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Corso di diritto internazionale - Sergio Marchisio Capitolo 1 - La comunità internazionale: caratteri generali ed evoluzione Il diritto internazionale è quella branca della scienza giuridica con oggetto l’insieme delle norme giuridiche applicabili ai rapporti tra le entità che formano la comunità internazionale. Dalla prassi si ricava che l’azione dello stato in campo internazionale è determinata da ragioni di interesse, il diritto internazionale rappresenta uno dei modi per legittimare la sua azione.
- Il modello originario di comunità internazionale è quello di una società di coordinamento partitaria composta da entità politiche indipendenti, non subordinate ad alcuna sovranità sovraordinata, salvo deroghe nel contesto dei sistemi post Seconda guerra mondiale.
- Secondo una dottrina minoritaria la nascita della comunità internazionale è da collocarsi nell’alto medioevo quando si sarebbe formata nell’Europa occidentale una comunità giuridica di popoli cristiani, questa teoria è alimentata dalla convinzione che il diritto nasce dove i soggetti condividono la stessa religione e morale.
- Roberto Ago fa coincidere la nascita della comunità internazionale pluralista all’epoca romano-barbarica, quando l’impero franco-Lombardo, l’impero bizantino e l’impero islamico le cui estensioni coprivano gran parte dell’Europa, dell’Asia e dell’Africa, convivevano e intrattenevano rapporti diplomatici per soddisfare interessi reciproci. La nascita della comunità internazionale è indicata oggi dalla pace di Westphalia e in tratti di Osnabrück e Munster del
- Il diritto come lo conosciamo risulta essere il prodotto della trasformazione dell’assetto politico dell’Europa dal medioevo all’età moderna. La tesi eurocentrica che attribuisce la nascita della comunità internazionale con la pace di Westphalia attribuisce all’Europa un ruolo centrale, una prospettiva definita “universalismo egocentrico”. Quest’ultima teoria tiene in considerazione due aspetti:
- La pace di Westphalia ha segnato il passaggio da un pluralismo delle comunità internazionali distinte e riunite in bacini di civiltà, ad un’unica comunità internazionale tendenzialmente universale.
- La comunità euromediterranea e il diritto da essa espresso si sono allargati ad altri continenti, quindi l’apporto delle altre civiltà alla formazione del diritto internazionale è stato limitato e incentrato allo sviluppo degli interessi europei e occidentali. Si ipotizza la nascita dello stato in Mesopotamia tra il VII e il III millennio avanti cristo. Tra il X e il IX secolo avanti cristo il centro di gravità si spostò verso occidente nella Magna Grecia. La fine dell’impero romano d’Occidente segna l’ascesa degli Stati barbari. Con l’incoronazione di Carlo Magno nell’800 e la successiva pace di Bisanzio nell’811, i due imperi si riconobbero reciprocamente e il califfato di Baghdad riconobbe Carlo Magno quale protettore dei luoghi santi. La corona spagnola nel 1503 disciplinò il rapporto tra coloni e popolazioni autoctone tramite l’istituto dell’encomienda. La questione del debito storico dei paesi coloniali nei confronti delle popolazioni vittime di schiavitù e della tratta degli schiavi fu sollevata negli anni ‘90 dall’Unione africana, cercando nei decenni di stabilire degli indennizzi da pagare; tuttavia, è difficile condannare con una legge entrata successivamente in vigore. La tratta degli schiavi e il genocidio sono considerati nel diritto internazionale gravi crimini internazionali. Nel 1815 durante il congresso di Vienna tali pratiche furono condannate e denunciare pubblicamente. Nel 1926 durante la convenzione di Ginevra si è arrivati alla proibizione. Nel 1956 la convenzione supplementare sull’abolizione della schiavitù stabilisce obblighi a carico degli Stati di cooperazione, prevenzione e repressione del fenomeno, individuando anche ulteriori fattispecie assimilabili alla schiavitù. Il protocollo di Palermo del 2000 amplia la definizione di “tratta di persone”, tuttavia questo si applica ai fenomeni riguardanti l’organizzazione criminale. L’articolo 7 dello statuto di Roma della CPI del 1998 considera la riduzione in schiavitù tra i crimini contro l’umanità, definiti dall’articolo 6 come atti commessi nell’intento di distruggere tutto o in parte, un gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso. I paesi del Caricom, in merito alla tratta degli schiavi, hanno istituito commissioni regionali per analizzare i danni e formulare una richiesta di risarcimento. Con l’indipendenza degli Stati Uniti nel 1783 e dei paesi dell’America centrale e latina che recisero i legami coloniali tra il 1811 e il 1827, i nuovi Stati che entrarono nella comunità internazionale accettarono il modello Westphaliano e il panamericanismo; con la dottrina Monroe del 1823 il continente americano passò sotto l’influenza degli Stati Uniti che non tollerarono nuove ingerenze europee in America. Alla fine dell’800 fu istituita la prima organizzazione a carattere regionale: l’Unione internazionale delle repubbliche americane evoluta poi nel 1948 nell’Organizzazione degli Stati americani. In questo contesto si fece strada l’idea di un diritto internazionale regionale caratterizzato da istituzioni tipiche di determinate regioni e sconosciute al diritto internazionale di origine europea, sono esempi: il diritto di asilo diplomatico e il principio uti posseditis iuris (che prevedeva che i nuovi stati formati a seguito della decolonizzazione mantenessero i confini stabili o tollerati dalla corona spagnola. L’espansione europea in Africa iniziò con l’apertura di empori, l’esplorazione, l’insediamento di compagnie coloniali a cui seguì l’occupazione militare. L’atto finale di Berlino del 1885 spartì l’Africa in zone di influenza. In Asia a fenomeni coloniali si unirono fattori atipici come l’esistenza di entità statali con tradizioni millenarie costrette ad accettare regimi giuridici speciali.
- Il regime delle capitolazioni attribuiva ai cittadini stranieri residenti nel paese asiatico una condizione privilegiata, era soggetto solo alla giurisdizione dei propri consoli e godeva della libertà di culto e di commercio.
- Alla Cina furono imposti i trattati ineguali che ponevano obblighi ad una sola parte contraente è particolarmente favorevoli all’altra e cessioni territoriali che comportarono l’acquisizione da parte degli Europei di zone strategiche in regime di inviolabilità.
- Agli Stati africani furono imposti trattati di protettorato che pur salvando formalmente l’indipendenza li sottoponeva a un rigido controllo delle relazioni internazionali e degli affari interni da parte delle potenze europee. Giusnaturalismo Groziano : Nel XVII sec. emerge la figura di Ugo Grozio, si propose di scrivere le norme della convivenza internazionale che si erano costitute durante il periodo del feudalesimo medievale e di liberarle dall’aspetto religioso. Per Grozio, seguace della tradizione aristotelica, gli uomini tendono a riunirsi in comunità e convivere secondo un sistema di regole basato su: il diritto naturale, prodotto della ragione e base della condotta umana; il diritto volontario, posto sulla base della regola stare pactis (tener fede agli impegni presi reciprocamente). Teoria positivista : Nel XIX si affermò il positivismo giuridico, di origine europeo. Il caposaldo del positivismo giuridico è la distanza fra il diritto posto da una volontà normatrice capace di potere coercitivo (diritto positivo) e l’insieme di norme e principi che la coscienza sociale afferma desumibili dalla volontà umana e dalla necessita di convivenza (diritto naturale). Teoria normativa : Altra teoria è quella del normativismo che trova maggiore espressione con: la dottrina pura del diritto (positivismo critico) di Hans Kelsen e la teoria dommatica delle fonti di Tomaso Perassi.
- La teoria di Kelsen intende liberare il diritto da ogni elemento ideologico in quanto è realizzato da determinati fonti di produzione giuridica legittimati da una norma di rango superiore. In tal senso ci riferiamo al procedimento di validità a ritroso, ogni norma è legittimata da una norma precedente fino ad arrivare alla norma base che si presuppone valida, una ipotesi giuridica che si ritiene vera. Nel diritto internazionale la norma base viene identificata nella consuetudine.
- La teoria dommatica propone il procedimento di legittimazione al ritroso identificando la norma base non come creazione del pensiero giuridico ma come dato mutuato da altre scienze da cui deriva che l’accordo delle volontà degli Stati è il procedimento di creazione del diritto: il diritto è diritto di volontà. Il Patto della Società delle Nazioni approvato nel 1919 con il Tratto di pace di Versailles in occasione della Conferenza di Parigi del 1919 ed entrò in vigore 1920. Molto interessante è l’art.14 del Patto che prevedeva l’istituzione della Corte permanente di giustizia internazionale composta inizialmente da 11, poi da 15, membri per rappresentare le civiltà mondiali e i principali sistemi giuridici del mondo. Scopi principali della Società delle Nazioni era il mantenimento dello status quo dei confini e la regolamentazione delle relazioni internazionali tra gli Stati. Pur non vietando la guerra (gli Stati si impegnavano infatti a difendere l’integrità territoriale), gli Stati si impegnavano a ricorrere a guerra come ultima alternativa dopo aver adoperato strumenti di diritto internazionale (arbitrati, giudizi, sottoporre la fattispecie al Consiglio). In caso di violazione di uno Stato membro del Patto prevedeva sanzioni economiche (interruzione delle relazioni economiche e commerciali) ed eventuali sanzioni militari, per la cui esecuzione era attribuito al Consiglio un potere di raccomandazione. In tale occasione fu delineato il concetto di responsabilità individuale per violazione del diritto internazionale e la creazione di un Comitato per una Corte internazionale. Si sviluppò il tema dell'art.10 sulla riflessione della nozione di aggressione. L'assemblea ne discusse a proposito del progetto di mutua assistenza che confluì nel Protocollo di Ginevra del 1924. Il Protocollo registrò uno scarso numero di ratifiche e il Trattato generale sulla rinuncia alla guerra (Patto Briand-Kellog 1928) non entrò mai in vigore. Prova della scarsa autorità della SDN sono una serie di avvenimenti: occupazione di Corfù del 1923 in seguito al massacro della spedizione Tellini; l'occupazione della Manciuria da parte del Giappone del 1936; l'invasione dell'Etiopia; la guerra tra URSS e Finlandia. Il 27 dicembre del 1945 tutti gli Stati avevano ratificato il trattato e il 10 dicembre 1948 fu approvato il primo tassello del diritto internazionale contemporaneo: la Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo. L'affermarsi dei diritti umani segna il superamento del diritto positivo e il riconoscimento a norme dai caratteri propri che operano come norme di diritto. Negli anni '60, con la decolonizzazione, nuovi stati chiedevano la revisione dei contenuti del diritto internazionale, l'adeguamento avvenne principalmente seguendo due principi: la codificazione e lo sviluppo progressivo del diritto non scritto (art.13 par.1 della Carta); l'adozione di dichiarazioni di principi... Il diritto internazionale si è aperto all'apporto di una pluralità di culture e civiltà affermando il suo carattere di universalità. Per alcuni il tentativo di far convivere civiltà giuridiche portatrici di valori diverse avrebbe portato alla frammentazione del diritto internazionale. Come rilevato da un giudice americano in una sentenza del 1997, nella tradizione culturale delle varie civiltà è possibile trovare valori comuni, mediante la considerazione e la sintesi delle soluzioni adottate da esse, in alcuni campi, è possibile sviluppare una disciplina internazionale davvero universale. In questa ottica grande importanza hanno i principi generali del diritto, intesi come radici normative che accomunano le varie Civiltà senza annullare le peculiarità. Un'altra tipologia di universalismo è quella che propone un diritto internazionale globale che tende al superamento del modello westphaliano e un ruolo ridotto della sovranità nazionale, e strettamente legato al campo dei diritti umani come
consuetudine avrebbe limiti soggettivi vincolanti solo per gli Stati che conseguono la condotta, il sistema giuridico che ne uscirebbe non risulterebbe unito ma frammentato. Il processo di formazione del diritto consuetudinario continua ad essere caratterizzato dall’azione degli Stati, specie quelli direttamente interessati attraverso comportamenti dei quali si afferma l’obbligatorietà. La consapevolezza che lo Stato ha dell’importanza della sua condotta non trasforma l’opinio iuris in manifestazione di volontà. Importante per la definizione del diritto generale è la sentenza della Corte Suprema USA The Paquete Habana. La Corte indicava i fattori per la determinazione del diritto generale: la pratica consolidata di un gran numero di Stati; la ripetizione della pratica nel tempo e l’elemento soggettivo del convincimento di agire in ragione dell’obbligatorietà della norma (tramite riconoscimenti espressi da parte degli Stati, atteggiamenti di quiescenza, silenzio o opposizione), opinio iuris. Il diritto consuetudinario internazionale è privo di limiti soggettivi d’efficaci. Alcuni gruppi di Stati definiti dalla CIG “specially affected States” svolgono un ruolo principale nella formazione delle consuetudini, esse però obbligano tutti gli Stati, compresi i nuovi Stati e quelli impossibilitati a manifestare la prassi. L’ esempio è il diritto consuetudinario extra- atmosferico che vincolava anche i Paesi che non finanziavano un programma spaziale. La CIG conferma l’esistenza di un diritto consuetudinario particolare applicabile solo agli Stati di una determinata regione o locale. La sentenza tra Portogallo-India sul diritto di transito faceva riferimento ad una pratica costante e uniforme osservata dal Regno Unito in qualità di potenza coloniale che l’India accettava. Il diritto d’asilo diplomatico è una consuetudine regionale (americana) non riconosciuta agli Stati estranei alla regione. Nel 2012 Julian Assange accusato di alto tradimento, chiese asilo diplomatico all’ambasciata dell’Ecuador in Gran Bretagna. L’art.41 della Costituzione dell’Ecuador riconosce sia l’asilo diplomatico che l’asilo politico ai sensi della Convenzione di Ginevra del 1951. La Gran Bretagna pur considerandolo un criminale rispetta il principio di inviolabilità della sede. Lo Stato obiettore è quello che si è costantemente e ripetutamene opposto all’applicazione di una norma consuetudinaria nei suoi confronti e non è quindi vincolato ad osservarla. Lo Stato deve mostrare che si è sottratto all’applicazione dall’inizio della sua formazione. Il processo di formazione della prassi a volte può essere complesso e il momento conclusivo difficile da individuare. Esempio è il Caso Kite avvenuto negli anni Venti del XX secolo, quando l’immunità degli agenti diplomatici era garantita dalla consuetudine sia nel caso in cui agissero per conto dello Stato che negli atti di vita privata; questa norma consuetudinaria fu messa in discussione dalla Corte di cassazione nel 1922, la sentenza garantiva l’immunità per gli atti rappresentativi ma non per i privati dove era soggetto alla giurisdizione italiana. Dopo la Seconda Guerra Mondiale con la Convenzione di codifica di Vienna del 1961 che riconosce l’esenzione degli agenti diplomatici dalla giurisdizione civile e penale dello Stato accreditato per atti ufficiali e privati. La Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati recepiva l’inderogabilità di alcuni principi con l’art. 53, con l’art.64 è sancito il carattere retroattivo della norma imperativa (capacità di abrogare il trattato), definiva la norma imperativa come la norma accettata e riconosciuta dalla comunità internazionale come norma a cui non è ammessa nessuna deroga e può essere modificata solo da un’altra della stessa portata. Tale Convenzione inoltre prevede la possibilità da parte di uno Stato parte della controversia relativa agli artt.53 e 64 di porre in modo unilaterale il caso alla Corte internazionale di giustizia. Il concetto di obbligo erga omnes è maturato dalla CIG nel quadro dei lavori di codificazione delle norme consuetudinarie. Nella sentenza del 1970 sul caso Barcelona Traction Light and Power company tra Belgio e Spagna, la Corte ha definito gli obblighi erga omnes come quelli che uno Stato assume nei confronti della comunità internazionale nel suo insieme, distinti dagli obblighi bilaterali che uno Stato assume nei confronti di un altro Stato obblighi erga omnes partes. Con la Convenzione di Vienna la violazione di obblighi erga omnes dà luogo ad un crimine internazionale e non ad un illecito ordinario. Tra i crimini internazionali l’art.19 menziona: l’aggressione, il mantenimento di un regime coloniale, la schiavitù, il genocidio, inquinamento massiccio di mari e aria. Il Progetto di articoli presentato nel 2001 dalla Commissione di diritto internazionale conserva la nozione di norme imperative, il loro inadempimento è considerato grave (art.40) e secondo l’art.41 gli Stati hanno l’obbligo di cooperare per porre fine ad esse, di non riconoscere una situazione creata attraverso una violazione grave, né prestare aiuto o assistenza al mantenimento di tale situazione. L’elemento che distingue tali norme da altre è il convincimento di tutti gli Stati circa la loro inderogabilità (art. Convenzione). Gli elementi che costituiscono una norma imperativa sono tre: la diuturnitas, la ripetizione costante di un comportamento; l’opinio iuris e il convincimento della loro inderogabilità. Secondo la dottrina non è sufficiente che gli Stati più importanti e rappresentativi di alcune aree geografiche abbiano espresso opinio iuris, è necessario accettarlo anche come diritto inderogabile. I trattati creano norme particolari che per definizione non sono riconosciute come inderogabile dalla comunità internazionale, può però riflettere una norma generale di natura imperativa come confermato dalla sentenza del 2006 della CIG. L’incompatibilità di un trattato con una norma imperativa del diritto internazionale riflessa nella Carta delle Nazioni Unite (art.1 e art.2) produce la nullità assoluta del trattato (limite oggettivo); il contrasto tra un trattato e una norma non imperativa della Carta genera l’illeceità, gli Stati dovranno sospendere o estinguere il trattato. Si considerano imperative le norme che sanciscono il rispetto dei diritti umani o che rappresentino l’espressione di valori comuni condivisi dalla comunità internazionale. Esiste un gruppo di principi non tutelato da norme imperative ma valevoli erga omnes: diritto alla vita, divieto di genocidio, di schiavitù di tortura e di trattamenti inumani e degradanti. Diritti fondamentali riflessi in norme imperative sono quelli contemplati dalla Dichiarazione
universale dei diritti dell’uomo del 1948, la Convenzione di Ginevra per la protezione delle vittime di guerra del 1948 e dal Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici del 1966. I Paesi europei considerano il diritto al rispetto della proprietà e ad equo processo diritti imperativi, però contemplano limiti ed eccezioni: sono derogabili. Gli Stati non possono, per eludere il carattere coercitivo, estinguere o sospendere trattati che contengono norme imperative. Le norme derivanti da accordi hanno un’efficacia normativa equivalente a quella delle regole consuetudinarie. Anche se i trattati derivano la loro norma da una regola consuetudinaria, ciò non significa che siano subordinati alla consuetudine; il principio generale è quello della reciproca derogabilità, quindi un trattato può porre una regolamentazione diversa da quella della consuetudine. Nella pratica il diritto convenzionale (diritto speciale) trova maggior applicazione e in caso di controversia ha la precedenza sulla consuetudine. Una norma consuetudinaria può modificare o abrogare un trattato fra due o più Stati, frequenti sono i casi in cui intervengono modifiche consuetudinarie ai trattati derivanti dalla prassi applicativa. I principi per stabilire il rapporto tra la norma consuetudinaria e la norma convenzionale sono: la norma successiva prevale sulla precedente; la norma successiva di carattere generale non deroga alla precedente speciale (in caso di controversia la norma speciale prevale sulla generale); la norma speciale prevale sulla norma generale. Sono state concluse due convenzioni in materia di diritto dei trattati: Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969 che disciplina formazione, validità ed estinzione dei trattati tra Stati; la Convenzione di Vienna del 1986 sui trattati tra Stati e organizzazioni internazionali e tra organizzazioni internazionali. L’accordo è fonte secondaria del diritto, la sua giuridicità è basata sul principio pacta sunt servanda che legittima gli Stati a creare norme giuridiche vincolanti solo per loro. Si tratta di un atto giuridico espressione di una volontà condivisa e reciproca destinata ad incontrarsi in un unico testo obbligatorio. Le norme derivate da un accordo sono dette pattizie, convenzionali o particolari (visto la portata limitata) e si distinguono dagli accodi delle consuetudini che creano norme generali di portata soggettiva illimitata. Contratto e trattato danno entrambi vita a un’autoregolamentazione di carattere coercitivo. Mentre il contratto è una fonte di obbligazione dalla quale discendono situazioni giuridiche per le parti ma senza far nascere regole di diritto. Nel diritto internazionale il trattato è fonte particolare, la Convenzione di Vienna del 1969 contempla l’accordo come strumento di produzione, modifica ed estinzione di norme giuridiche indipendentemente dal contenuto del trattato. In passato era teorizzata in dottrina la distinzione tra: trattato-contratto, generatore di rapporti obbligatori risultato di volontà di diverso contenuto; il trattato-legge a efficacia generale risultato di volontà identiche e fonte invece di norme giuridiche. La CDI identificò la categoria dei trattati multilaterali generali, trattati multilaterali che riguardano norme generali o disciplinano materie d’interesse generale per gli Stati, categoria poi eliminata dalla Convenzione di Vienna del 1969, l’esistenza di fini individuali e fini solidaristici non incide sulla natura giuridica del trattato e non giustifica la distinzione tra trattato-contratto e trattato-legge. Il Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati per fatti internazionalmente illeciti approvato dalla CID nel 2001, stabilisce che la responsabilità di uno Stato per illecito può essere fatta valere da uno Stato diverso dalla: se l’obbligo violato è dovuto nei confronti di un gruppo di Stati ed è stabilita la protezione di un interesse; se l’obbligo violato è dovuto nei confronti della comunità internazionale nel suo complesso. I trattati erga omnes partes sono sostanzialmente quel gruppo di core treaties che sono rappresentativi degli obiettivi chiavi dell’ONU. Nella lettera presentata dal Segretario generale dell’ONU in vista del Vertice del Millennio si sollecitavano gli Stati a ratificare i trattati più vicini allo spirito dell’ONU. I trattati a tendenza universale comprendono i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali a vocazione universale : Carta dell’ONU, Statuti degli istituti speciali dell’ONU, trattati che disciplinano materie d’interesse comune a tutti gli Stati. Secondo l’art.2 par.1 lett. j) della Convenzione di Vienna del 1986, gli atti istitutivi, le decisioni e risoluzioni adottate in conformità agli Statuti e la pratica consolidata degli Stati sono regole perentorie. La CIG ha stabilito che i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali sono trattati multilaterali di tipo particolare che possiedono carattere di convenzione e istituzione: il primo perché attribuiscono diritti e obblighi agli Stati membri; il secondo perché hanno ad oggetto la creazione di nuovi soggetti di diritto con la finalità di raggiungere scopi comuni. L’art.13 par.1 a) della Carta ONU attribuisce all’Assemblea il compito di incoraggiare lo sviluppo progressivo del diritto internazionale e la sua codifica. I trattati di codifica che rispecchiano norme consuetudinarie sono applicabili ad ogni soggetto di diritto internazionale; se il trattato di codificazione apporta modifiche alla consuetudine varrà solo per gli Stati che lo hanno sottoscritto. L’Assemblea incarica la CID per elaborare progetti di articoli su materie di diritto. In molti sostengono che il diritto sia frammentato, caratterizzato dall’emergere e dal consolidarsi di sistemi giuridici particolari contrassegnati da regole materiali speciali e da meccanismi di accertamento e garanzie delle norme che si differenziano da quelle del diritto generale, ci riferiamo ai self-contained regimes. Capitolo 3 – Il diritto dei trattati alla luce della Convenzione di Vienna La storia della Convezione di Vienna sul diritto dei trattati iniziò nel 1949 quando la CDI preparò una lista di discipline da codificare tra cui spiccava il diritto dei trattati. Nel 1961, quando i lavori iniziarono, si consolidò l’idea di codificare e sviluppare progressivamente il diritto (art.13 par.1 Carta) sotto forma di convenzione, per dare maggiore spazio alle istanze degli Stati che nacquero dopo la decolonizzazione. Fu elaborato così un trattato sui trattati (teatry on teatries) con lo scopo di codificare e sviluppare progressivamente, le regole generali del diritto internazionale in materia di
un’organizzazione internazionale. Vale per quest’ultimi una presunzione iuris tantum, ovvero finché il loro operato non viene sconfessato dall’organizzazione dello Stato. Il diritto internazionale non prevede norme di attribuzione di competenze per stipulare i trattati internazionali, questa disciplina è regolata dagli ordinamenti interni e in particolare dalla Costituzione. In Italia la materia è regolata dagli artt.80-87. L’art.80 indica cinque categorie di trattati soggetti a ratifica del Parlamento: prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, variazioni del territorio od oneri alle finanze o modificazioni di legge. L’art.80 indica il ruolo delle Camere che attraverso una legge di autorizzazione alla ratifica esercitano un controllo e limitazione dell’operato dell’esecutivo e valutazione dell’opportunità politica che il trattato si concluda; le camere non possono introdurre modifiche al trattato, questa prerogativa spetta solo al Governo. La più importante categoria di trattati tra quelle contemplate dall’art.80 è quella dei trattati che comporta modifiche di legge, nell’ordinamento italiano occorre un provvedimento di adattamento per introdurre nel diritto interno le variazioni imposte dagli obblighi internazionali convenzionali (ordine di esecuzione del trattato), esplica i suoi effetti quando entra in vigore il trattato sul piano internazionale. La dottrina afferma che se i trattati sono accordi amministrativi che non comportano modifiche di legge, il trattato può essere concluso direttamente dai plenipotenziari senza autorizzazione del Parlamento. Un trattato che prevede modifica di legge viene stipulato in forma semplificata è inapplicabilità sul piano del diritto interno ed emerge l’inadempimento dell’esecutivo all’art.26 della Convenzione che impone di osservare il trattato ed eseguirlo in buona fede. Se il Capo dello Stato ratifica un trattato senza autorizzazione si parla di ratifica impropria.
- Nell’ordinamento costituzionale spagnolo, spetta al Re il manifestare il consenso dello Stato a obbligarsi mediante trattati internazionali dopo l’autorizzazione della Corte per le seguenti categorie di trattati.
- Nel Regno Unito la ratifica è una prerogativa della Corona, i trattati (non quelli in forma semplificata) sono trasmessi alle Camere per 21 giorni; se nessuna nega l’autorizzazione la Corona può ratificare, se una Camera nega il consenso occorre seguire la procedura per recuperare l’eventuale assenso della Camera.
- Negli Stati Uniti il potere di concludere trattati è attribuito al Presidente con il consenso di 2/3 del Senato, i trattati in forma semplificata sono stipulati senza consenso del Senato.
- Nell’ordinamento francese il Presidente è garante del rispetto de trattati, negozia e ratifica i trattati e deve essere informato di ogni negoziato escluso da ratifica. I trattati europei prevedono una perdita di sovranità degli Stati membri attraverso norme di diritto dotate di applicabilità diretta negli ordinamenti nazionali. In Italia la ratifica dei trattati europei viene in funzione dell’artt.87-80 Cost. L’art.11 è il fondamento costituzionale che legittima la perdita di sovranità a favore di un’organizzazione che assicuri pace e giustizia fra le nazioni. La mancata registrazione di un trattato presso il Segretariato non permette di invocare il trattato di fronte gli organi dell’ONU. L’art.80 della Convenzione affida ai contraenti l’obbligo di registrare i trattati. L’efficacia dei trattati non dipende dalla registrazione, per questa ragione gli Stati continuano a stipulare accordi segreti nei settori della cooperazione militare e di difesa, commercio d’armi, energia nucleare e relazioni economiche particolari. La conclusione di accordi segreti dipende dal fatto che gli Stati vogliono occultare gli obblighi contratti in contrasto con obblighi internazionali. L’accordo segreto si realizza in forma di trattato semplificato come la sottoscrizione o lo scambio degli strumenti costatanti l’accordo; la segretezza attiene al regime della pubblicità dei trattati e non ai modi di formazione. La legge 839\1984 dispone la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, prevede la pubblicazione a cadenza trimestrale di un supplemento della Gazzetta Ufficiale, nonché la trasmissione ai Presidenti delle due Camere, di tutti gli atti internazionali ai quali la Repubblica si obbliga nella relazione estere, trattati, scambi di note, convenzioni, accordi ed altri atti. Annualmente è prevista la pubblicazione in allegato agli indici della G.U del repertorio di tutti gli accordi internazionali. Secondo l’art.2 d) della Convenzione di Vienna la riserva è una dichiarazione unilaterale fatta da uno Stato quando sottoscrive, ratifica, accetta o approva un trattato o vi aderisce, attraverso cui esclude o modifica l’effetto giuridico di alcune disposizioni del trattato nell’applicazione allo Stato. Le riserve ai trattati multilaterali costituisce oggetto del diritto consuetudinario, codificato nella Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969 e dalla Convenzione 1986. Nella consuetudine sono frequenti le dichiarazioni interpretative con le quali gli Stati attribuiscono un significato ad una clausola o ad un trattato, non rappresenta una riserva perché il fine non è quello di escludere o modificare l’obbligatorietà di una certa interpretazione. Nella prassi esistono anche le dichiarazioni interpretative condizionali, lo Stato accetta un trattato solo a condizione di dare una specifica interpretazione del trattato o di alcune disposizioni. L’art.19 della Convenzione riflette il principio dell’ammissibilità delle riserve stabilendo che possono essere poste in qualunque momento: dal momento della firma al momento dell’espressione della volontà di obbligarsi (ratifica, accettazione, approvazione, adesione...). La riserva è formulata dallo Stato prima che il trattato abbia acquisito vigore nei suoi confronti, non sono consentite le riserve tardive. Secondo la Convenzione di Vienna ogni trattato deve contenere clausole di riserva per determinarne l’ammissibilità o no. L’uso delle riserve da parte degli Stati è in progressivo aumento: la Convenzione di Vienna invita a discutere della riserva al fine di ritirarla; la Guida alla pratica consiglia invece una revisione periodica. Pur minacciando l’integrità dei trattati, la riserva è uno strumento che conferisce flessibilità e facilita una più ampia partecipazione degli Stati ai trattati multilaterali. Secondo l’art.20 della Convenzione di Vienna la riserva espressamente autorizzata dal trattato non è soggetta ad accettazione da parte degli altri Stati contraenti; se il trattato non si esprime
la riserva deve essere notificata dalle parti che possono obiettarne l’inammissibilità entro 12 mesi. Secondo l’art.21 della Convenzione, le riserve modificano i rapporti tra lo Stato riservante e gli Stati contraenti che le hanno accettate, non modifica il testo nei rapporti con gli Stati che l’hanno respinta o obbiettato. L’obiezione è una dichiarazione unilaterale in relazione ad una riserva formulata da un altro Stato con la quale il primo Stato intende escludere che la riserva abbia gli effetti voluti, ha il fine di respingere la riserva. Non esclude che il trattato entri in vigore, impedisce che la riserva si applichi ai rapporti tra i due Stati; si verifica una sorta di divisione del trattato in tanti testi quante sono le riserve apposte (principio di divisibilità). La regola dell’ammissibilità delle riserve prevede tre eccezioni:
- quella in cui il trattato contiene una proibizione espressa di formulare riserve, Convenzione di Rio del 1992.
- Il trattato non proibisce le riserve ma dispone che possono essere fatte solo determinate riserve, Convenzione di Monaco del 2007.
- Quando il trattato non contiene clausola sulle riserve, lo Stato ha la possibilità di formulare riserve compatibili, con lo scopo e l’oggetto del trattato, perché in caso di riserve riguardanti gli obblighi fondamentali per la realizzazione degli obbiettivi fondamentali del trattato è lecito dubitare della reale volontà dello Stato nell’impegnarsi, come indica la CIG nel parere del 1951 sulle Riserve alla Convenzione sulla repressione del genocidio del 1948. Le riserve ad una norma convenzionale che riflette una norma imperativa del diritto internazionale sono considerate inutili perché non può produrre gli effetti voluti. Altro caso è quello delle riserve relative ai trattati che vincolano gli Stati ad obblighi in ambito della tutela dei diritti umani, al diritto umanitario applicabile durante i conflitti armati, i trattati relativi alla protezione dell’ambiente; tali trattati non sono imperativi ma una riserva rappresenterebbe una frattura nella struttura del trattato e quindi un contrasto con il principio di compatibilità con lo scopo e l’oggetto. L’art.57 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950 prevede una serie di requisiti di ammissibilità alle riserve: non sono ammesse riserve generali (troppo vaghe che non consentono di accertare esattamente la portata degli obblighi assunti dallo Stato; la riserva (temporanea) è ammissibile solo nei confronti di una legge presente nell’ordinamento interno non conforme alla CEDU, è temporanea perché lo Stato contraente è vincolato a conformare la legge alla CEDU, questo tipo di riserva è accompagnato con un esposto della legge dello Stato riservante difforme alla CEDU; non sono ammesse riserve contrarie all’oggetto e allo scopo del trattato. Secondo l’art.34 della Convenzione di Vienna un trattato non crea né obblighi né diritti per uno Stato non contraente. Secondo l’art.35 della Convenzione, per imporre un obbligo ad un terzo è necessaria l’accettazione scritta dell’obbligo, il terzo può diventare parte dell’accordo anche solo per la clausola che contiene l’obbligo. L’art.36 della Convenzione riguarda l’acquisto di diritti, se lo Stato terzo vuole essere escluso dal beneficio di una disposizione contenuta in un trattato di cui non è parte contraente, deve opporsi in modo espresso. L’art.2 della Carta stabilisce che l’ONU deve operare in modo che gli Stati non membri agiscano in conformità ai principi dell’ONU. L’art.11 stabilisce che l’Assemblea generale può discutere di questioni relative al mantenimento della pace e della sicurezza internazionale sottoposte da Stati non membri; l’art.32 stabilisce che uno Stato membro può partecipare al Consiglio di sicurezza se parte di una controversia da esso trattata; l’art.35 stabilisce che Consiglio e Assemblea possono occuparsi di una controversia sottoposta da uno Stato terzo, purché sia parte della stessa. Partecipando alle discussioni e accettando il verdetto dell’ONU lo Stato terzo partecipa all’ONU ed è destinatario di alcune norme della Carta. L’art.93 permette a Stati terzi di aderire allo Statuto della Corte internazionale di giustizia pur non essendo membri delle Nazioni Unite.
- L’art.26 della Convenzione sancisce che il trattato deve essere eseguito dalle parti in buona fede.
- L’art.27 afferma il principio di non-invocabilità delle norme di diritto interno per giustificare l’inadempimento del trattato.
- L’art.28 afferma il principio di non-retroattività.
- L’art.29 l’applicazione territoriale.
- L’art.30 l’applicazione di trattati successivi aventi per oggetto la stessa materia. L’art.30 ammette due ipotesi: tutte le parti di un trattato precedente sono parti di un trattato posteriore, senza che il precedente sia estinto, prevale il secondo trattato ma restano salve le disposizioni compatibili del precedente con il posteriore; le parti a un trattato anteriore non sono tutte le parti al trattato posteriore, nei rapporti fra gli Stati parti ai due trattati vale la regola precedente, nei rapporti fra Stato aderente ad entrambi i trattati e Stato aderente ad uno si applica il trattato che entrambi hanno sottoscritto. Sempre più spesso i trattati contengono clausole di coordinamento con trattati posteriori o precedenti, indicano se il trattato è subordinato ad un altro trattato o che deve essere considerato come incompatibile con un altro. Gli interpreti dei trattati sono gli Stati contraenti che operano un’interpretazione tendenzialmente di tipo politico più che giuridico. Nel caso di trattati di organizzazioni internazionali, l’interpretazione è realizzata dagli Stati membri degli organi sociali o contengono norme speciali per la loro interpretazione. L’interpretazione è fornita anche dai tribunali internazionali quando risolvono controversie relative all’applicazione dei trattati. La Convenzione afferma la prevalenza dei criteri interpretativi oggettivi su quelli soggettivi. Tra quelli oggettivi troviamo la ricerca del significato letterale del testo. Un trattato deve essere interpretato in buona fede seguendo il contesto. Il contesto comprende oltre che il testo, il preambolo e gli allegati; bisogna considerare inoltre ogni accordo intervenuto tra le parti in materia di applicazione o interpretazione del trattato e la prassi seguita nell’applicazione del trattato.
estinzione del trattato. Il cambiamento delle circostanze è invocabile in due fattispecie: l’esistenza di tali circostanzi (che sono ora mutate) è la base dell’esistenza del trattato; il cambiamento ha reso il trattato eccessivamente oneroso. Capitolo 4 – Le altre fonti del diritto internazionale L’art.38 par.2 lett. d) dello Statuto CIG annovera tra le fonti del diritto internazionale i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Il concetto di “nazioni civili” è stato ripreso dallo Statuto della CGPI. Durante i lavori della stesura dello Statuto, il presidente del Comitato di giuristi Descamps per evitare il pericolo di non completezza dell’ordinamento menzionava, oltre che la convenzione e la consuetudine, i principi generali. Il membro del Comitato Ricci-Busetti si opponeva all’introduzione perché sosteneva che la Corte avrebbe potuto ricorrere al principio “Ciò che non è vietato è permesso” e suggeriva di allargare la nozione di principi comuni gli ordinamenti interni. La CPGI e la CIG hanno raramente adottato principi generali riconosciuti dalle nazioni civili per sentenze. I principi generali del diritto sono inseriti in una categoria composta di diversi elementi e flessibile che comprende sia i principi generali ricavabili dalle norme di diritto internazionale consuetudinario o convenzionale, che i principi comuni agli ordinamenti statali. Alcuni principi possono essere rintracciati sia nelle fonti internazionali che negli ordinamenti interni, è il caso del principio inadimplenti non est adimplendum. I principi generali rappresentano norme generali non scritte. Le fonti di terzo grado (fonti derivate) sono legittimate dagli accordi a creare norme giuridiche, sono fonti create da accordi. I trattati istitutivi spesso attribuiscono alle Organizzazioni internazionali il potere di adottare atti vincolanti indirizzati agli Stati membri, la diffusione di questo tipo di norme interne (spesso approvate su delibere adottate a maggioranza da Organi speciali) rappresenta una forma di legislazione internazionale. Il fenomeno appare circoscritto perché molto spesso i trattati istitutivi conferiscono agli Organi potere di adottare atti non vincolanti: le raccomandazioni. Le raccomandazioni sono manifestazioni di desiderio invitano gli Stati ad adottare un certo comportamento, producono l’effetto di liceità: lo Stato che si adegua agisce secondo diritto. Il diritto derivato UE è l’espressione migliore fonte terziaria. L’art.288 del TFUE stabilisce: le istituzioni adottano regolamenti, trattati e direttive. il regolamento ha portata generale ed è direttamente applicabile nell’ordinamento interno; le direttive vincolano lo Stato membro a raggiungere un obiettivo, gli organi legislativi nazionali devono tuttavia convertire la direttiva per stabilire le modalità di raggiungimento; le decisioni sono obbligatorie e di portata specifica; le raccomandazioni e i pareri non sono vincolanti. Il law-making specializzato è la capacità di istituti specializzati che prevedono atti di diritto derivato da approvare a maggioranza dagli Stati. Si tratta di norme tecniche vincolanti per tutti gli Stati ad eccezione di quelli che hanno manifestato la loro volontà di dissociarsi. Sono fonti subordinate all’accordo gli emendamenti agli strumenti istitutivi delle organizzazioni internazionali, una volta approvati con la maggioranza dei 2\3 vincolano tutti gli Stati al rispetto sia quelli favorevoli per cui gli emendamenti sono parte dell’accordo che quelli contrari che non accettano le modifiche ma ne sono comunque subordinati. La funzione normativa indiretta non è considerata norma derivata, essa conduce all’elaborazione di progetti di trattati internazionali che seguono le normali procedure per l’entrata in vigore. L’esempio più noto è quello delle convenzioni internazionali adottate, nell’ambito dell’OIL, con maggioranza qualificata e gli Stati che hanno votato contro sono comunque vincolati a sottoporre alle autorità nazionali libere di ratificare o meno. L’atto giuridico unilaterale è una manifestazione di volontà di un soggetto di diritto internazionale che produce effetti giuridici corrispondenti alla volontà manifestata. Per produrre i suoi effetti è necessario che una norma del diritto internazionale contempli l’idoneità di tale manifestazione. Tra gli atti unilaterali rintracciamo: il riconoscimento, un atto unilaterale di accertamento di una situazione di fatto o di diritto (riconoscimento di uno Stato); la rinuncia ad un diritto che comporta il venir meglio dell’obbligo in capo ad un altro soggetto; la riserva e l’opposizione ad una riserva. Non è considerato atto unilaterale la promessa, la protesta e la notificazione; è considerato tale il silenzio e la dichiarazione unilaterale (CIG 1974 sul caso Esperimenti nucleari Austria- Francia). Le dichiarazioni unilaterali del diritto sono analizzate dalla Corte: in primo luogo, ammette che le dichiarazioni unilaterali su fatti o atti possono creare obblighi giuridici che impegna lo Stato a tenere una condotta conforme alla dichiarazione; in secondo luogo, non tutti gli atti unilaterali comportano obblighi giuridici, l’intenzione dello Stato ad essere vincolato da una dichiarazione va rintracciato interpretando l’atto, in questi casi è utile il principio di buona fede. Le dichiarazioni unilaterali vincolanti, pur non essendo trattati, vanno registrati e pubblicati. Gli atti unilaterali non sono fonti del diritto perché non creano norme giuridiche internazionali, rappresentano solo manifestazioni di volontà. Le risoluzioni dell’Assemblea generale assumono valore di raccomandazioni, se approvate per consensus o a maggioranza ampia contribuiscono alla formazione di regole generali di diritto in quando cristallizzano opinioni e pratiche generalmente diffuse. La raccomandazione è da considerarsi come soft-law perché indica al destinatario un comportamento da tenere al fine di raggiungere determinati obiettivi. I codici di condotta sono strumenti giuridici non vincolanti, esempio di soft law, adoperati nei settori in cui è necessario indicare norme condivise ma è difficile concludere un trattato; pur non essendo vincolanti l’aspettativa della sua attuazione è molto forte. Un esempio è il Codice di condotta Aia contro la non proliferazione di missili balistici o il Codice di condotta sul cyberspazio promosso da Russia e Cina.
Il consensus è una tecnica che consente di adottare senza votazione un testo ritenuto accettabile per tutti gli Stati. Le prime definizioni di consensus si hanno nella Conferenza europea per la sicurezza e la cooperazione che indicava il consensus come l’assenza di qualsiasi obiezione formulata dai Rappresentati di un Governo; e nella Conferenza mondiale sulla popolazione dove il consensus indicava un accordo senza voto non necessariamente unanime. Capitolo 5 – I rapporti tra diritto internazionale e diritto interno Il sistema giuridico del diritto internazionale coesiste con altri sistemi giuridici in un quadro di pluralismo giuridico, gli studiosi si sono interessati a comprendere i rapporti tra gli ordinamenti giuridici. a. Teoria dualista/pluralista: secondo tale teoria ogni ordinamento statale costituisce un sistema chiuso, autosufficiente e avente un proprio esclusivo fondamento di validità. La separazione tra diritto interno e internazionale è giustificata dalla diversità: delle fonti, dell’oggetto delle rispettive norme, dei destinatari. Per questi motivi la teoria dualista afferma che il diritto interno deve predisporre un sistema di adattamento affinché il diritto internazionale sia giuridicamente rilevante nello Stato. b. Teoria monista: il diritto internazionale e il diritto interno fanno parte di un quadro giuridico unitario, fondato sull’identità dei soggetti (gli individui) e delle fonti. Il diritto internazionale pertanto troverebbe applicazione diretta nell'ordina mento giuridico statale proprio in virtù del rapporto di interazione tra i due sistemi giuridici. La CPGI nella sentenza del 1925 sugli Interessi tedeschi nell’Alta Slesia polacca ha affermato la tesi pluralista; il carattere individuale del diritto spiega l’esistenza di norme in contrasto fra loro che coesistono. Lo Stato non può invocare il proprio ordinamento interno per giustificare l’inadempimento di obblighi internazionali, in ragione dell’art.27 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati. Da ciò emerge il principio della relatività delle valutazioni giuridiche, per cui il diritto internazionale e il diritto interno procedono in maniera autonoma nelle loro valutazioni. Anche se separati i sistemi non possono ignorarsi visto il continuo scambio di persone, finanze e mezzi da uno Stato all’altro. Il diritto interno è in contatto con il diritto internazionale che confida nel fatto che gli Stati sono gestori dei rispettivi ordinamenti interni e possono eseguire quei precetti internazionali che richiedono l’intervento dello Stato. Il diritto interno deve conformarsi al diritto internazionale, non stabilisce le modalità di adattamento che variano dal rinvio alla trasformazione delle norme. Il sistema giuridico italiano è ispirato ai canoni della separazione fra ordinamenti giuridici, le norme di diritto internazionale sono applicate al diritto interno attraverso adattamento. Sono previsti due procedimenti: il procedimento ordinario e il procedimento speciale che opera per rinvio sono esempi il procedimento speciale automatico e l'ordine di esecuzione di un trattato. Il procedimento ordinario consiste nell'emanazione di un atto normativo che riformula le norme e le trasforma in diritto interno. È utilizzabile sia per l'adattamento di norme consuetudinarie che per trattati. Adoperato raramente perché può risultare incompleto o imperfetto perché il legislatore può interpretare male il diritto internazionale. Può essere abrogato secondo il criterio cronologico da norme successive di diritto interno; tale eventualità comporterebbe l'inadempimento dello Stato sul piano internazionale. È molto diffuso l'adattamento misto, l'associazione del procedimento ordinario all'ordine di esecuzione. Si tratta di un provvedimento dove è contenuto l'ordine di esecuzione e le norme ordinarie di adattamento. La legge 234/2012 ha modificato le regole per la formazione e attuazione delle norme comunitarie introducendo: la legge di delegazione europea, contenuto è limitato alle disposizioni di delega necessarie per il recepimento degli atti UE; legge europea, contiene norme volte a garantire l'adeguamento dell'ordinamento nazionale al diritto UE. Sono due i procedimenti speciali di adattamento: il procedimento automatico di adattamento e l’ordine di esecuzione del trattato. Il procedimento automatico è legittimato dall’art.10.1 della Costituzione, si tratta di un trasformatore permanente del diritto internazionale consuetudinario in diritto interno. Si tratta di un procedimento: automatico (poiché è escluso il ricorso ad atti normativi); immediato (perché si compie nel momento in cui nasce la norma consuetudinaria); completo (perché modifica il diritto in terno per adattarlo al diritto consuetudinario); continuo (poiché la variazione della norma consuetudinaria corrisponde alla variazione della norma interna). Le norme consuetudinarie introdotte con l’art.10 sono di pari rango con la Costituzione e di rango superiore alla legge ordinaria. Una legge incompatibile con una norma generale la rende costituzionalmente illegittima. Pur avendo lo stesso rango delle norme costituzionali non possono derogare ai valori supremi della Costituzione. La Corte costituzionale si è espressa a tal proposito nella sentenza Russel 1979 esclude che norme consuetudinarie formatesi dopo l’entrata in vigore della Costituzione possano entrare in contrasto con i principi fondamentali costituzionale e i diritti inalienabili della persona (sentenza 2001 Baraldini). L’ordine di esecuzione è presentato nella forma “Piena e intera esecuzione è data al trattato... a decorrere dalla data della sua entrata in vigore sul piano internazionale”. La prima affermazione riguarda le variazioni del diritto interno necessarie per l’adempimento degli obblighi internazionali, esse sono determinate dall’interprete; il legislatore vuole l’esecuzione, un risultato: le norme interne da modificare saranno quelle necessarie e sufficienti perché il risultato indicato nella norma di esecuzione si realizzi. La seconda affermazione riguarda l’inizio di efficacia dell’ordine di esecuzione, nella prassi l’ordine di esecuzione è contenuto nella legge con cui si autorizza la ratifica: l’autorizzazione alla ratifica rimuove un limite all’esecuzione della competenza del Capo dello Stato di ratificare il trattato; l’ordine di esecuzione produce l’adattamento dell’ordinamento interno.
di governo qualifica maggiormente lo Stato come soggetto di diritto internazionale, spetta a tale organizzazione l’esercizio delle relazioni internazionali. I processi di formazione degli Stati non sono oggetto del diritto internazionale, esistono processi di formazione. In passato era frequente la formazione a titolo originario su territorio nullius. Oggi esistono due tipi di terre: quelle sottoposte alle giurisdizioni nazionali degli Stati; quelle fuori della giurisdizione o perché hanno lo status di res communis omnium (alto mare) o perché considerato patrimonio comune dell’umanità (suoli\sottosuoli oceanici). Frequente è la formazione di nuovi Stati per distacco di un territorio a seguito di una secessione. Il nuovo Stato, acquistando l’indipendenza, diventerà soggetto del diritto internazionale; lo Stato che ha subito la perdita non perde la propria soggettività, per quanto riguarda lo Status di Membro ONU. La fusione avviene quando due o più Stati si fondono in un’unica entità statale. Si tratta di cessione temporanea della gestione delle proprie relazioni internazionali nel caso dell’unione di Egitto e Siria nella RUA. Esempio di fusione è quella avvenuta tra Tanganica e Sultanato di Zanzibar nel 1964 che ha portato la formazione della Tanzania, si tratta però di estinzione di uno Stato se si osserva dal punto di vista del Sultanato incorporato a seguito della ratifica degli Articles of Union. L’estinzione di uno Stato può portare alla formazione di nuove entità statali indipendenti , è successo in seguito all’estinzione dell’URSS, della Cecoslovacchia e della Jugoslavia. Il diritto internazionale si limita a prendere atto della formazione o estinzione di Stati, eccezione è fatta nel caso di uso della forza. L’incorporazione è processo volontario, lo Stato incorporato decide di porre fine alla sua esistenza ed integrare i suoi elementi materiali in un altro Stato. È il caso della Repubblica democratica tedesca cessata di esistere con il patto di unificazione del 1990. La comunità internazionale è composta da Stati sovrani e indipendenti caratterizzati dal fatto di essere enti politici territoriali, dotati di sovranità territoriale; in tal senso si esprime la sentenza Max Huber nel caso dell’Isola di Palmas. Il territorio è l’ambito spaziale rispetto al quale lo Stato esercita il diritto di sovranità, si traduce nel potere di governo in via generale ed esclusiva nei limiti del diritto internazionale. Aspetto importante legato alla sovranità territoriale è il diritto all’integrità territoriale tutelato dalla norma che vieta la minaccia e l’uso della forza, art.2 par.4 della Carta ONU. Nel caso della Frontiera terreste e marittima Nigeria-Cameron, la Corte ha stabilito che la Nigeria aveva l’obbligo di ritirare senza condizioni la sua amministrazione e le sue forze militari dall’aria del lago Chad, di sovranità territoriale del Cameron. Il territorio comprende: il territorio in senso stretto, terre emerse e relativo sottosuolo; acque interne (laghi, fiumi, mari interni); mare territoriale, secondo la consuetudine non può estendersi oltre le 12 miglia oltre il limite interno (costituito dalla linea della costa o dalle linee rette di base); spazio atmosferico sovrastante il territorio e le acque territoriali come stabilito dalla Convenzione di Chicago. La Corte ha affermato che il concetto di sovranità comprende sia il territorio che la popolazione. La perdita della sovranità può avvenire per mancato esercizio dell’autorità di governo su un certo territorio, la regola è da interpretare restrittivamente (Belgio-Paesi Bassi Sovranità su certe zone di frontiera, la sovranità belga non poteva ritenersi estinta per mancanza di esercizio effettivo). Tra i modi di perdita della sovranità figura la derelizione, caratterizzata dall’abbandono del possesso di una determinata regione accompagnata dalla volontà di rinunciare alla sovranità sulla stessa: la rinuncia della Giordania ad alcuni territori per consentire la nascita dello Stato palestinese. Sono rari i casi in cui uno Stato possiede diritti territoriali minori. Non sono accettate le pretese di alcuni Stati di beneficiare di servitù sul territorio di altri Stati; la pratica è bandita perché non rispetta il diritto di sovranità territoriale. La nozione di patrimonio dell’umanità si è diffusa dopo il processo di decolonizzazione e il passaggio dal diritto internazionale della coesistenza al diritto internazionale della cooperazione, configurando un regime giuridico degli spazi e dei beni diverso dalla sovranità e dalla libertà. Nel concetto stesso di patrimonio è insito l’idea di una gestione corretta della risorsa da preservare per le generazioni future. Gli elementi principali di spazi e risorse patrimonio comune dell’umanità sono: il divieto di appropriazione nazionale; destinazione a scopi pacifici, il progresso economico, scientifico, tecnologico che comporta il divieto di porvi armi nucleari e di distruzione di massa; nell’utilizzare nell’interesse dell’umanità con particolare attenzione ai paesi più poveri; nella creazione di un’organizzazione internazionale che amministra il patrimonio nell’interesse della comunità. Il patrimonio comune non è da considerarsi un patrimonio di nessuno suscettibile ad appropriazione a titolo originario, ma si tratta di un res communis omnium, pur vietando l’appropriazione riconosce il diritto di sfruttamento con l’obbligo di diligenza. L’Autorità internazionale dei fondi marini è titolare dei diritti sulle risorse della zona. Imprese o singoli Stati possono ottenere licenze di sfruttamento versando obblighi finanziari e supportando l’Autorità. Il Trattato sulla luna del 1979 estende il concetto di patrimonio dell’umanità alla Luna e alle sue risorse; l’esplorazione e lo sfruttamento della Luna è una prerogativa dell’umanità e gli Stati si impegnano a stabilire un regime internazionale e un organo per disciplinarne lo sfruttamento. Il trattato è stato ratificato da solo 15 Stati. Di maggior importanza è il Trattato sullo spazio extra-atmosferico del 1967 che inquadra la Luna non come patrimonio dell’umanità ma come res communis omnium, stabilendo la non appropriabilità ma la volontà degli Stati di utilizzare la Luna come base per attività di esplorazione dello spazio profondo.
I beni culturali e naturali di eccezionale valore universale sono riconosciuti come patrimonio comune dell’umanità dalla Convenzione dell’UNESCO 1972, si tratta di regimi parziali: pur riconoscendo tale valore i beni sono di proprietà degli Stati a cui la Convenzione richiede di garantire uno standard minimo di tutela. La Dichiarazione universale sul genoma umano e i diritti dell’uomo adottata dalla Conferenza dell’UNESCO del 1997 riconosce il genoma umano come patrimonio dell’umanità, nessuno Stato può appropriarsene e le ricerche in questo settore non devono causare danno dell’essere umano. L’Antartide è un continente circondato da oceani, l’attività umana è limitata a ricerche scientifiche, turismo e pesca. Il regime giuridico dell’Antartide trova le sue fondamenta nel Trattato di Washington del 1959 che ha internazionalizzato il continente, pur non diventando patrimonio dell’umanità, vietando ogni attività di carattere militare e affermando la libertà di ricerca scientifica. Il Protocollo di Madrid del 1991 ha dichiarato l’Antartide riserva naturale dedicata alla pace e alla scienza, stabilendo una moratoria di 50 anni su ogni attività mineraria. La fragilità giuridica dell’Antartide è legata a due aspetti: Il Trattato del 1959 non ha pregiudicato le originarie rivendicazione di sovranità avanzate da: Argentina, Australia, Cile, Francia, Norvegia, Nuova Zelanda, Regno Unito, Perù, Russia e Stati Uniti risorte in seguito alla Convenzione sul diritto del mare che riconosce di avere le ZEE e di presentare rivendicazioni sulle rispettive piattaforme continentali ma “congelate” dal Tratto di Washington; la possibilità di riprendere in considerazione lo sfruttamento delle risorse minerario, disciplinato dalla Convenzione di Wellington del 1988. L’Artico è una distesa di acqua e ghiaccio circondata dalla terraferma dove vivono 4mln di indigeni. Cinque Stati costieri esercitano i loro diritti di sovranità e giurisdizione: Canada, Danimarca, Norvegia, Russia e Stati Uniti. Nel diritto internazionale la condizione giuridica dei vari soggetti non è uniforme ma varia in funzione della diversa titolarità di situazioni giuridiche soggettiva. La maggior o minor capacità di un soggetto dipende dalle norme di cui è destinatario: anche se il diritto particolare determina un ampliamento della capacità del soggetto, alcuni accordi pongono il soggetto in una condizione giuridica particolare, tale da renderlo diverso dagli altri soggetti. Gli stati giuridici soggettivi dipendono dai trattati: riguardano la condotta internazionale tenuta dal soggetto; sono permanenti. Stati giuridici soggettivi sono: il protettorato, la neutralizzazione e la membership di organizzazioni internazionali. Il protettorato è un istituto tipico dell’età coloniale. Lo Stato protettore aveva l’obbligo di garantire l’integrità territoriale dello Stato protetto che pur mantenendo la sua formale indipendenza subiva ingerenze in campo di politica estera e in politica interna (alcuni casi). La neutralizzazione è uno stato giuridico soggettivo creato da un accordo internazionale, lo Stato neutralizzato si impegna nei confronti degli Stati garanti ad astenersi da atti che possano coinvolgerlo in un conflitto armato come: aderire ad alleanze militari, trattati di garanzia e accordi sulla concessione di basi militari; si tratta di un obbligo assoluto perché riguarda il rapporto tra lo Stato neutralizzato e tutti gli altri Stati, sono esempi la Svizzera e lo Stato del Vaticano. La neutralità relativa è uno status temporaneo relativo allo stato di guerra e presuppone che lo Stato neutrale non partecipi al conflitto; ciò vincola lo Stato all’imparzialità e alla passività, comportava di escludere ogni assistenza ai belligeranti. Con il termine neutralizzazione di zone di territorio si intende l’obbligo degli Stati di non compiere azioni militari nella zona interessata, mentre per smilitarizzazione si intende l’impegno dello Stato e non permettere a Stati terzi di costruire impianti militari. La neutralità politica non dipende da obblighi internazionali ma quando uno Stato si impegna ad una condotta neutrale con gli altri Stati. Si ha modificazione quando lo Stato, alterato in alcuni elementi materiali o nell’organizzazione di governo, mantiene la sua identità, continua ad essere destinatario di norme generali e particolari di diritto internazionale. Se le modifiche riguardano gli elementi materiali non si hanno ripercussioni sulla personalità dello Stato, almeno che tali modifiche non comportino il venir meno dell’organizzazione statale e la formazione di nuovi Stati. La successione giuridica si ha quando in una determinata porzione di territorio si afferma per fusione, smembramento o decolonizzazione un potere diverso da quello che tale potere aveva fino a quel momento esercitato. La materia è regolata dalla Convenzione di Vienna sulla successione degli Stati in materia dei trattati del 1978 e sulla successione degli Stati rispetto ai beni pubblici, gli archivi e i debiti pubblici del 1983 (non entrato in vigore); si tratta di sviluppo progressivo del diritto internazionale e di conseguenza scarsamente applicato ai fenomeni che si sono verificati in Europa dopo la caduta del muro di Berlino. Lo strumento principale in materia di successione di Stati è l’accordo internazionale: accordi tra gli Stati successori che ripartiscono oneri e vantaggi; accordi tra Stati successori e altri Stati per stabilire quali trattati restano in vigore; notificazione di successione con cui gli Stati successori indicano quali trattati dei predecessori intendono mantenere in vigore nei confronti degli Stati cui tali notificazioni sono indirizzate; accordi di devoluzione con i quali i nuovi Stati sorti dopo la decolonizzazione dichiaravano quali fra i trattati stipulati dalla potenza coloniale intendevano mantenere in vigore e quali ripudiare. La Convenzione del 1978 accoglie il principio della mobilità delle frontiere dei trattati, se una parte o tutto il territorio di cui lo Stato assicura le relazioni internazionali non fa più parte del territorio dello Stato ma diviene parte di un altro Stato, i trattati dello Stato predecessore sul territorio cessano di essere validi; i trattati di cui è parte lo Stato successore si estendono al nuovo territorio, a meno che l’estensione non sia incompatibile con l’oggetto del trattato o provochi un mutamento radicale delle condizioni d’esecuzione del trattato. L’art.34 prevede per lo Stato formato da distacco la continuità dei trattati dello Stato predecessore per il territorio, applicato solo nel caso della Cecoslovacchia. Le regole sui regimi territoriali obiettivi sono contenute negli artt.11-12 della Convenzione del 1978. L’art.11 identifica come trattati che contengono obblighi localizzati (dispositive treaties), per cui vale il principio della trasmissibilità automatica allo Stato successore, quelli che stabiliscono una frontiera. L’art.12 riguarda gli altri regimi territoriali, diretti
umanità senza discriminazioni alle persone che non partecipano al conflitto, garantendo il diritto alla vita e all’integrità fisica. Il II Protocollo addizionale alle Convenzioni di Ginevra del 1949, relativo alla protezione delle vittime dei conflitti armati non internazionali, stabilisce di applicarsi ai conflitti sul territorio di un’Alta Parte contraente in cui l’esercito della Parte si scontra con le forze armate dissidenti o gruppi armati organizzati che esercitano un controllo permanente che gli permette di condurre operazioni militari prolungate. Lo Statuto della CPI dispone: i crimini soggetti alla giurisdizione della Corte sono il genocidio, i crimini di guerra, compresi quelli commessi nel corso di conflitti armati non internazionali, e i crimini contro l’umanità, anche in tempo di pace. Gli insorti sono enti soggetti con i quali è opportuno intrattenere relazioni giuridiche in funzione del controllo sul territorio e la popolazione. Gli insorti, in quanto belligeranti, sono destinatari delle norme del diritto internazionale generale, e del potere di concludere accordi, essendo destinatari della norma pacta sunt servanda. La soggettività degli insorti non dipende dai loro fini ma dal numero di accordi a cui essi partecipano. I comitati nazionali si propongono di liberare un territorio dal dominio straniero, sono considerati soggetto del diritto internazionale se riescono ad agire in modo autonomo ed avere effettivamente potere su una certa porzione di territorio. I governi in esilio si formano all’estero quando il Capo dello Stato è costretto ad abbandonare il territorio nazionale perché occupato da un belligerante straniero. I comitati nazionali sono legittimati dal principio di autodeterminazione dei popoli. Quando fu varata la Carta delle Nazioni Unite, fu inserito tra gli scopi dell’Organizzazione lo sviluppo diplomatico nel rispetto del principio di eguaglianza tra popoli e di autodeterminazione (art.1, par.2). Nel 1960 l’Assemblea generale adottò la Dichiarazione sull’indipendenza ai paesi e popoli coloniali. Secondo la Dichiarazione, il principio di autodeterminazione è applicabile a tre categorie di popoli: quelli soggetti a dominio coloniale, a dominio straniero o discriminazione razziale. I due patti, sul diritto di autodeterminazione dei popoli, sono ribaditi nei due Patti delle Nazioni Unite sui diritti umani del 16 dicembre 1966, entrambi riconosco il diritto dei popoli all’autodeterminazione e di disporre delle proprie ricchezze e risorse naturali e il dovere degli Stati contraenti di rispettare tali diritti e facilitarne la realizzazione. La Dichiarazione sulle relazioni amichevoli e la cooperazione fra gli Stati del 1970 che sancisce che i popoli hanno il diritto di determinare il proprio statuto politico liberamente, e di realizzare il proprio sviluppo economico, sociale e culturale. I popoli non sono soggetto del diritto internazionale, infatti i teschi chiariscono gli obblighi degli Stati, sul piano internazionale, nel campo dell’autodeterminazione. Il diritto all’autodeterminazione può essere esercitato attraverso la creazione di uno Stato indipendente, la libera associazione o integrazione con uno Stato dipendente (Porto Rico) o l’acquisizione di uno statuto politico. Il diritto all’autodeterminazione è considerato un principio di ius cogens. I movimenti di liberazione nazionale sono gli enti esponenziali dei popoli in lotta per l’autodeterminazione. I movimenti di liberazione nazionale godono di uno status particolare: osservatore speciale. Lo status di osservatore speciale è concesso in modo unilaterale dall’Assemblea generale che può invitare a partecipare ai lavori: uno Stato non membro (Santa Sede 58\ 314 \2004); entità come la Palestina; altre organizzazioni internazionali (Lega Araba, UA, OCSE); enti propri invitati a partecipare alle sessioni dell’Assemblea (Croce Rossa, Ordine di Malta). L’osservatore può: partecipare alle sessioni, prendere parola ed ottenere la documentazione ufficiale; è escluso il diritto al voto o di concorrere alla formazione del consensus, e di partecipare ai negoziati formali. Nel 1998 la Palestina ha ottenuto lo status dall’Onu di osservatore rafforzato. Lo status permette di partecipare al dibattito generale, di intervenire o prendere parola su questioni non riguardanti il popolo palestinese o il Medio Oriente, il diritto di replica, di iscrizione all’ordine del giorno, non ha il diritto di voto e di proporre candidature. Nel 2011 la richiesta della Palestina di ammissione all’ONU è stata rimandata dal Consiglio di sicurezza all’Assemblea generale che ha ammesso lo Stato in qualità di “Stato non membro osservatore”. L’UNESCO ha invece ammesso la Palestina a pieno titolo. Il I Protocollo addizionale alle Convenzioni di Ginevra del 1949, nell’art.1 par. 4 include tra i conflitti internazionali quelli in cui i popoli esercitano il diritto di autodeterminazione legittimato dalla Carta dell’ONU e nella Dichiarazione relativa ai principi di diritto internazionale concernenti le relazioni amichevoli e la cooperazione fra gli Stati in conformità alla Carta. Caso particolare rappresenta la situazione di popolazioni soggette a dominio straniero, in situazioni diverse da quello coloniale; è il caso del parere della CIG sul Kosovo che non ha chiarito però la questione. La prassi ha mostrato che la separazione di territori in seguito a secessione non è oggetto di tutela del diritto internazionale, venendo meno il principio di integrità territoriale degli Stati. Sono Stati dipendenti quegli enti che, pur denominati formalmente Stati, dipendono di fatto o di diritto da un soggetto del diritto internazionale. È il caso dello Stato federale e altri enti territoriali come le Regioni. La soggettività degli Stati dipendenti dipende dalla Costituzione dello Stato da cui dipendono. L’art 117 della Costituzione italiana, “Nelle materie di sua competenza la Regione può concludere accordi con Stati e intese con enti territoriali interni ad altro Stato, nei casi e con le forme disciplinati da leggi dello Stato”, legittima le Regioni a concludere trattati. La legge 131\2003 ha poi specificato che lo Stato può opporsi alla conclusione di un accordo che possa pregiudicare gli indirizzi in materia di politica estera del Governo. Una sentenza della Corte costituzionale ha poi stabilito che il diritto della Regione di concludere trattati deve essere coordinato con l’esclusiva competenza statale in tema di politica estera. Gli enti dipendenti acquistano una sorta di soggettività internazionale corrispondente agli accordi che hanno concluso. La Santa Sede è l’organo di governo della Chiesa Cattolica apostolica Romana, in quanto tale è soggetto del diritto internazionale. La comunità di fedeli è legata al regime giuridico degli Stati di appartenenza. La soggettività della Santa Sede risale alla pace di Westphalia dove il Papa perse il potere decisionale sovranazionale mantenendo
uno Stato paritario agli altri. Con la Legge delle guarentigie 1971 gli organi governativi della Chiesa aveva sede sul territorio italiano, con i Patti Lateranensi del 1929 fu istituito lo Stato Città del Vaticano alle dipendenze della Santa Sede. La soggettività internazionale è sancita anche dalla capacità della Santa Sede di concludere accordi. La Santa Sede conclude i concordati che stabiliscono la condizione nella religione cattolica negli ordinamenti giudici degli alti Stati (Concordato di Villa Madama 1929); inoltre stipula trattati di carattere economico come il Trattato e Convenzione finanziaria Italia-Santa Sede 1929. Si parla di diritto di legazione attivo o passivo in relazione al fatto che la Santa Sede riceve e accredita agenti diplomatici. La Santa Sede ha lo status di osservatore presso l’Onu, ha instaurato relazioni simili con gli organismi quali FAO, UNESCO e l’Agenzia internazionale per l’energia atomica. Alla Santa Sede, come soggetto del diritto internazionale, è riconosciuta l’immunità giurisdizionale in Italia. Secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione si tratta di un’immunità estesa, assume rilevanza ai fini della distinzione tra attività esenti e attività non esenti il criterio dell’unitarietà della funzionalità organizzatoria dell’ente, specie in materia di rapporti di lavoro; ciò considerato che la Santa Sede gode di soggettività internazionale, pur non essendo equiparabile a quella degli altri Stati, ed è definibile in dottrina Stato fine perché funzionalizzato alla libera esplicazione del magistero universale della Chiesa. La personalità internazionale della Santa Sede è indipendente dall’esistenza di un ente territoriale; in passato si pensava che la Città del Vaticano fosse il supporto materiale della Santa Sede. In realtà Santa Sede e Città del Vaticano sono due soggetti del diritto internazionale con funzionalità e organi interni diversi. La Città del Vaticano è membro dell’Unione postale universale ed ha stretto accordi finanziari con l’Italia e l’UE. Città del Vaticano è titolare di una, pur limitata, soggettività giuridica in quanto titolare di situazioni giuridiche indipendente dalla Santa Sede, che in quanto organo di governo della Chiesa non è idonea ad intervenire. L’Ordine di Malta è un ente non territoriale soggetto del diritto internazionale, svolge funzioni umanitarie. L’Ordine fu fondato da San Giovanni a Gerusalemme nel 1099, dopo aver posseduto alcuni feudi (Malta, Gozo, Rodi) ha spostato la sede in Russia nel ‘700 per poi stabilirsi a Roma nel 1834. L’Ordine prevede un’organizzazione di governo con a Capo il Gran Maestro nominato dal Papa. In realtà l’Ordine gode della personalità giuridica internazionale che è valida erga omnes, in quanto l’Ordine è destinatario di norme generali del diritto internazionali in ambito di attività umanitaria e assistenza ospedaliera. L’Ordine, inoltre, intrattiene rapporti diplomatici con Stati ed ha lo status di osservatore permanente presso l’ONU e altre organizzazioni internazionali. L’Ordine, secondo la Corte di cassazione, è esentato dalla giurisdizione civile in conseguenza della sua personalità internazionale. La norma internazionale sull’immunità ristretta è estesa anche agli enti non territoriali soggetti del diritto internazionale, il principio è stato riaffermato dalla sentenza della Cassazione 960\1989 Sovrano militare ordine di malta c. Salimei. La posizione degli enti soggetti del diritto internazionale diversi dagli Stati comporta due conseguenze che incidono sull’estensione della loro immunità. Anzitutto, la Cassazione riconosce ai soggetti internazionali a base non territoriale un’immunità più estesa rispetto a quella degli altri Stati, in quanto assume importanza il criterio dell’unitarietà della funzione organizzatoria, specie in ordine a controversie di relative ai rapporti d’impiego. In secondo luogo, la giurisprudenza mitiga il criterio che attribuisce il valore di atti iure gestionis a tutti quelli realizzati tramite strumenti di diritto privato, per dare maggior rilievo al fine pubblicistico dell’attività. La definizione di organizzazione internazionale si ricava dall’art.2 par.1 i della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati 1969, secondo il quale l’organizzazione internazionale è un’organizzazione fra governi. L’art.2 a del Progetti di articoli sulla responsabilità delle organizzazioni internazionali della CDI, intende per organizzazione internazionale un’organizzazione istituita mediante trattato o altro strumento del diritto internazionale che possiede la personalità giuridica internazionale. I trattati istituitivi delle organizzazioni internazionali hanno doppia personalità: istituzionale. Oltre che attribuire diritti e doveri agli Stati membri, essi legittimano l’organizzazione a creare soggetti del diritto internazionale. La nascita di un’organizzazione internazionale non implica necessariamente l’acquisizione della soggettività internazionale, occorre che partecipi effettivamente alle relazioni con altri soggetti internazionale diventi titolare di situazioni giuridiche soggettive in conseguenza della conclusione di accordi, dell’esercizio di diritti e poteri o dell’adempimento dei relativi obblighi. Le organizzazioni internazionali sono responsabili in caso di violazione degli obblighi internazionali. La soggettività internazionale delle organizzazioni internazionali è di natura funzionale. Le organizzazioni internazionali sono rette dal principio di specialità, sono ovvero funzionali a svolgere il compito indicato nello statuto, spesso le esigenze della comunità internazionale portano le organizzazioni a disporre di poteri sussidiari. La soggettività delle organizzazioni internazionali è una situazione valida erga omnes, gli Stati non Membri rispettano il principio dell’organizzazione degli Stato fondatori. Con il riconoscimento della personalità di diritto interno, le organizzazioni acquistano la capacità giuridica necessaria per poter svolgere le proprie attività al pari di qualsiasi altra persona giuridica operante nell’ordinamento interno; Ciò legittima l’organizzazione a stipulare contratti, acquisire e disporre di beni mobili e immobili e di stare in giudizio. Dalle Convenzioni deriva l’inviolabilità della sede, dei beni e degli archivi, l’esenzione dalla giurisdizione civile e fiscale. Le organizzazioni e i loro beni godono dell’immunità dalla giurisdizione, tranne nei casi di espressa rinuncia. In Italia oltre le norme di adattamento delle Convenzioni del 1946 e 1947 e gli accordi speciali con le organizzazioni con sede sul territorio nazionale, l’immunità giurisdizionale è riconosciuta, secondo la giurisprudenza della Corte di cassazione, come conseguenza della loro personalità giuridica internazionale, sulla base della norma consuetudinaria “tra i pari nessuno può giudicare o comandare l’altro”, cui il nostro ordinamento si è adattato secondo l’art.10.
che impone allo Stato di perseguire i responsabili attraverso i propri tribunali o consegnarli ai tribunali di altri Stati (Convenzione Ginevra 1949). Con la risoluzione 780\1992 fu istituita una commissione di esperti per valutare l’esistenza di prove sulle gravi violazioni del diritto umanitario in Jugoslavia. Una successiva risoluzione ha preso atto l’entità di tali violazioni (omicidi di massa, stupri e pulizia etnica) definibili come minacce alla pace e alla sicurezza internazionale. Nell’ottica del cap. VII della Carta, è stato istituito il Tribunale internazionale con il compito di giudicare i responsabili di violazioni gravi del diritto internazionale umanitario. Fu esplicitato l’obbligo di tutti gli Stati di cooperare con il Tribunale e di adottare le misure di diritto interno per dare piena risoluzione, oltre che alle risoluzioni e allo Statuto, alle ordinanze adottate dalla Camera di prima istanza. L’obbligo di cooperazione ha condotto alla conclusione di accordi con le Nazioni Unite per l’esecuzione delle sentenze del Tribunale per la detenzione di persone condannate. I Tribunali hanno smesso di funzionare nel 2014 ed hanno trasmesso il procedimento all’International Residual Mechanism for Criminal tribunals. I tribunali misti, o internazionalizzati, sono istituiti su richiesta di assistenza di uno Stato Membro dell’ONU e al termine di un accordo tra Stato e ONU. Nel 1989 l’Assemblea generale ha chiesto alla CDI di progettare un tribunale che assicurasse, in modo imparziale e uniforme, la repressione dei crimini più gravi di rilevanza internazionale. Nel 1994 la Commissione ha presentato all’Assemblea un progetto di statuto. Nel 1998 il progetto è stato trasmesso alla Conferenza diplomatica di Roma, conclusa con l’adozione dello Statuto della Corte penale internazionale. Nel 2002 dopo la ratifica del numero minimo di 60 Stati, nel 2003 si è insediata la Corte composta da 18 giudici eletti dall’Assemblea degli Stati parte dello Statuto per 9 anni. La Corte è stata definita istituzione indipendente e lo Statuto riconosce la personalità giuridica internazionale. Il Tribunale non è dipendente dalle Nazioni Unite con cui ha un accordo di cooperazione. La Corte è dotata di giurisdizione complementare alle giurisdizioni nazionali. La Corte opera quando lo Stato non ha la capacità o la volontà di condurre le indagini e celebrare il relativo processo. Secondo l’art.17, il caso è inammissibile se: sono in corso le indagini o il processo nello Stato che ha la giurisdizione; se esaurite le indagini, le autorità dello Stato non hanno deciso di perseguire il presunto responsabile; se il responsabile è stato già giudicato. La giurisdizione della Corte è automatica se il responsabile dei crimini è cittadino di uno Stato contrente. Per uno Stato non contraente c’è la possibilità, attraverso dichiarazioni, è possibile accettare la giurisdizione della Corte. Se il caso è sottoposto al Consiglio di sicurezza, in base al cap. VII, la giurisdizione è della Corte. Uno Stato che aderisce allo Statuto può sottrarsi alla giurisdizione della Corte rispetto ai crimini di guerra per un periodo di sette anni. Il Consiglio di Sicurezza ha l’autorità di domandare la sospensione delle indagini per un anno, con possibilità di rinnovare la richiesta. Il potere d’iniziativa spetta anche al Procuratore, previa autorizzazione della Camera preliminare, sulla base di informazioni ricevute da Stati e anche da organizzazioni non governative o da altre fonti (crimini Uganda, Repubblica centrafricana). Lo Statuto stabilisce il principio dell’irrilevanza delle immunità. Tale principio ribadisce la deroga consuetudinaria all’immunità funzionale e la estende alle immunità personali, ostacolo all’esercizio della Corte. Considerando gli statuti dei tribunali penali, possiamo osservare una progressiva estensione della nozione di crimine internazionale. La competenza del Tribunale per l’ex Jugoslavia si estende a quattro categorie di crimini internazionali:
- le violazioni gravi della Convenzione di Ginevra 1949, specie quelle commesse contro le persone protette (prigionieri, feriti e civili) e tra le quali rientrano l’omicidio, la tortura, la deportazione, il trasferimento e il confinamento, la presa di civili come ostaggi, la distruzione e la requisizione di proprietà;
- Le violazioni delle leggi e consuetudini di guerra (divieto dell’uso di armi chimiche, bombardamenti su città, distruzione di edifici pubblici);
- il genocidio, ovvero gli atti commessi con l’intento di distruggere un gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso (art.2 Convenzione per la prevenzione e repressione del genocidio 1948);
- I crimini contro l’umanità commessi durante qualsiasi conflitto armato (omicidio, sterminio, riduzione in schiavitù, deportazione, tortura, stupro, persecuzione). Il Tribunale per il Ruanda ha precisato che lo stato di guerra non concede un’attenuante per il genocidio, i crimini di stupro e violenza sessuale sono considerati al pari del genocidio. Inoltre, la giurisdizione del Tribunale per il Ruanda è estesa alle violazioni dell’art.3 comune alle Convenzioni di Ginevra del 1949 e al II Protocollo addizionale 1977, riferite all’applicazione di un trattamento di umanità senza discriminazioni e il rispetto del diritto all’integrità fisica. Restano esclusi dai crimini internazionali i treaty crimes, come il traffico di droga e il terrorismo. Lo Statuto di Roma elenca e definisce i crimini contro l’umanità con una premessa comune a tutti, per la quale rientra in questa categoria ogni atto commesso come parte di un piano diretta a colpire la popolazione civile su vasta scala, non rientra quindi l’atto isolato. Si è tentato però di definire fattispecie più complesse come la riduzione in schiavitù, la tratta delle donne e dei minori, la sparizione forzata di persone, lo stupro e la gravidanza forzata. Le organizzazioni non governative sono associazioni private senza fine di lucro create secondo il diritto interno degli Stati, alcune sono definite internazionali per il loro campo di azione. Le iniziative di cooperazione internazionale hanno costituito l’impianto originario sul quale sono sorte le varie forme di cooperazione interstatale, è un esempio il Comitato internazionale della Croce Rossa creato nel 1963. Sempre all’iniziativa privata si devono le prime organizzazioni professionali nel settore agricolo e lavorativo che hanno elaborato i primi meccanismi di cooperazione in questi ambiti, è il caso della Commissione internazionale d’agricoltura, istituita con il Congresso dell’Aia 1919, che precedette la FAO. Le NGOs sono state protagoniste della lotta alla povertà e all’esclusione sociale. In tempi recenti si è diffuso il termine di società civile internazionale che comprende le
diverse formazioni sociali che perseguono la tutela di interessi collettivi o diffusi (organizzazioni sindacali, imprenditoriali, associazioni professionale, organizzazioni di cittadini). Le organizzazioni internazionali collaborano con la società civile nel perseguire obiettivi come la protezione ambientale, lo sviluppo sostenibile e i diritti umani. Le NGOs sono enti privati che prendono la nazionalità del paese in cui sono costituite e la forma prevista dalla legge dello Stato. Nell’ordinamento italiano possono essere fondazioni o associazioni, disciplinato dal Capo II, Titolo II del Codice civile. La Nuova disciplina della cooperazione dell’Italia con i paesi in via di sviluppo riconosce le ONG come mezzo per la realizzazione di attività di cooperazione e sviluppo. Una ONG può essere definita internazionale se: persegue uno scopo di interesse internazionale e costituisce uno strumento di cooperazione fra individui e enti di varia nazionalità; svolge un’attività di natura internazionale tale da coinvolgere più di un paese; ha una membership internazionale e nessun gruppo nazionale è dominante; possiede una struttura permanente e stabile, risorse finanziarie tali da perseguire i suoi scopi. L’unico accordo internazionale in vigore sulle ONG è la Convenzione europea sul riconoscimento della personalità giuridica delle organizzazioni internazionali non governative, si applica alle associazioni e fondazioni private che hanno i seguenti requisiti: perseguono uno scopo non lucrativo; sono istituite mediante un atto fondato sul diritto interno di una Parte; esercitano attività su almeno due Stati; hanno la sede statuaria sul territorio di una Parte contraente. L’espressione organizzazione non governativa è comparsa nell’art.71 della Carta dell’ONU secondo cui il Consiglio economico e sociale può accordarsi con le ONG internazionali e nazionali. In linea generale le organizzazioni nazionali non sono ammesse al rapporto di consultazione con le Nazioni Unite, salvo il caso che si voglia garantire un equo rapporto di rappresentanza. Le ONG non sono soggette del diritto internazionale pur essendo destinatarie di norme del diritto e hanno la capacità di influenzare l’opinion iuris, ma si tratta dello stesso contributo indiretto che fornisce la dottrina. Numerosi trattati attribuiscono la funzione di controllo alle ONG, ciò non costituisce manifestazione della soggettività internazionale (regole di procedura e prova dei Tribunali penali internazionale per l’ex Jugoslavia e Ruanda). Capitolo 8 – L’organizzazione dei soggetti Nella realtà non esistono atti non riconducibili alla volontà o all’azione umana; gli Stati, soggetti del diritto internazionale, si individui (individui-organi o agenti), si parla infatti di organi del soggetto internazionale, intesi come gli strumenti materiali: alcuni sono specializzati nella gestione dei rapporti internazionali sono definibili come organi di attività esterna (agenti diplomatici e legittimi combattenti), altri sono organi di attività interna (organi legislativi, amministrativi e giudiziari). In dottrina si distingue tra: l’attribuzione allo Stato delle volontà dei suoi organi intesa come imputazione giuridica; e le relazioni materiali che certi individui hanno con lo Stato in quanto appartenenti alla sua struttura di governo (imputazione materiale). In entrambi i casi risulta fondamentale la posizione che gli organi hanno all’interno dell’organizzazione dello Stato. Il diritto internazionale stabilisce quali manifestazioni di volontà e quali attività proprie dello Stato sono produttive di conseguenze giuridiche, tali manifestazioni, pur essendo poste in essere da persone fisiche, non sono attribuite agli individui che li pongono in essere ma al soggetto di diritto internazionale di cui essi sono organi. Tra gli organi che agiscono attuando comportamenti attribuiti allo Stato come soggetto del diritto internazionali ci sono: il Capo di Stato, il Capo di Governo, il Ministro degli esteri, ai quali la Convenzione di Vienna 1969, art.7, conferisce la competenza presunta. Non è importante la qualifica del Capo di Stato (sovrano, presidente). Nell’ordinamento italiano l’art.87 della Costituzione attribuisce al Capo di Stato: rappresentare l’unità nazionale; accredita e riceve i delegati diplomatici; ratifica i trattati internazionali, previa autorizzazione delle Camere; comanda le forze armate. Il Ministro degli esteri attua la politica del governo in materia di affari esteri e controfirma gli atti del Capo dello Stato. Lo stabilimento di relazioni consolari è fondato sul mutuo consenso, secondo l’antica consuetudine che era necessario il consenso dello Stato a ospitare sul proprio territorio gli uffici consolari dell’altro Stato; l’art.2 della Convenzione di Vienna 1963, almeno che non ci siano indicazioni contrarie, il consenso è da ritenere implicito nel fatto stesso che due Stati abbiano consentito allo stabilimento di relazioni diplomatiche. La rottura delle relazioni diplomatiche non comporta quella delle relazioni consolari. Gli agenti diplomatici sono organi di attività esterna e di volontà che esercitano le loro funzioni sul territorio dello Stato accreditato. Gli agenti consolari, pur essendo all’estero, sono organi di attività interna, prevalentemente amministrativa e di stato civile (istituiti attraverso trattati consolari). Anche se due Stati hanno deciso di stabilire relazioni diplomatiche, l’ammissione degli agenti richiede un procedimento chiamato accreditamento del capo missione, regolato dal diritto internazionale, il quale attribuisce a un dato individuo la qualità di organo-agente diplomatico; ciò avviene perché non necessariamente gli agenti diplomatici appartengono ai ranghi del Ministero degli esteri. L’accreditamento conferisce all’agente diplomatico le funzioni previste dall’art.3 della Convenzione di Vienna 1961: rappresentanza, proteggere gli interessi dello Stato accreditante e dei suoi cittadini, negoziare con il governo accreditatario, informarsi sulle condizioni e l’evoluzione degli eventi nello Stato accreditatario e fare rapporto allo Stato, promuovere le relazioni amichevoli. L’art.10 della Convenzione di Vienna 1961 attribuisce l’obbligo di notificare al Ministero degli esteri dello Stato accreditatario di mutamenti del personale diplomatico e non diplomatico. L’istituzione di rapporti consolari avviene in seguito al trattato consolare bilaterale che stabilisce il numero e la classe degli uffici consolari (consolato generale o consolato), le circoscrizioni consolari, l’apertura di viceconsolati o agenzie consolari, la possibilità di nomina di funzionari consolari onorari. L’ammissione del capo dell’ufficio consolare avviene con la notificazione della nomina da parte dello Stato d’invio, subordinata all’autorizzazione dello Stato ricevente, detta exequatur; l’art. 12 della Convenzione 1963 disciplina la pratica. La fine della missione diplomatica coincide con la perdita della qualità di agente diplomatico o consolare da parte di un individuo, si ha in seguito al decesso del capo missione o per l’estinzione dello Stato d’invio.
