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Diritto internazionale 20/ La comunità internazionale è una realtà sociale che sottostà ad un diritto. La comunità internazionale è composta da una moltitudine di soggetti che possono essere anche diversi, è la comunità degli Stati sovrani, ma non solo, si è arricchita di auto etimologie di soggetti come le organizzazioni internazionali. Il diritto è la disciplina dei rapporti tra soggetti, quindi regola i rapporti tra gli Stati. Il diritto internazionale, rispetto alle altre discipline, indica come questi rapporti devono essere e non come sono o dovrebbero essere, un comportamento da tenere tra questi soggetti, o Stati. Il diritto internazionale distingue l’essere dal dover essere. Ci si può trovare davanti a conflitti diversi, e deve fornire una soluzione ma accade che questa sia scelta sulla base di equilibri politici. La comunità internazionale è una comunità di pari, non è centralizzata, non c’è un’autorità superiore. Sono soggetti che non riconoscono un’altra autorità oltre che la propria, abbiamo una situazione anarchica, dove non c’è un governo prestabilito, gli Stati si accorgono secondo le proprie convenienze, si alleano. Il consiglio di sicurezza è l’organo più importante. La comunità internazionale è composta da soggetti sovrani. Lo strumento principale attraverso quale i soggetti creano regole nei rapporti lo fanno attraverso L'accordo , la manifestazione di volontà di ciascuno nel sottomettersi a determinate regole, questa cosa nel diritto interno non esiste. Gli accordi internazionali sono un'auto limitazione dello stato che ritiene conveniente accordarsi con altri soggetti internazionali per un fine comune. Ci sono poi all’interno di questa tritura membri primari e secondari, primari sono gli Stati perché comunità internazionale ha le sue origini ed è stata composta di Stati, successivamente si sono aggiunti altri tipi di soggetti come organizzazioni internazionali, movimento che si e manifesto in maniera evidente nel secondo dopoguerra, come nazione unite ecc… sono dei membri della comunità più recenti. L’organizzazione internazionale esercita una capacità di governo sugli Stati che ne fanno parte in maniera sconnessa rispetto alla somma dei singoli stati. Quando è nata comunità internazionale? Va fatta risalire al trattato di pace di Westfalen, embrione che segna l'inizio della comunità, perché prima di ciò gli Stati erano dei vassalli delle due grandi potenze storiche ossia impero e papato. Il primo accordo internazionale nel senso stretto sarebbe Stati questi trattati. La comunità ha un carattere eurocentrico. L’Europa e gli Stati europei ritenevano che vincerà il diritto di espandersi in altre zone, aree e di impossessarsi di territori senza una particolare forma di governo, quindi si sono impadroniti di questi territori, ciò ha determinato il fenomeno del colonialismo che comincia con la scoperta dell’ America, in quanto, a seguito della scoperta, c’è stata un intervento del pontefice per decretare che il continente americano sarebbe stato spartito nei possedimenti tra Spagna e Portogallo (bolla Inter caetera che fissava ad un meridiano preciso la divisione del continente). Nella dottrina Morrow negli viene definito che negli Usa non dovesse esserci influenza di altri continenti sull’economia. Il diritto regionale americano ha inventato due regole: diritto di asilo diplomatico che è di carattere continentale, normalmente il diritto di asilo si richiede presso le autorità dello stato dove si intende risiedere, essere accolti, nel caso dell’asilo diplomatico, questo viene chiesto nel proprio stato ma presso un’ambasciata, quindi non c'è bisogno di spostarsi, basta andare in un’ambasciata che si trova nella capitale del proprio stato, e chiedere asilo, questo viene riconosciuto dagli Stati americani; gli Stati di nuova formazione che escono dalla colonizzazione, quando sono diventati indipendenti, hanno aderito alla regola uti possidetis iuris che si è concretizzata per evitare conflitti. Le dottrine del diritto internazionale, nel passato chi studiava il diritto voleva capire su cosa si fondasse e in base a quale ragione questo é obbligatorio, è vincolante, in base a ciò? Si riteneva che il diritto internazionale si basasse su dei principi di carattere morale, che si concretizzavano in regole del diritto
internazionale, dopodiché arriva fenomeno del positivismo (prima naturalismo) e si basa su ragionamento di carattere razionale, se una norma è obbligatoria è perché un’altra norma l’ha posta, ossia c’è un meccanismo che pone quella norma. Oggi siamo propensi a basarci su tesi che sono di Lanzirotti e Kelsen, il diritto internazionale accoglie il positivismo, una norma è posta, una norma la applico perché l’accordo è indicato come produttore di obblighi giuridici ecc… fino ad arrivare ad una norma base che non si può dimostrare. Diritto internazionale 21/ Norme di diritto poste da altre norme o da fatti che ne determinano l’obbligo. Quando la comunità internazionale si è organizzata a livello mondiale, si è organizzata intorno ad un’organizzazione internazionale il cui obiettivo era la pace. La Società delle nazioni nasce nel primo dopoguerra e sono tre organi fondamentali, ora sono molto simili le nazioni unite. Gli organi sono: assemblea generale, consiglio e corte permanente di giustizia internazionale. La cosa particolare della società delle nazioni era la messa a bando della guerra come strumento di soluzione delle controversie, con la particolarità che era l’ultima ratio che poteva essere adottata. Prima di dichiarare guerra occorreva esperire tutti i ricorsi pacifici, rimettere la disputa alla società delle nazioni, a quell’epoca il divieto dell’uso della forza non era un divieto assoluto, era un mezzo riprovevole, vietato ma a queste condizioni: se non funzionavano i ricorsi ai mezzi pacifici, bisogna ricorrere ad essa. Le nazioni unite approvano questo statuto che si chiama Statuto dell’Onu o Carta delle Nazioni Unite. Nel 1945 le nazioni unite creano questa organizzazione che ha una struttura bipartita, abbiamo assemblea generale delle nazioni unite dove sono rappresentati tutti gli Stati membri e hanno la stessa valenza, uno stato uguale un voto, quando si vota lo si fa a maggioranza, nel caso dell’assemblea generale le delibere non hanno valenza obbligatoria ma possono prendere denominazioni più varie. Di regola, l’assemblea generale ha delle raccomandazioni che hanno una finalità, ossia quella di portare l’attenzione delle nazioni unite su determinate tematiche e molto spesso da una raccomandazione si scaturisce qualche altra cosa: per esempio gli Stati potrebbero adottare una vera e propria convenzione intrattabile che diventerebbe uno strumento vincolante per le parti contraenti; consiglio di sicurezza si occupa di due materie ossia mantenimento della pace internazionale e poi la soluzione delle controversie ; segretario generale ossia colui che è un individuo che è il portavoce delle nazioni unite, ha delle competenze specifiche come reclutare le operazioni di peace keeping. A seguito della creazione delle nazioni unite, l’assemblea generale ha adottato la dichiarazione dei diritti universali dell’uomo del ‘48. La dichiarazione rientra nel modello della raccomandazione, la veste formale per cui è composta rientra nella raccomandazione. In realtà queste disposizioni della dichiarazione sono state riprese in una serie di trattati veri e propri. Uno dei primi trattati adottati dopo di essi è la convenzione europea dei diritti dell'uomo nel ‘50 , l’Europa già pronta a vincolarsi nel campo dei diritti dell’uomo, a livello universale vengono adottati dei patti delle nazioni unite sui diritti umani e sono due la convenzione o patto sui diritti civili e politici e sui diritti economici sociali e culturali nel ‘60 circa. Principio di autodeterminazione dei popoli è proclamato nella carta delle nazioni unite in realtà non era interpretato come ora, nella carta si parla di autodeterminazione nell’accezione di raggiungimento di un’autonomia e le colonie dovevano esserlo, non indipendenti, invece intorno a anni ‘60 l’assemblea generale ha iniziato ad adottare dichiarazioni esortando gli Stati a contendersi l’indipendenza ai possedimenti coloniali. Piano piano queste dichiarazioni hanno raggiunto valenza giuridica perché le potenze si sono convinte che fosse obbligatorio rendere l’indipendenza a questi territori, quindi c’è stato un caso particolare in cui alcune disposizioni
e vincola soltanto le parti contraenti, cioè l’accordo rappresenta le regole che si impongono tra le parti contraenti, tra gli Stati e non nei confronti di chi non ha ratificato quell’accordo, il problema dell’accordo ha questo limite, un limite soggettivo, ossia l’accordo vale soltanto per gli Stati che lo hanno concluso. Se ci basassimo solo sugli accordi conclusi, non si avrebbe un elemento unificatore che renda omogeneo il diritto per tutti i soggetti esistenti al mondo, ecco che viene la consuetudine perché questa ha una portata universale, la consuetudine crea obblighi per tutti i soggetti, indipendentemente dalla loro volontà, laddove nell’accordo c’è un limite, nel caso della consuetudine invece questa è una norma che si applica a tutti indipendentemente dal fatto se abbiano o meno accettato quella regola. L’art 38 dello statuto della corte internazionale di giustizia è contenuto nello statuto della corte, organo giudiziario delle nazioni unite. Art 38 ci dice qual è il diritto applicabile dalla corte quando ha dinanzi a sé una controversia. La corte internazionale di giustizia dà una soluzione alle dispute tra Stati e nel decidere, esaminare, dovrà applicare questo diritto applicabile, quale indicato dall’art 38. Art 38 → La Corte, cui è affidata la missione di regolare conformemente al diritto internazionale le divergenze che le sono sottoposte, applica: A. le convenzioni internazionali sia generali che particolari, generali sono accordi aperti a tutti gli Stati, come carta delle nazioni unite, particolari che sono circoscritte a pochi Stati; B. poi c’è consuetudine come prova di una pratica generale accettata come diritto; C. i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili; D. le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più qualificati come mezzi sussidiari di determinazione delle norme giuridiche, che non sono fonti in senso stretto, le decisioni giudiziarie ossia sentenze, emesse da corti, dottrina invece data dalle elaborazioni di carattere accademico o culturale data da autori molto preparati nell’ambito del diritto internazionale; dottrina e giurisprudenza non sono fonti di diritto ma di conoscenza, non creano nuove norme ma sono fonti nel senso che possono essere utilizzato per capire meglio il significato di una determinata norma. Decisioni giudiziarie sono fonti di conoscenza, non di produzione, emettendole il giudice si limita ad applicare un diritto già esistente, per cui la sentenza non crea diritto, il giudice può applicare normalmente una regola che già esiste. Nel diritto internazionale, bisogna ricordare che non esiste un sistema che è quello tipico degli Stati di Common Law, in cui il diritto si basa sulle decisioni del tribunale, del giudice. Poi c’è civil law, sono le leggi che fanno fede. In base a questa distinzione nel diritto internazionale non esiste la regola del precedente giudiziario, nel senso che nel common law quando il caso è simile ad uno già accaduto, si applica lo stesso procedimento. Le sentenze dispositive avvengono quando il giudice dispone in quanto non esiste un diritto già preesistente e in questo caso il giudice viene autorizzato a decidere ex aequo et bono , usa questi principi di equità e li applica al caso completo e quindi abbiamo una funzione creativa attraverso la quale la sentenza è nuova e crea diritto tra le parti in lite. RIENTRA NEL PUNTO B: Nel diritto il metodo con cui si dimostra l’obbligatorietà delle norme giuridiche è di fondare una norma su un’altra norma. Una norma è obbligatoria perché un’altra norma lo prevede. Questo è un discorso astratto ma è un ragionamento usato per dimostrare perché una norma è obbligatoria. In questo caso è previsto l’accordo PACTA SUNT SERVANDA: un accordo fa fede tra le parti contraenti in quanto una norma consuetudinaria stabilisce che l’accordo non possa essere violato. Nel concreto consuetudine ed accordo non sono su un piano gerarchico. Consuetudine è un diritto internazionale non scritto, facciamo riferimento a comportamenti concreti, usi. Essa si rivolge ed ha per destinatari tutti i soggetti del diritto internazionale a priori, lo stato non può opporsi. Consuetudine → È il diritto che unifica il diritto internazionale che altrimenti sarebbe suddiviso tra tantissimi accordi più o meno grandi, allargati. Lo statuto della corte
internazionale di giustizia definisce lo consuetudine come prova di una pratica generale accettata come diritto. In questa definizione abbiamo un obiettivo-materiale e uno soggettivo-psicologico. Il primo consiste nel comportamento tenuto dagli Stati in relazione ad una determinata situazione, parliamo della repetitio factis ; il secondo è dato dalla consapevolezza che questo comportamento non è casuale ma corrisponde ad un obbligo giuridico, gli stati sono convinti nel portare avanti questo comportamento ad aderire ad una regola giuridica. Altro aspetto della consuetudine è la desuetudine che avviene quando un determinato comportamento a poco a poco viene a scemare si estingue, gli Stati smettono di comportarsi in un certo modo, e piano piano si estingue. Da tutto questo prescinde la volontà, gli Stati contribuiscono con il loro comportamento spontaneo a formare una loro consuetudine, all'inizio questi comportamenti diventano sempre più assidui e tutti quanti si comportano in quella maniera. La consuetudine non si basa sulla volontà degli Stati, non vogliono creare questa regola, questa formazione avviene in maniera spontanea, quindi il diritto generale o consuetudinario avviene in modo spontaneo. Senza la volontà però non si conclude un accordo e nessuno Stato può essere costretto a concludere un accordo se non vuole farlo, invece consuetudine si impone a tutti gli stati, anche se non vogliono. Nel passato c’era una teoria che negava le consuetudini , l’Unione sovietica diceva che la consuetudine era un diritto volontario e si trattava di accordi taciti, manifestazioni di volontà, tesi non più condivisa anche se ci sono stati dei movimenti per i quali si rivendicava questo, nel caso degli Stati di nuova formazione ossia paesi in via di sviluppo, questi stati si sono trovati senza saperlo, a norme consuetudinarie che gli sono state imposte senza che essi manifestassero la volontà di accettare queste norme. C’è il problema per la consuetudine di aggregare delle realtà di stati che appartengono a mondi diversi, oggi questa distinzione è sempre più sottile, ma prima no, c’erano tre gruppi che erano ben distinti ossia: l’area sovietica, area industrializzata occidentali e paesi in via di sviluppo , ognuno aveva interessi diversi, e chiedeva a gran voce che fosse riconosciuta o smentita l’esistenza di una determinata consuetudine. Oggi questa distinzione è attenuata, ora i paesi in via di sviluppo sono molto avanzati. La rilevazione della consuetudine è complessa, come facciamo a capire che esiste una consuetudine e che gli Stati devono comportarsi in un determinato modo? Si entra nella rilevazione della consuetudine che si basa sulla prassi , l’elemento oggettivo, quello che fanno gli Stati, bisogna rilevare la prassi, va visto ad esempio le posizioni che gli Stati prendono all’interno di organizzazioni internazionali ecc…anche gli accordi possono essere presi in considerazione come prassi, anche le leggi nazionali sono riflesso di consuetudini internazionali. Tutto ciò è prassi. Il problema è quello di estrapolare dalla prassi l’elemento soggettivo, gli Stati sono convinti o no di aver dato seguito ad un obbligo giuridico? L’elemento psicologico è il più difficile da individuare. Diritto internazionale 28/ Caso della piattaforma continentale nel mare del nord → Secondo la corte per definire la norma consuetudinaria bisogna che la pratica degli Stati sia frequente e uniforme. Gli Stati si devono comportare allo stesso modo. Analizziamo il fattore tempo : la ripetizione dei comportamenti deve avvenire in modo significativo e in un lungo lasso di tempo. In tempi più recenti si è visto come queste consuetudini si formino in tempi brevi (= consuetudini istantanee). Si parla spesso di un settore del diritto internazionale, quello del diritto del mare : i regimi giuridici che si stabiliscono sul mare. A partire dalla costa di uno stato vengono misurate delle fasce: dal mare territoriale, alla zona contigua, alla zona economica ed alto mare. In questa materia si è visto come le consuetudini (come l’estensione del mare
questo è il caso della consuetudine che sopravviene tempestivamente rispetto all'accordo, questo comincia ad essere disattento, non rispettato, ma poiché una consuetudine ne ha determinato la cessazione, nessuno delle parti contraenti denuncia questo trattato, perché tutti gli Stati sono assoggettati a questa consuetudine e semplicemente la norma non verrà applicata e cadrà nel dimenticatoio. Un punto di successione di accordo e consuetudine che si sono reciprocamente derogati, è la materia del diritto del mare: prima esistevano delle consuetudini, queste sono state codificate con delle convenzioni di codificazioni che hanno fissato le consuetudine e le hanno tradotte in norme scritte, a quel punto le consuetudini erano congelate se non che poi si sono formate nuove consuetudini che hanno derogato alle convenzioni di derogazione. Le consuetudini possono derogare all’accordo, lo stesso vale al contrario. Dal punto di vista pratico questo dimostra che non vi è una gerarchia, esistono però delle norme che vengono considerate più importanti, imprescindibili? Alle quali non si può derogare xke troppo importanti? Nel passato non ci si poneva questo problema, si è palesato con il negoziato per la conclusione di una convenzione del 1969 sul diritto dei trattati che doveva essere codificata, riguarda tutta la vita di un trattato, è una convenzione di codificazione che disciplina tutta la vita dei trattati, come si conclude e quando si può far venire meno un trattato ecc.. in questa convenzione, questo discorso delle norme è stato affrontato così: sono state introdotte delle norme che riguardano il rapporto tra un trattato ed alcune norme chiamate ius cogens, una è la norma dell’ art 53 e una dell’ art 64. La prima riguarda una causa di invalidità, è una causa che fa sì che il trattato sia considerato nullo ossia come se non fosse mai stato concluso, questa causa agisce ex ante, dal momento in cui è stato concluso, incide sulla volontà manifestata dalle parti contraenti. Per concludere, il trattato si considera nullo, come mai concluso. Art 53 quindi è una causa di invalidità; art 64 ,dice ipotesi inversa, una volta che trattato concluso è tutto ok, ad un certo punto sopravviene una norma di ius cogens , in questo caso il trattato si estingue, ossia ha prodotto degli effetti fino allo ius cogens e poi viene meno. Nel primo caso abbiamo ipotesi in cui il trattato non è mai esistito, nel secondo è una causa di estinzione perché il trattato ha una vita fino al momento in cui sopravviene lo ius cogens e si estingue. Art 53 dice che sono norme generalmente riconosciute, consuetudinarie, che possono essere derogate soltanto da norme di pari grado, ci da due elementi, che le norme di ius cogens sono consuetudinarie e l’altro è che possono essere derogati solo da norme di ius cogens, poi la convenzione di Vienna aggiunge il regime nel caso in cui ci sia una controversia che riguardi la causa di invalidità data dallo ius cogens o causa di estinzione data dallo stesso, ci dice che in caso di controversia è sottoposta alla corte internazionale di giustizia. Ius Cogens sono norme consuetudinarie che hanno un carattere in più ossia l’inderogabilità , devono essere presenti i due elementi della consuetudine ossia la prassi, il ripetersi costante del comportamento e poi la opinio Iuris ossia il convincimento di agire per soddisfare una regola di diritto Inter, in più c’è l’inderogabilità. Obblighi erga omnes , non sono obblighi che valgono per tutti, sono degli obblighi il cui rispetto è preteso da tutti quanti, tutti gli Stati possono reagire per imporre, pretendere l’adempimento di obblighi erga omnes, non corrispondono a obblighi per tutti, ma hanno a che fare con la struttura della norma, ossia sono degli obblighi e sono talmente importanti, che tutti gli Stati possono reagire, non soltanto gli Stati che sono colpiti dalla violazione dell obbligo erga omnes, ma tutti proprio gli Stati. Per esempio l’aggressione è la violazione di una norma di ius cogens che dice che è vietato l'uso della forza, la violazione di questo consiste in un’aggressione e tutti gli Stati possono reagire, non soltanto lo stato aggredito. Il concetto di erga omnes è diverso da ius cogens, qui facciamo riferimento alla struttura della norma. I due concetti non coincidono ma le norme di ius cingendo hanno tutte l'effetto erga omnes, ci sono norme di erga omnes che
non sono norme di ius cogens, ma le norme di ius cogens sono tutte dotate di effetto erga omnes. Perché c'entra questo discorso? Quando parliamo di erga omnes dobbiamo ricordare che questo concetto è stato per la prima volta introdotto dalla sentenza dal caso Barcelona traction , riguardava il fatto di capire in base a quale criterio si doveva attribuire la nazionalità di questa società, in questa sentenza la corte ha fatto un discorso ed ha detto che esistono degli obblighi erga omnes che si distinguono da quelli tradizionali che sono di diritto internazionale, ossia quelli di natura reciproca perché reciproco può essere un obbligo che fa capo alle relazioni diplomatiche, cioè io Italia invio un mio rappresentante diplomatico in Francia sulla base di un accordo reciproco, lo farà anche la Francia e nessun altro stato può reagire se Italia viola diritti dell ambasciata francese, perché sono regole che costituiscono degli obblighi di carattere reciproco, a differenza di questi obblighi reciproci sono obblighi erga omnes, quelli per i quali la violazione della norma fa scaturire il diritto di tutti gli Stati della comunità internazionale una relazione che è volta allacessazione di quella violazione, al ripristino della situa di prima, per capire quale è una norma ius cogens dobbiamo ricercare le caratteristiche consuetudinarie aggiungendo individuazione del carattere dell’ inderogabilità. Un esempio è il caso delle attività militari e paramilitare in Nicaragua , corte costituzionale della giustizia ha ritenuto che il divieto della forza sia divenuto diritto imperativo, ius cogens, questa norma nasce quindi come pattizia, da un patto, per diventare norma consuetudinaria e poi dopo il processo diventa norma ius cogens. Il caso Belgio contro Senegal del 2012 era ius cogens per il divieto di tortura. Viceversa in dottrina si è diffusa una argomentazione ossia si partirebbe da articolo 103 della carta delle nazioni unite che ci dice che la carta prevale su tutti gli accordi che fossero stati conclusi dagli Stati membri, perché e improntate 103? Mette in evidenza come la carta prevale sugli obblighi che scaturiscono da altri accordi, dato che è prevalente, per essere prevalente su tutti gli accordi che gli stati devono concludere non si può che arrivare a dire che le norme della carta sono imperative, ius cogens, detto ciò non tutti gli articoli della carta sono ius cogens. I trattati, ossia il modo di ordinaria amministrazione con cui si crea il diritto internazionale. Normalmente gli Stati che vogliono regolare i loro rapporti o legiferare una determinata situazione concludono gli accordi internazionali. Se dobbiamo vedere come si chiamano testualmente gli accordi, possiamo chiamarlo statuto carta o convenzione, potrebbe chiamarsi in diversi modi. Questi trattati internazionali riguardavano spesso trattati di pace a seguito di un conflitto, ma anche trattati di scambio commerciale. All'inizio del ‘ questo fenomeno dei trattati internazionali si sviluppa enormemente, in particolare accompagnato dal fenomeno successivo alle nazioni unite ossia una diffusione capillare delle convenzioni dei diritti dell’uomo, c'erano convenzioni che tutelano lo straniero e del fenomeno della codificazione, ossia hanno come obiettivo la funzione di trasferire norme consuetudinarie in norme scritte, con questa codificazione a partire degli anni ‘60. Tutti questi trattati, devono essere registrati e vengono depositati verso il segretariato generale delle nazioni unite e vengono pubblicati nella united nations treaty series per essere rese pubbliche. L'accordo viene ritenuto fonte secondaria, consuetudine primaria, perché la sua obbligatorietà dipende dalla consuetudine. Le norme che vengono create dall’accordo valgono per gli Stati contraenti. Dobbiamo distinguere accordi bilaterali tra due Stati, multilaterali se valgono tra più Stati e poi quelli che hanno una vocazione universale che sono per esempio la carta nazioni unite, sono convenzioni alle quali successivamente possono aderire tutti quanti. Possiamo trovare convenzioni ed accordi aperti e convenzioni ad accordi chiusi (non si può aderire successivamente) x esempio UE non è prettamente chiusa ma x poter fare domanda per diventare membri di UE bisogna avere dei requisiti
di ribadire un diritto già esistente, dall’altro creare un diritto nuovo laddove ci fossero vuoti normativi, l’assemblea a generale ha affidato ad un organo sussidiario questo compito, ossia la commissione del diritto internazionale, è costituito da individui che devono effettuare studi grazie alla loro autorevolezza nel campo del diritto internazionale. Questa commissione studia, redige un testo, che può prendere diversi decenni e, una volta che ha definito questo testo, sottopone all’assemblea generale la quale può decidere se il testo diventi una convenzione di codificazione e la apre alla firma degli Stati, oppure non ritiene di doverlo far diventare una convenzione e rimane un progetto di articoli che non sarà mai un accordo, un esempio è il progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati del 2001. In alcuni casi il procedimento di convenzione di codificazione non è passato dalla commissione, ma sono stati gli Stati a ratificare questo testo, a firmarlo e approvarlo. Regimi convenzionali self contained, ogni convenzione ha la sua disciplina, qui invece la consuetudine ha l’effetto di codificare tutti i regimi in regole comuni a tutti. Il concetto di self contained non va confuso con gli accordi che finiscono per derogare alla consuetudine Se ogni trattato stabilisce delle regole. Da internet: “I self contained regimes sono ordinamenti internazionali particolari che prevedono regole in materia di attuazione della responsabilità speciali e più restrittive delle corrispondenti norme di diritto internazionale generale”. Diritto internazionale 05/ L’accordo ha una serie di avvenimenti che lo interessano, deve essere negoziato, concluso, entrare in vigore ed una serie di avvenimenti che ne possono ridurre la portata; fino alla fine l’accordo può cessare di esistere e venir meno, tutto ciò regolato da una convenzione di codificazione, ossia la convenzione di Vienna sui diritti dei trattati, il trattato sui trattati. Convenzione del ‘69 ma in vigore negli anni ‘80 perché doveva avere un certo numero di ratifiche da parte degli Stati e solo nell’80 si è raggiunto il numero di ratifiche utili. Nasce dall’esigenza del dopoguerra in cui gli Stati di nuova creazione sentivano il bisogno di condividere delle regole sui trattati, perché queste regole consuetudinarie non erano state formate dai suddetti Stati. Quindi, ad opera della commissione del diritto internazionale, si raccolgono tutte insieme queste norme e, finalmente, nel ‘66, il lavoro della commissione cessa e l’assemblea ha provveduto ad aprire la firma agli Stati ed ha voluto che si realizzasse effettivamente il trattato. A questo punto, le parti contraenti, al 2020 erano 116, tra cui l’Italia, poi ci sono 45 Stati che hanno firmato ma non confermato, attraverso la ratifica, la loro partecipazione alla convenzione. Per l’art. 2 di questa convenzione, il trattato è un accordo internazionale concluso in forma scritta tra Stati e incorporato in un unico strumento ecc… Quindi si tratta di accordi in forma scritta, la convenzione di Vienna non si occupa dei trattati in forma tacita o orale, ma non vuol dire che non esistano, un esempio è la consuetudine. Ci sono varie tipologie di accordi nella prassi, sono molto rari, che non sono scritti, ci sono i gentlemen agreements , ossia sono delle forme di arrangiamento di carattere diplomatico che non sono intese a produrre effetti giuridici vincolanti, anche questi esclusi dal nodo degli accordi di cui trattati della convenzione di Vienna. Anche le organizzazioni internazionali concludono accordi internazionali con Stati terzi. Questi non sono disciplinati dalla convenzione di Vienna dei diritti sui trattati, ossia quella di Vienna dell’86 sul diritto dei tratti non concluso tra Stati e organizzazioni internazionali e organizzazioni internazionali tra loro, questa convenzione non è ancora conclusa. Quelli conclusi sono gli accordi istitutivi delle organizzazioni istituzionali, accordi conclusi come promossi da un’organizzazione internazionale come l’ OIL che ha promosso la conclusione di accordi in materia di lavoro, sono sempre accordi tra Stati. La convenzione è composta da un preambolo e 85 articoli suddivisi in parti più o meno estese. Cosa succede ad un
trattato in caso di guerra? Questo va risolto così: dipende dal tipo di trattato, ci sono trattati che producono i loro effetti proprio durante la guerra, come le convenzioni in maniera di diritto umanitario, diritto bellico; poi quelli che sono normalmente sospesi fra loro vincolanti, come quelli in campo commerciale ; poi ci sono accordi che cessano di esistere, accordi di natura politica ad esempio. Quindi ci sono effetti per i quali normalmente i trattati si sospendono, quelli in materia di diritto bellico e quelli che cessano di esistere. Procedimento di formazione dei trattati —> la convenzione di Vienna non prende una posizione circa la forma del trattato, gli Stati sono liberi, a seconda dell’argomento e importanza e, poi, la necessità di coinvolgere la parte garante di democrazia, si sceglie una forma rispetto ad un’altra. Ci sono due forme, la procedura solenne e semplificata. Nella solenne , l’inizio del procedimento si ha col negoziato, o un incontro tra le parti, o viene convenuta una conferenza intenzionale in cui vi sono gli Stati che redigono il testo dell’accordo. Una volta che vi sono le modifiche, vi è la forma dei negozi storici in rappresentanza dei propri Stati, firmano il testo e la firma non comporta alcun vincolo per lo stato perché non è vincolante, la firma assume il valore di attestare che quello sia il testo definitivo sul quale si è concentrata la volontà di tutti. Per arrivare al punto della conclusione , si ricorre al governo, ogni negoziatore deve consegnare il testo all’organo della propria nazione che è deputato a ratificare: solo con la ratifica si consacra il vincolo e la volontà dello stato di concludere l’accordo. Nel caso della firma si è tutti presenti nello stesso posto, è un atto noto, nella ratifica non si sa quanto tempo ci può mettere un governo a ratificare (ogni stato ha la propria procedura per ratificare i trattati) poi, nel caso dei trattati bilaterali , i due Stati si scambiano le ratifiche e in quel momento di perfezione dell’accordo e presumibilmente entra in vigore; in quelli multilaterali ciò avviene nominando un depositario che comunicherà di volta in volta quello che sta accadendo perché, nel caso di questore trattato, delle volte la condizione di entrata in vigore della convenzione avviene solo dopo un certo numero di ratifiche, il depositario deve fare registrare questo accordo presso il segretario generale delle Nazioni Unite che deve classificare tutti gli accordi e renderli pubblici. Procedimento in via semplificata , in questo caso la conclusione dell’accordo avviene con la firma del negoziatore che ha il pieno potere di poter firmare laddove la firma comporta manifestazione della volontà dello stato di aderire all’accordo, si perfeziona in quell’istante ed entra in vigore. L’accordo entra in vigore, produce effetti sul piano del diritto internazionale, se gli Stati violano il trattato si va incontro a sanzione poste dal diritto internazionale, ma ciò non avviene a livello nazionale. Gli obblighi scaturiti dal trattato non producono direttamente obblighi a livello nazionale. Per essere applicate a livello nazionale, occorre effettuare il procedimento dell’adattamento. Cosa dice il diritto italiano in materia di ratifica dei trattati? Il nostro ordinamento è questo: guardiamo l’art.87 che dice che è il PR che ratifica i trattati internazionali previa quando occorra l’autorizzazione delle camere, l’art.80 ci dice che l’autorizzazione delle camere è richiesta in cinque categorie di accordi internazionali e sono accordi di natura politica, quelli che prevedono modifiche di legge, quello di modifiche di territorio, quelli che prendono oneri alle finanze e quelli che riguardano i giuramenti giudiziari. Quelli di natura politica riguardano rapporti particolarmente vincolanti con altri Stati, come l’accordo della NATO; modificazioni di leggi sono delle modifiche richieste necessarie per dare esecuzione al tratto; modifiche di territorio, nel passato per esempio era un accordo che riguardava la ridefinizione della contea ad est con la Slovenia o Croazia; oneri alle finanze, importanti voci di bilancio che dovevano essere inserite laddove è stato conclusa la legge di bilancio dello scorso anno; regolamento giudiziario quando l’Italia sceglie di sottoporsi al giudizio di corti internazionali. È necessario, per fare ciò, che le camere siano d’accordo. In questi casi c’è il
escludere una cosa che ritiene ostile o che tocca alcuni punti che ritiene non opportuni. Di fronte a ciò, c’è il bisogno di tutelare chi ha negoziato quel trattato e che, la sua posizione, è quella aderente al testo che è stato negoziato e mostra una certa rigidità nei confronti del testo. Il regime ruota intorno a questo tentativo di trovare un equilibrio intorno a queste esigenze contrapposte. Questo nasce con la convenzione contro il genocidio , la quale, nel 1948, quando molti Stati tornano presso i propri governi per la ratifica, appongono delle riserve che erano ammesse solo in sede di negoziato, ossia quando erano tutti presenti, al momento della firma; con questa convenzione, ciò avviene al momento della ratifica, fase che ognuno fa per conto suo e quindi è stato chiesto un parere alla corte internazionale di giustizia, per chiedere se queste riserve, apposte dopo, fossero legittime o meno. La corte afferma che sono ammissibili anche successivamente a condizione che siano compatibili con oggetto e scopo del trattato. La convenzione di Vienna sui diritti del tratto dedica a questa questione alcuni articoli, questi vanno dal 19 al 23. Le riserve devono essere notificate a tutte le parte contraenti e queste hanno 12 mesi per reagire, come? Possono accettare la riserva, non rispondere (vuol dire comunque accettare) o obiettarla. Il regime della convenzione di Vienna cerca di capire come gestire una controversia, nel caso in cui l’obiezione significasse non entrare in rapporti tra lo Stato riservante e obiettante e non si otterrebbe ciò che si voleva ottenere con la riserva, ossia allargare agli Stati l’adesione. L’obiezione quindi può essere semplice , in cui lo stato obietta e il trattato entra in vigore ad esclusione della parte che entra in riserva nei confronti dei rapporti tra stati riservante ed obiettante; c’è anche l’ obiezione di tipo motivata ossia lo stato che obietta aggiunge una motivazione della propria volontà di non entrare in rapporti con lo stato riservante e il trattato non entra in vigore tra i loro rapporti. Ci può essere uno stesso trattato che entra in vigore in maniera integrale perché nessuno obietta, entra in vigore senza una parte con riserva accettata, in alcuni parti con riserva esclusa ( semplice ), o uno stesso trattato ha per parti contraenti due Stati che nei loro reciproci rapporti non possono applicare quel trattato a causa della riserva ( obiezione motivata ). Diritto internazionale 11/ Le riserve comportano la problematica dell’ammissibilità delle riserve. La Corte internazionale dice che le riserve siano ammissibili purché compatibili con oggetto e scopo del trattato. Quali sono le situazioni per le quali si può andare contro oggetto e scopo del trattato? Facciamo riferimento a un caso italiano, il governo italiano aveva apposto una riserva con riferimenti all’immunità degli istituti specializzati (come la FAO) ma non è stata ben compresa, succedeva che gli Stati erano immuni alla giurisdizione degli Stati. L’istituto sarebbe stato trattato alla stessa stregua degli Stati stranieri. Questo venne interpretato come se l’Italia non volesse riconoscere immunità agli istituti specializzati. Infatti, se consideriamo lo ius cogens , in questo senso, la riserva è inutile in quanto essa è contraria allo ius cogens e quindi nulla. Convenzione europea sui diritti dell’uomo — il regime sulle riserve si riferisce alle convenzioni che non dicono nulla sull’ammissibilità o meno delle riserve. La convenzione di Vienna si applica nel caso in cui la convenzione non dica nulla alle riserve. Si può immaginare che ci sia una consuetudine. Quando ci sono discipline specifiche possiamo fare riferimento al caso della CEDU. Ci sono dei requisiti : le riserve devono riguardare un punto specifico, ad esempio come la libertà di espressione con riferimento ad una particolare applicazione; poi deve avere la finalità di consentire allo stato di conservare una normativa che non è conforme alla CEDU (lo stato per conservare una sua legge appone una riserva alla convenzione e deve delineare un riassunto della legge che lo stato intende mantenere). Caso che ci riguarda : l’Italia ha formulato una riserva alla
CEDU a proposito del protocollo direzionale n1. La CEDU diceva che nessuno può essere privato del diritto di entrare nel territorio di cui è cittadino ma in Italia non era concesso di rientrare nel proprio territorio dell’ex re e dei reali e voleva conservare questa disposizione. Quando una riserva è invalida, il trattato si applica nella sua interezza. Effetti dei trattati sugli stati terzi , un trattati vincola solo le parti contraenti, facciamo riferimento a degli articoli, come l’articolo 34 che ci apre uno spiraglio, parliamo di un fenomeno diverso dall’adesione, parliamo, invece di uno stato che rimane sempre terzo, sempre fuori dal trattato ma è possibile che, due o più parti dell’accordo, prevedano dei diritti per le parti terze, tutto ruota attorno alle modalità del consenso del terzo; ben diversa la situazione se si tratta di obblighi o se uno stato si trova beneficiario di un diritto; questo consenso, nel caso di un obbligo, deve essere reso per iscritto, viceversa, nel caso di diritti e vantaggi, in questo caso il consenso si presume, non c’è bisogno dell’espressione del consenso. L’autore S. Marchisio ritiene che in un certo senso il consenso è una forma di espressione della volontà e si verrebbe a costituire un accordo di diversa natura rispetto al trattato tra le parti contraenti che riguarda uno specifico aspetto del trattato, si verrebbe a formare un accordo tra le parti contraenti e lo stato terzo. Regimi territoriali obiettivi , ce ne sono alcuni rari, come quello dell’Antartide ; l’Antartide non è proprietà di nessuno e può essere utilizzato solo studi di carattere scientifico, non è oggetto di possesso, sovranità, tutti possono effettuare lì delle missioni di studio. Questa condizione è particolare perché, pur essendo conclusa tre le parti contraenti, vieni rispettata anche dagli Stati che non ne hanno preso parte. C’è qui il regime obiettivo e non soggettivo. La carta delle nazioni unite non crea obblighi degli Stati terzi. Ci sono delle disposizioni che stabiliscono che uno stato terzo possa promuovere delle questioni relative al mantenimento della pace internazionale così come il caso in cui uno stato terzo all’interno del consiglio di sicurezza può discutere di una controversia che lo vede come partecipe. Questione degli accordi che riguarda la compatibilità tra accordi – abbiamo una moltitudine di accordi e può accadere che si crei un conflitto tra le disposizioni di un accordo e quelle di un altro e quindi si parla incompatibilità che nasce quando, per applicare le disposizioni di un accordo, si viola una disposizione di un altro accordo. Se le disposizioni vengono analizzate non sussiste problema, parliamo di accordi in pari materia. Troviamo due ipotesi: le stesse parti dell’accordo posteriore sono quelle dell’accordo anteriore, ci sono due accordi conclusi in tempi diversi e non sono compatibili, per cui questi Stati violerebbero un accordo in favore dell’altro, si può immaginare che prevalga l’accordo più recente o posteriore restando salve le disposizioni compatibili del primo; parti che siano diverse e quindi, mettiamo che ci sia un primo accordo che ha un certo numero di Stati contraenti e questo venga concluso da parti numericamente differenti, il problema si pone per gli Stati contraenti per entrambi gli accordi, gli Stati quindi applicheranno una delle due disposizioni confliggenti e questo comporterà la violazione dell’altra disposizione e verranno sanzionati. Alle volte si introducono le clausole di coordinamento che stabiliscono esse stesse quale accordo prevale. Art. 103 ci dice che la carta delle nazioni unite è una clausola di coordinamento. Questo articolo stabilisce il primato della carta sugli altri accordi. L’interpretazione dei trattati (art.31 al 33 della Convenzione di Vienna) ha avuto diversi riconoscimenti circa la loro natura consuetudinaria, queste norme sono consuetudinarie, che sono state incorporate poi in una veste pattizia quali le convenzioni di Vienna. Molti accordi assegnano l’interpretazione ad un organo specifico. La convenzione di Vienna stabilisce un regime che si applica nel caso in cui un trattato specifico non abbia disposto altrimenti, la convenzione dice che il criterio prevalente è oggettivo piuttosto che soggettivo, andare a ricostruire l’intenzione delle parti ossia r icerca del significato letterale, poi nel contesto
Ci sono stati molti accordi che sono stati conclusi senza l’autorizzazione delle camere nonostante questi appartenessero ad una delle cinque categorie elencate nell’art.80 (tutto ciò era riferito alle cause di nullità relativa ). Le cause di nullità assoluta — ci sono tre ipotesi : violenza esercitata sul rappresentante di uno stato , violenza esercitata su uno stato con minaccia o uso della forza (la violenza è nella forma di tipo armato e va negata l’ipotesi di violenza politica/economica), art.53 contrasto con lo ius cogens preesistente (nonostante l’effetto sia ex tunc, per gli effetti già prodotti dal trattato prima dell’annullamento possono essere mantenute in vigore). Le cause di estinzione sono diverse da quelle di invalidità, operano ex nunc , intervengono quando il trattato è in vigore, produce degli effetti e poi interviene una causa, alcune cause di estinzione sono nel trattato stesso, altre sono esterne. Tra quelle che sono nel trattato stesso vi si trova la comune volontà delle parti, è la convenzione che raccoglie la comune volontà delle parti e sono: il termine finale (quando il trattato stabilisce un termine finale), la condizione risolutiva (al verificarsi della condizione e il trattato si estingue) e la denuncia o il recesso (la denuncia avviene ai trattati bilaterali , il recesso ai multilaterali ), per questi due ci si chiede se si possa denunciare o recedere da un trattato dove non è previsto, e in questo caso la convenzione di Vienna tende ad adottare una risposta negativa. Bisogna analizzare le intenzioni delle parti e verificare che si possa effettivamente uscire dal trattato. La carta delle nazioni unite non prevede il potere di recesso nonostante ci sia un precedente (caso dell’Indonesia, 1965). Con il trattato di Lisbona , l’Ue prevede il diritto di recesso che ha permesso la BREXIT. Ci possono essere anche cause esterne , come l’inadempimento ossia uno stato può uscire da un trattato nel caso in cui un’altra parte contraente abbia violato l’accordo stesso. C’è un programma, nei trattati multilaterali, la parte lesa è legittimata a considerare il trattato estinto o a sospendere l’applicazione. Ci sono degli accordi solidali, che prevedono dei diritti solidali, la violazione di una parte contraenti non danneggia un solo Stato ma tutti. Quindi in questo caso chiunque può invocare l’estinzione del trattato. Non è così semplice, perché si possa invocare l’inadempimento di un altro Stato ci devono essere le condizioni; la violazione deve aver radicalmente modificato la situazione di ciascuna delle parti. Sempre tra le cause di estinzione ci sono le cause di impossibilità di esecuzione, ossia il bene viene meno e non è possibile restituire questo bene. L'ultima causa è il cambiamento fondamentale delle circostanze , si tratta del cambiamento delle circostanze, nel tempo, che avevano determinato la conclusione dell’accordo a suo tempo, quindi non ci saranno più quelle motivazioni e il trattato può estinguersi. Questa è una causa invocata dagli Stati spesso, chiamata rebus sixtantibus , di carattere consuetudinario, che si applica in caso di assenza di una previsione nel trattato, perché è ritenuto una buona ragione che, trascorsi diversi anni, non ci sia più la situazione che ha determinato la chiusura del trattato, s’intende ad abusare molto di ciò e infatti è limitata dalla convenzione di Vienna. Non si può poi chiedere recesso da un trattato di pace invocando il cambiamento radicale delle circostanze. Lo Stato che invoca la clausola non può essere l’autore del cambiamento radicale delle circostanze, non si può infilare nel caso dei trattati che prevedono i confini territoriali. Diritto internazionale 17/ Il principio generale non è una consuetudine, è un valore , norma che si desume dal sistema che non è scritta, si desumono dall’ordinamento, sono delle regole che si desumono dalla struttura di un ordinamento; possono trovare anche una forma scritta, il legislatore si accorge di questi principi e ne da una forma scritta. Storicamente riconosciuti dagli stati civili, erano diffusi tra alcuni stati, tra quelli che vivevano degli ordinamenti civili, legislativi e normativi. I principi generali a cui si riferisce L'art.38 faceva riferimento alle nazioni civili nel
senso che erano contenuti nei propri diritti nazionali, non internazionale, erano inseriti negli ordinamenti nazionali e che impregnavano di sé tali ordinamenti; si faceva riferimento quindi ai principi nelle Costituzioni ossia ordinamenti nazionali. Poi c’è stata un’evoluzione, i principi generali come categoria composita, hanno origine nel diritto internazionale e fanno riferimento alla struttura della comunità internazionale, come il principio di reciprocità (altri principi determinati dagli stati nazionali). Tra i principi di diritto internazionale viene compreso il principio della protezione dei diritti umani, principio generalissimo. Come è avvenuto con la codificazione, anche i principi sono confluiti in testi scritti, sono racchiusi in un atto chiamato dichiarazione dei principi dell’assemblea generale delle nazioni unite. Queste dichiarazioni sono strutturate in maniera molto simile all’accordo, vi è un preambolo e segue un articolato; non è un accordo e non è vincolante, sono delle esortazioni. Sono incorporate nelle raccomandazioni. Q ual è il valore della dichiarazione dei principi? Talvolta dalle dichiarazioni può avvenire qualcos’altro: le dichiarazioni ripetute nel tempo formano la prassi, la partita (elemento della consuetudine) e bisogna tener conto di come sono state votate le dichiarazione poiché sono prassi ma non come atto dell’assemblea generale, ma come prassi degli stati e va verificato il voto di queste dichiarazioni. Ci sono delle aree delle dichiarazioni che riguardano i diritti dell'uomo come la dichiarazione dei diritti dell’uomo che è confluita in due convenzioni del ‘66, una politica-sociale, una economica-culturale ; un’altra area riguarda i rapporti tra stati, come quelle sui diritti e doveri degli stati ; un’altra area è quella dell ’autodeterminazione dei popoli. A partire dagli anni ‘60, l’assemblea generale ha iniziato ad emanare delle dichiarazioni contenenti dei principi, alcuni molto assidui, come ad esempio quelli sull’autodeterminazione, l’indipendenza, facendo sì che le potenze coloniali concedessero l’indipendenza. In tempi più recenti, le organizzazioni internazionali sono simbolo di un fenomeno esponenziale, nasce un’altra fonte di diritto internazionale, la fonte di terzo grado. Le organizzazioni internazionali sono sorte tramite gli accordi istitutivi ma che è diverso dagli altri accordi, da un lato accordo (fonte di secondo grado), dall’altro lato rappresenta la costituzione per quella organizzazione e può creare un nuovo riferimento. Le decisioni o gli atti vincolanti degli organi delle organizzazioni internazionali : un esempio è l’unione europea che ha un trattato costitutivo ossia il trattato di Lisbona al cui interno ha delle disposizioni che prevedono degli organi che hanno il potere di emanare direttive, decisioni rispetto al trattato. C’è una creazione di nuove norme che avviene dopo l’entrata in vigore del trattato, anche molto dopo. Queste norme rappresentano una nuova fonte rispetto al trattato, a condizione che siano norme vincolanti e che siano decisioni prese a maggioranza. Solo chi conclude il trattato ne trae diritti ed obblighi. Gli Stati membri che votano contro devono comunque rispettare le decisioni rispetto al trattato, si ha una fonte nuova, cosa che non si avrebbe se ci fosse l’unanimità. Da una norma base deriva una consuetudine come fonte (fonte di primo grado), successivamente si arriva alla PACTA SUNT SERVANDA , ossia scaturisce che i trattati sono una fonte di secondo grade, devono essere rispettati poiché creano regole obbligatorie, da una norma consuetudinaria si arriva quindi all’accordo come fonte. Dall’accordo come fonte deriva una norma di accordo come l’art.17 dell’assemblea generale — La ripartizione delle spese è un fonte di terzo grado. — Dopodiché ci sono gli obblighi di terzo grado come la delibera dell’assemblea generale. Diritto internazionale 18/ In alcuni casi i principi, non scritti , sono stati incorporati in dichiarazioni di principi , degli atti che hanno la struttura simile all’accordo ma non va confusa con essa poiché non ci
sapere chi è contrario; sta prendendo molto piede questa pratica, in quanto gli stati spesso non vogliono esprimersi pubblicamente. Diritto internazionale 19/ L’adattamento , chiamato così il rapporto tra diritto internazionale ed interno. La stipulazione è il procedimento per concludere un trattato ( sul piano del diritto internazionale ma che nell’ultima fase ricade sul piano del diritto interno ); una volta che il trattato entra in vigore, occorre un altro passaggio, l’adattamento : la norma di diritto internazionale viaggia su un binario diverso dall’ordinamento interno; la norma operativa da parte degli organi internazionali, occorre che sia riconosciuta dal diritto italiano, altrimenti non potrebbe applicarla e violerebbe la norma internazionale e ne subisce le conseguenze. L’ordinamento internazionale è autonomo rispetto agli altri, il rapporto tra diritto internazionale ed interno è quello di un’assoluta indipendenza. Nel passato vi era la teoria monista , che sosteneva che o il diritto nazionale era assoggettato a quello internazionale o viceversa, così che i diritti non fossero separati e non vi era indipendenza, erano una sola cosa, uno era sovrainteso all'altro e dava all’altro delle direttive; il dualismo sostiene che gli ordinamenti sono indipendenti, non si danno ordini, ognuno dà regole ed ordini solo nel proprio ambito, si ferma laddove inizia un altro ordinamento. Uno stato non può vantare che una scusante che nel proprio diritto non ha predisposto le norme per adeguarsi al diritto internazionale, in quanto esso è indifferente a tutto ciò che accade nell’organizzazione interna allo stato. L’art.46 della Convenzione di Vienna rappresenta un’eccezione, è una causa di invalidità a determinare le condizione e quando le norme interne sono violate, in taluni casi l’Italia può usare questa causa come una giustificazione per proteggere il trattato invalido nei suoi confronti. Per quanto riguarda l’adattamento, ogni Stato provvede a modo suo. I precedenti di adattamento in Italia: ordinari o speciali. Il procedimento ordinario è quando abbiamo una norma internazionale e questa è una norma di un trattato (o consuetudinaria), il quale viene chiuso e il legislatore riformula il suo testo emanando una legge o un regolamento, anticipandone e modifiche: la norma può essere sempre a stessa, come il divieto di tortura, ma il testo del trattato può presentare un testo diverso; i procedimenti speciali sono di due tipi: ordine d’esecuzione (riguarda i trattai, è una formula con cui nel testo si affida la piena ed intera esecuzione del trattato, non c’è una formulazione bensì un ordine all’esecutore interno, come un giudice), l’adattamento alle consuetudini internazionali (procedimento di rinvio, fa riferimento all’art 10, primo comma della costituzione Italia, ossia l’Italia rispetta le norme consuetudinarie, ciò fa da perno per fa penetrare nell’ordinamento italiano le consuetudini, ciò avviene in maniera automatica ossia non è necessario adottare una legge, è un trasformatore permanente perché la consuetudine è automaticamente diritto italiano, è il giudice che deve fare ciò che deve verificare se esistono delle norme consuetudinarie). Spesso quando abbiamo un trattato, è in parte self executing, in parte no, la legge italiana ha un approccio misto, in parte affida l’adattamento ad un ordine di esecuzione per le parti di trattato self executing, per le altre attua ì procedimento ordinario. Nel caso di diritto europeo abbiamo parlato dell’adattamento ai trattati di diritto internazionale. La direttiva o è un obbligo di risultato, l’Italia deve adeguarsi al divieto di utilizzo di qualcosa per esempio, e la direttiva dell'Ue propone un obbligo di risultato cosicché sia necessario specificare attraverso un procedimento ordinario non self executing. Il diritto italiano lo abbiamo adattato a quello internazionale, ci sono tutti gli strumenti affinché trattati o consuetudini vengano inserite nell’ordinamento correttamente. L’adattamento ci interessa dal punto di vista del nostro ordinamento. In questo procedimento avviene tutto in modo spedito , l’altro vantaggio
è quello della continuità , in quello ordinario la legge ha una vita a sé stante rispetto a quella del trattato e infine completezza , in quanto il legislatore indica le modifiche che ritiene necessarie, ma è probabile che gli siano sfuggiti alcuni elementi, mentre l’ordine d’esecuzione, lascia in bianco l’esecuzione concreta del trattato, si innesca un procedimento per cui l’operatore giuridico interno vedrà il trattato e vedrà se è necessario modificare l’ordinamento italiano. C he rango ha la legge che contiene un ordine d’esecuzione di un trattato nell’ambito della gerarchia delle fonti italiane? Le norme consuetudinarie hanno un rango equivalente alla costituzione, poiché regolate dall’art.10 della costituzione, vuol dire che la consuetudine non può essere derogata da una norma ordinaria; tra una consuetudine internazionale e la costituzione italiana non ci sono problemi, ma non si esclude che potrebbero verificarsi delle situazioni in cui una consuetudine contrasti un diritto costituzionalmente garantito. L e ipotesi sono quelle che troviamo nei patti , con riferimento alla questione dell’immunità degli agenti diplomatici e degli Stati, un esempio sono le problematiche relative al caso Russell , da una parte c’era l’immunità degli agenti diplomatici, dall’altra nell’art.24 che garantisce a tutti una tutela giurisdizionale senza distinzioni; si è chiesto alla corte costituzionale che nella sentenza ha preso una direzione poco chiara e molto contestata, siccome la consuetudine era nata precedentemente alla costituzione ha prevalso, ma si è specificato nelle consuetudini posteriori all’entrata in vigore della costituzione avrebbe prevalso quest’ultima ( ha subito molte critiche in quanto in linea di massima si ragiona facendo prevalere la legge posteriore ). Diritto internazionale 26/ Lo stato soggetto per antonomasia del diritto internazionale. La nozione giuridica di stato ci fa vedere come esso possieda delle capacità che hanno effetti sul piano del diritto internazionale. Nel diritto interno i soggetti sono determinati dalla norma; il diritto internazionale fa riferimento alla realtà dei fatti, a come lo stato effettivamente agisce. Questa capacità è dimostrata attraverso l’azione e competenze prerogative esercitate. Per quanto riguarda la dimostrazione di una soggettività, questa è legata alla capacità giuridica di quell’ente. Questa capacità si manifesta attraverso comportamenti concreti. Sono i governanti che hanno potere decisionale e non i governati. L’organizzazione del governo è composta da elementi citati nel diritto pubblico. È l’elemento che configura lo stato come soggetto di diritto internazionale. Lo stato ha capacità di mettere in campo attività che sono rilevanti per il diritto internazionale. Questo si spiega soltanto sul piano dei fatti è si fa capo al principio di effettività. Acquistare la soggettività internazionale può avvenire attraverso diverse modalità : prima si creavano enti statali su parti di territorio che non appartenevano a nessuno; ora non è più così, ci sono meccanismi che hanno come effetto la creazione di nuovi stati, uno di questo è il distacco che avviene quando si viene a creare un nuovo stato su una parte di territorio di uno stato preesistente (possiamo immaginare una secessione che ha avuto successo) un esempio è il caso della creazione del Sud Sudan nel territorio del Sudan (2012), la secessione deve essere equilibrata dal principio di integrità territoriale , una secessione mina questo principio che non è un diritto consacrato e tutelato dal diritto internazionale, deve essere garantito a livello costituzionale interno. Il popolo ha il diritto di rendersi indipendente sulla base del diritto dell’autodeterminazione dei popoli, i popoli che hanno diritto ad autodeterminarsi sono tre: i popoli sottoposti a dominio coloniale, i popoli che subiscono una segregazione razziale (sud africa), popoli assoggettati a governi stranieri ; le minoranze non hanno diritto all’autodeterminazione ma hanno alcuni diritti legati alla conversazione della loro identità, si tratta della tutela dei membri di queste minoranze. Dal punto di vista del diritto
