni internazionali sono responsabili in caso di violazione degli obblighi internazionali. A tal proposito si riferisce la sentenza della Corte del 1980 relativa all’Interpretazione dell’Accordo WHO – Egitto, la sentenza afferma che le organizzazioni sono soggette al diritto internazionale di carattere non territoriale e sono obbligate a rispettare le norme generali del diritto internazionale, dei loro statiti e degli accordi di cui fanno parte. La personalità dell’ONU è stata affermata nel parere 1949 sul caso delle Riparazioni per danni subiti al servizio delle Nazioni Unite. La soggettività internazionale delle organizzazioni internazionali è di natura funzionale. Le organizzazioni internazionali sono rette dal principio di specialità, sono ovvero funzionali a svolgere il compito indicato nello statuto, spesso le esigenze della comunità internazionale portano le organizzazioni a disporre di poteri sussidiari. Una delle manifestazioni della personalità delle organizzazioni internazionali è la capacità di concludere accordi nei limiti delle funzioni indicate dallo Statuto come emerge dalla Convenzione di Vienna 1986 all’art.6. La soggettività delle organizzazioni internazionali è una situazione valida erga omnes, gli Stati non Membri rispettano il principio dell’organizzazione degli Stato fondatori. Con il riconoscimento della personalità di diritto interno, le organizzazioni acquistano la capacità giuridica necessaria per poter svolgere le proprie attività al pari di qualsiasi altra persona giuridica operante nell’ordinamento interno; Ciò legittima l’organizzazione a stipulare contratti, acquisire e disporre di beni mobili e immobili e di stare in giudizio (Convenzioni sui privilegi e le immunità delle Nazioni Unite 1946 e sui privilegi e le immunità degli istituiti specializzati 1947). Le organizzazioni, che hanno la loro sede sul territorio dello Stato, ricevono la conferma da parte degli Stati dei privilegi e delle immunità previste dalle Convenzioni multilaterali, delle quali le organizzazioni non sono parti contraenti. Dalle Convenzioni deriva l’inviolabilità della sede, dei beni e degli archivi, l’esenzione dalla giurisdizione civile e fiscale. Le organizzazioni e i loro beni godono dell’immunità dalla giurisdizione, tranne nei casi di espressa rinuncia. In Italia oltre le norme di adattamento delle Convenzioni del 1946 e 1947 e gli accordi speciali con le organizzazioni con sede sul territorio nazionale, l’immunità giurisdizionale è riconosciuta, secondo la giurisprudenza della Corte di cassazione, come conseguenza della loro personalità giuridica internazionale, sulla base della norma consuetudinaria “tra i pari nessuno può giudicare o comandare l’altro”, cui il nostro ordinamento si è adattato secondo l’art.10. Sono sempre esistite norme internazionali riguardati comportamenti e interessi di privati: norme sul trattamento degli stranieri, sulla protezione diplomatica, sulla protezione dei civili durante i conflitti armati, sulla prevenzione e repressione dei crimini internazionali. Lo Stato che accetta gli stranieri sul proprio territorio deve adempiere ad alcuni obblighi che limitano la sua libertà: obbligo di protezione; l’obbligo di non discriminare e l’obbligo del minimo standard di trattamento (i diritti fondamentali). La cittadinanza è il legame tra individuo e Stato. Ogni Stato ha il diritto di stabilire i modi di acquisto e perdita della cittadinanza (Convenzione europea sulla cittadinanza 1997), ma deve sottostare alle norme del diritto internazionale sui diritti fondamentali, ad esempio che ogni essere umano ha diritto alla cittadinanza e nessuno può essere privato arbitrariamente della propria; inoltre, lo Stato non può compiere discriminazioni basate sul sesso, la religione, la razza o l’origine nazionale. La legge del 1912 concedeva la cittadinanza al figlio di padre cittadino; il cittadino italiano nato e residente in uno Stato estero, del quale era ritenuto proprio cittadino, conservava la cittadinanza salvo rinuncia in maggiore età. La legge del 1992 stabilisce che il cittadino italiano che acquista la cittadinanza straniera mantiene la propria, salvo espressa rinuncia. L’interruzione può dipendere da due circostanze: l’ascendente emigrato ha ottenuto la naturalizzazione straniera prima della nascita del figlio; i discendenti non hanno espressamente rinunciato alla cittadinanza italiana. La cittadinanza è acquistabile anche per matrimonio con cittadino italiano, a condizione che il coniuge straniero abbia risieduto per almeno 2 anni sul territorio nazionale, oppure se risiede all’estero, devono essere trascorsi almeno 3 anni dalla data del matrimonio. La cittadinanza viene concessa dopo un periodo di residenza di 10 anni sul territorio nazionale: per naturalizzazione; si riducono a 4 se si tratta di cittadino UE. Si Acquista la cittadinanza per ius soli solo nel caso in cui l’individuo nato nel territorio della Repubblica da genitori ignoti, apolidi o che non acquistano la cittadinanza di provenienza secondo l’ordinamento interno. Lo straniero nato in Italia, che vi abbia risieduto legalmente senza interruzioni, può richiedere entro un anno dal 18esimo anno di età la cittadinanza. La cittadinanza europea è stata introdotta con il Trattato di Maastricht del 1992, art.9. Disciplinato anche dal TFUE e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’UE. Lo Status di cittadino dell’Unione comporta una serie di situazioni soggettive aggiuntive: diritto di circolare nel territorio europeo; il diritto di elettorato attivo e passivo alle elezioni comunali dello Stato membro di cui si è risiedente e per il Parlamento europeo; il diritto di presentare alla Commissione proposte di atti

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