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Modulo I: Cap. 1 – 3 – 4
Il diritto internazionale privato
Le problematiche riconducibili al diritto internazionale privato ( DIP ) traggono origine dalla coesistenza di distinti ordinamenti giuridici statali e dalla circostanza che un numero sempre più crescente di fatti sociali presenta contatti con più di uno di tali ordinamenti; di qui la necessità che ciascun ordinamento si dia regole che tengano conto della specificità delle fattispecie che non sono totalmente interne all’ordinamento medesimo e sono collegate con ordinamenti di altri Stati. Quindi, con l’espressione DIP ci si riferisce all’insieme delle norme che ciascuno Stato si dà per disciplinare situazioni e rapporti che coinvolgono privati e che presentano qualche carattere di estraneità rispetto all’ordinamento statale in questione, o di internazionalità/transnazionalità. Per elemento di estraneità si intende qualsiasi elemento soggettivo o oggettivo della fattispecie che si collochi in un ordinamento diverso da quello dalla cui prospettiva si esamina il caso.
Il legislatore italiano ha concentrato in un unico testo la disciplina nazionale del DIP nella legge 31 maggio 1995 , n. 218 ; questa determina l’ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile e disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri.
I legislatori, consapevoli della finitezza degli ordinamenti giuridici dei singoli Stati e dell’opportunità di favorire la continuità delle situazioni giuridiche dei privati, aprono i propri ordinamenti agli altri valori: applicano leggi e riconoscono sentenze di altri Stati. Il metodo di coordinamento con gli ordinamenti stranieri più caratteristico è quello delle norme di conflitto, ovvero della localizzazione spaziale della fattispecie, cioè della sua allocazione in un dato ordinamento statale in base a connessioni di tipo spaziale (applicazione della legge più strettamente collegata alla fattispecie). Altro metodo consiste nell’applicazione della legge materiale del foro (coincidenza tra ius e forum). Il metodo delle considerazioni materiali consiste nella decisione del legislatore di avvantaggiare una parte facilitandola nell’accesso al giudice più vicino o facendo applicare la legge che conosce meglio, indipendentemente dal fato che questa avvantaggi o meno la parte.
Le diversità che si riscontrano sia tra regole di DIP sia tra regole di diritto materiale in vigore nei vari Stati fanno sì che l’esito di una controversia possa variare a seconda che a deciderla siano i giudici di uno Stato o di un altro. Ne consegue che la parte che ha intenzione di agire in giudizio dovrà interrogarsi circa l’utilità e la possibilità di promuovere un’azione difronte al giudice di questo o di quello Stato e la possibilità che la sentenza pronunciata dai giudici di uno Stato estero sia produttiva di effetti anche nell’ordinamento dello Stato in cui alla parte preme farla valere. L’espressione forum shopping allude proprio al fenomeno della ricerca del tribunale potenzialmente più favorevole. La consapevolezza dell’utilità della cooperazione internazionale ai fini della disciplina ha indotto gli Stati a dotarsi di regole uniformi attraverso la stipulazione di un crescente numero di trattati internazionali che stabiliscono quale, fra gli Stati contraenti, abbia il compito di regolare determinati rapporti o di risolvere determinate controversie, trattati che pongono norme di conflitto uniformi e trattati che regolano le procedure da seguire e determinano le condizioni in presenza delle quali le sentenze rese dai giudici di uno Stato contraente sono suscettibili di essere riconosciute e di produrre effetti negli altri Stati contraenti. Nonostante l’uniformità, vi è una divaricazione dei processi interpretativi in base alle tradizioni giuridiche nazionali, la tendenza dei giudici nazionali ad utilizzare le categorie giuridiche più familiari, la diversità delle versioni linguistiche, le tecniche differenziate di trasposizione della convenzione negli ordinamenti nazionali. Il giudice italiano dovrebbe quindi farsi guidare non da canoni ermeneutici propri dell’ordinamento italiano ma da quelli dell’ordinamento internazionale ricavabili dagli artt. 31-33 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969. Deve, riassumendo, tenere conto di ogni elemento di valutazione che possa emergere dalle diverse versioni linguistiche che vanno tra loro conciliate, dal contesto, dall’oggetto del trattato, dagli scopi che le parti hanno inteso perseguire mediante la stipulazione, nonché, in extremis, dai lavori preparatori.
Per quanto riguarda il rapporto con l’UE, bisogna ricordare il primato del diritto di questa e quindi la conseguente residualità della l. 218/95. La Convenzione dell’Aia è un’organizzazione internazionale composta da soli Stati europei che si impegnarono a stipulare trattati riguardanti le norme di DIP. Il problema si pose quando nel ’97 il Trattato di
Amsterdam attribuiva alla CE la competenza di adottare norme di DIP sia nella materia civile – commerciale sia familiare e quindi gli Stati membri della CE che erano anche membri della Conferenza dell’Aia non potevano esercitare competenze in seno a quest’ultima in quanto vincolati dalla prima. La Conferenza dell’Aia decise di modificare il suo trattato istitutivo permettendo l’adesione anche alle organizzazioni internazionali di integrazione di economica anche se ad oggi vi è parte solo l’UE. Dopo esser diventata membro, l’UE non voleva essere obbligata ad applicare con Stati terzi le stesse norme che applica con gli Stati membri (basate sul principio della mutua fiducia) quindi fu conclusa una clausola di de-connessione avente il compito di scollegare una fattispecie totalmente interna all’UE, permettendo a questa di applicare la normativa europea e non quella della Conferenza. In caso di contrapposizione tra una convenzione esterna e un regolamento, se la convenzione vincola anche Stati terzi allora lo Stato membro dovrà applicare le norme della convenzione anziché quelle del regolamento; se la convenzione vincola solo Stati membri dell’UE, si ritiene superata dal regolamento. Per quanto riguarda l’interpretazione della legge in seno all’UE, non vi sono dei principi specificati ma una prassi della Corte di giustizia che deve garantire l’uniformità dell’applicazione dei Trattati e basarsi principalmente su due principi: quello dell’effetto utile (tra due interpretazioni possibili scelgo quella che realizza pienamente lo scopo dell’atto) e il principio di non discriminazione.
Le norme di diritto internazionale privato
L’apertura dell’ordinamento nazionale verso l’esterno è spesso ostacolata dall’eccezione di ordine pubblico, che consente ad ogni Stati di rifiutarsi di applicare le norme di conflitto che esso stesso si è dato, nei casi in cui l’applicazione del diritto straniero designato da una di tali norme condurrebbe ad un risultato inaccettabile. Quindi, pur aprendosi verso valori giuridici esterni, un ordinamento statale non rinuncerà mai a proteggere la propria armonia interna evitando di impegnarsi nell’applicare norme straniere che produrrebbero nel foro effetti intollerabili in quanto contrastanti con i fondamentali principi morali e giuridici che caratterizzano il proprio ordinamento. Ad esempio, il nostro ordinamento giuridico si trova a confrontarsi con il diritto di quegli Stati che risentono dell’influenza della religione islamica, facendo proprio il diritto islamico in materia di famiglia e accogliendo soluzioni contrarie ai nostri principi. Lo stesso problema sorge nel riconoscimento di effetti di sentenze pronunciate all’estero: l’ art. 64 l. 218/95 elenca, tra le condizioni necessarie, affinché abbia luogo il riconoscimento di sentenze straniere, la non contrarietà all’ordine pubblico dei loro effetti. Gli stessi regolamenti comunitari ammettono che il riconoscimento venga negato ove esso risulti manifestamente contrario all’ordine pubblico dello Stato membro richiesto. La necessità di coerenza all’interno del foro espressa dall’eccezione di ordine pubblico viene talvolta anticipata dal legislatore, che si sforza di garantirla ponendo norme di conflitto che conducono all’applicazione della lex fori piuttosto che di una legge straniera. Resta al giudice il compito di assicurare la coerenza interna dell’ordinamento del foro. L’accertamento delle legge straniera è compiuto d’ufficio dal giudice; qualora il giudice non riesca ad accertare la legge straniera indicata, applica la legge richiamata da altri criteri di collegamento o, in mancanza, la legge italiana. ( art. 14 l. 218/95).
- Titolo di giurisdizione: attribuisce giurisdizione ad un giudice dello Stato nel cui ordinamento si colloca quell’elemento che il legislatore assume come significativo.
- Criterio di collegamento: conduce all’ordinamento la cui legge disciplinerà la fattispecie concreta.
Il criterio di collegamento designa quella circostanza, quel fattore materiale che il legislatore considera idoneo a esprimere una connessione, di una data categoria di fattispecie con un dato ordinamento. Alcuni di questi criteri operano anche come titolo di giurisdizione, ossia vengono impiegati dal legislatore anche nelle norme con le quali si delimita l’ambito della giurisdizione italiana. Per quanto riguarda le norme di conflitto, risulta che vengono utilizzati come titoli di giurisdizione e come criteri di collegamento sia elementi o aspetti della fattispecie che riguardano i soggetti interessati (elementi soggettivi come cittadinanza, domicilio, residenza), sia elementi che riguardano la situazione o la relazione in ordine alla quale viene richiesto l’intervento del giudice (elementi oggettivi come luogo dove è sorta o deve essere eseguita l’obbligazione). Il criterio della cittadinanza è stato anteposto a quello del domicilio ma, ad oggi, con le trasformazioni di tipo sociale ed economico e dai maggiori flussi migratori, vengono fatti valere i criteri del domicilio e della residenza. Il criterio del domicilio è utilizzato dalla l. 218/95 come criterio generale di giurisdizione e, per apolidi e rifugiati, come criterio sussidiario rispetto alla cittadinanza.
Le norme di conflitto per lo più riguardano, ciascuna, una più o meno ampia categoria di fattispecie, ma vi sono anche norme di conflitto che contemplano determinati aspetti idonei ad assumere rilievo in ordine ad una o più categorie specifiche quando il legislatore opera un frazionamento della fattispecie. Norme di conflitto distinte, a loro volta, possono avere carattere trasversale, in quanto regolano un aspetto che è comune a una pluralità di categorie di fattispecie; oppure possono isolare un singolo aspetto della fattispecie. Questo fenomeno di frazionamento viene indicato con il termine dépeçage: tecnica legislativa che comporta l’insorgere di un problema di qualificazione, essendo necessario determinare il rispettivo ambito di applicazione della norma di conflitto che contempla la fattispecie e di quella che ne regola un dato profilo.
Il diritto applicabile
Quando si fa riferimento alla funzione delle norme di conflitto, si fa riferimento all’individuazione del diritto applicabile, parlando di richiamo o “ rinvio ” ad un dato ordinamento. Il problema del rinvio consiste nel domandarsi se il richiamo di un ordinamento straniero da parte delle norme di conflitto si riferisca solo alle norme materiale, oppure includa le norme di DIP di detto ordinamento. Questo problema nasce ed è reso delicato dalla contrapposizione fra sistemi di DIP incentrati sul criterio di collegamento della cittadinanza e sistemi incentrati su un criterio di collegamento di tipo domiciliare. Lo schema del rinvio indietro prevede una catena di rimandi tra Stati che non ammette una via d’uscita in quanto, ad esempio, in materia di eredità il DIP di uno Stato può prevedere di applicare il diritto dello Stato di cui il defunto era cittadino al momento della morte, laddove il DIP dell’altro Stato sottopone le successioni al diritto dello Stato dell’ultimo domicilio. Il rinvio altrove si ha quando le norme di DIP di uno Stato A richiamano il diritto di un altro Stato B le cui norme di DIP richiamano il diritto di un altro Stato ancora C, ad esempio quando il cittadino di B, della cui successione ereditaria si discute davanti ai giudici dello Stato A, abbia avuto il proprio ultimo domicilio nello Stato C e, per interrompere la catena, C dovrebbe utilizzare come criterio di collegamento per la successione ereditaria il domicilio (ovvero, accettare il rinvio). La l. 218/95 regola all’ art. 13 il rinvio: circoscrive all’ipotesi del rinvio altrove accettato ed a quella del rinvio indietro all’ordinamento italiano, evitando per quest’ultimo, la circolarità infinita; non viene accettato quando vi è possibilità di scelta della legge applicabile, riguardo le disposizioni concernenti la forma degli atti e in riferimento alle obbligazioni non contrattuali; in materia di filiazione si tiene conto del rinvio soltanto se esso conduce all’applicazione di una legge che consente lo stabilimento della filiazione; se la norma di conflitto italiana richiama una convenzione internazionale si segue sempre la soluzione adottata dalla convenzione.
La problematica dei cd. conflitti di leggi interne si presenta in relazione agli Stati plurilegislativi, ossia a quegli Stati in cui vigono più legislazioni civilistiche su base territoriale (Stati federali) o su base personale (applicazione di una legge diversa in considerazione di una caratteristica del soggetto interessato come l’appartenenza ad una determinata religione). A risolvere entrambi i tipi di conflitto dovrebbe provvedere lo Stato centrale attraverso l’emanazione di norme destinate a determinare la sfera di competenza dei vari sotto- ordinamenti. Il problema principale si pone indirettamente, ossia quando una delle nostre norme di DIP indichi come applicabile il diritto di uno Stato plurilegislativo. La legge italiana all’ art. 18 si conforma alla regola generale secondo la quale l’ordinamento straniero oggetto del richiamo internazionalprivatistico va riconosciuto e applicato seguendo i principi che gli sono propri quindi rimandando allo Stato centrale e a ordinamenti di tipi statuale. La soluzione comunitaria prevede, invece, il rinvio alla legge di ogni unità territoriale di quello Stato. Prescrivendo l’applicazione di leggi straniere, l’ordinamento si apre a soluzione che esprimono valori propri dello Stato a cui appartengono e che potrebbero essere in contrasto con quelli propri dell’ordinamento italiano, quindi, il problema è nel mantenere la coerenza dell’ordinamento interno. I principali meccanismi di salvaguardia sono:
- limite dell’ordine pubblico (o clausola): il fine primario di tale limite è quello di preservare l’armonia interna dell’ordinamento, precludendo l’applicazione al giudice italiano di norme straniere suscettibili di produrre effetti inaccettabili, ossia non compatibili con i principi etici, economici, politici e sociali che caratterizzano il modo di essere degli istituti del nostro ordinamento giuridico. Legge italiana regola tale limite all’ art. 16. Il limite dell’OP è relativo nel tempo (possibilità che mutino i caratteri dell’ordinamento del foro) e nello spazio (differenti valori che improntano i vari sistemi giuridici, alcuni dei quali impediscono l’apertura a soluzioni che sono invece del tutto coerenti per altri).
La clausola di OP rappresenta un limite successivo rispetto all’operare del DIP: funziona quando la norma di conflitto ha già condotto alla legge straniera e all’interno di questa, seguendo i canoni dell’interpretazione che le sono propri, si è pervenuti all’individuazione della norma applicabile alla fattispecie. È a questo punto che la clausola di OP interviene, richiedendo al giudice una valutazione concreta degli effetti che dall’applicazione della disposizione suddetta deriverebbero nel nostro ordinamento;
- limite delle norme di applicazione necessaria: norme che, in considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera ( art. 17 l. 218/95). Secondo una definizione della Corte di giustizia UE le disposizioni nazionali qualificate da uno Stato membro come norme imperative di applicazione necessarie sono le disposizioni la cui osservanza è stata reputata cruciale per la salvaguardia dell’organizzazione politica, sociale ed economica dello Stato interessato, al punto di imporre il rispetto a chiunque si trovi nel territorio nazionale o a qualunque rapporto giuridico localizzato nel suo territorio ( art. 9 Roma I, art. 16 Roma II). Tali norme costituiscono un limite preventivo all’operare delle norme di conflitto del foro. Parte delle norme di applicazione necessaria si basano sugli stessi principi che giustificano l’eccezione di ordine pubblico, ma ve ne sono anche altre che rispondono a necessità di ordine pratico e organizzativo.
Art. 6 l. 218/95 – Questioni preliminari: “ il giudice italiano conosce, incidentalmente, le questioni che non rientrano nella giurisdizione italiana e la cui soluzione è necessaria per decidere sulla domanda proposta .” La questione preliminare è un quesito che il giudice deve porsi prima di risolvere la questione di controversia oggetto tra le parti. Questa legge conferisce al giudice italiano il potere-dovere di pronunciarsi su di esse anche se di per sé non rientrerebbero nella sua giurisdizione, infatti, la sua pronuncia non risolverà la questione in modo definitivo; il giudice farà una valutazione valida solo a quel giudizio e poi si andrà oltre con la pronuncia. Nulla dispone circa la legge da applicare a dette questioni. Soluzioni possibili esistenti in dottrina:
- soluzione disgiunta: consiste nel sottoporre la questione preliminare alla legge richiamata dalla norma di conflitto del foro che la contempla specificamente, come se la questione preliminare si ponesse in via principale (soluzione più adottata);
- soluzione dell’assorbimento: consiste nel sottoporre la questione preliminare alla stessa legge applicabile alla questione principale;
- soluzione congiunta: consiste nel sottoporre la questione preliminare alla legge richiamata dalla specifica norma di conflitto dell’ordinamento richiamato dalla norma di conflitto del foro per la questione principale;
- soluzione legeforista: consiste nel sottoporre la questione preliminare al diritto materiale del foro.
Modulo II: Cap. 2 – 5 – 6 – 7
La giurisdizione internazionale
Il trattato CEE del ’57 prevedeva la stipulazione di accordi al fine di semplificare le procedure e le formalità cui erano sottoposti il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze degli Stati membri e su tale base giuridica fu elaborata la Convenzione di Bruxelles del 1968. Il trattato di Amsterdam del ’97 attribuisce all’UE il potere di utilizzare lo strumento giuridico dei regolamenti per costruire uno spazio giuridico europeo in materia civile e, di conseguenza nel 2000, viene emanato il regolamento n. 44/2001 (Bruxelles I) che sostituisce la convenzione del ’68, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. La revisione del regolamento 44/2001 giunge a conclusione nel 2012 con l’adozione di Bruxelles I bis, diventato applicabile dal gennaio 2015. Quest’ultimo sostituisce la Convenzione del ’68 tra gli Stati membri e abroga Brx I. Gli Stati UE, dopo la conclusione della convenzione del ’68, sottoscrissero la Convenzione di Lugano nel 1988 con gli Stati EFTA, che riprendeva le prescrizioni della prima e che è stata poi revisionata nel revisionata nel 2007, ricalcando il regolamento 44/2001.
Capo I (ratione materiae): per “decisione” si intende qualsiasi decisione emessa da un’autorità giurisdizionale di uno Stato membro. Per quel che concerne la nozione di materia civile e commerciale, le materie escluse dall’ambito di applicazione sono quelle fiscale, doganale e amministrativa per Bruxelles e, aggiunge Bruxelles I, di responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell’esercizio di pubblici poteri (iure imperii). Altre esclusioni riguardanti la materia civile e commerciale sono specificate nel par. 2 dell’art. 1. Brx I bis esclude tali materie sono escluse in quanto già regolate da più specifiche normative.
