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DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO :
- (^) coordinamento tra vari ordinamenti giuridici
- metodo della norme di conflitto : attraverso la localizzazione spaziale della fattispecie
- principio di prossimità : mira a valorizzare la vicinanza ad un certo ordinamento; l’espressione tipica di questo metodo è il criterio del collegamento più stretto. Il richiamo dell’ordinamento competente, considerato in blocco, è particolarmente indicato per le situazioni giuridiche permanenti, e rappresenta una sottospecie del principio di prossimità
- metodo della considerazioni materiali : si valutano gli interessi in causa e le finalità del rapporto giuridico controverso, in modo che risulti applicabile il risultato preferito dal legislatore.
- Metodo del riconoscimento : metodo utilizzato in ambito comunitario basato sul rapporto di reciproca fiducia tra gli stati
Nel sistema italiano si adotta un miscelamento di tali metodi , in cui il valore preminente spetta tuttavia al metodo delle norme di conflitto, cioè della localizzazione spaziale della fattispecie.
L’individuazione del diritto applicabile avviene tramite norme che, con riguardo a una certa categoria di situazioni giuridiche, si servono di un criterio di collegamento per designare la legge applicabile.
Anche l’ordinamento comunitario utilizza la combinazione di più metodi. Uno spazio maggiore rispetto al sistema italiano, è lasciato alle clausole di salvaguardia , le quali danno espressione del principio di prossimità.
- giustizia e armonia internazionale delle soluzioni
Il legislatore del diritto internazionale privato stabilisce dove deve essere ricercata la disciplina, e non quale disciplina deve essere applicata (non a che età una persona deve essere considerata maggiorenne, ma secondo quale diritto una persona deve essere giudicata maggiorenne). L’adozione di norme di diritto internazionale privato uniformi mira a garantire l’armonia internazionale delle soluzioni.
Oltre alla ricerca dell’uniformità internazionale delle soluzioni vi sono anche altri valori in gioco, quali:
- garantire il rispetto dei diritti fondamentali , in larga parte riconducibile al problema dell’ordine pubblico. Ciò avviene attraverso l’adesione a convenzioni internazionali, attraverso l’utilizzo dell’eccezione di ordine pubblico.
- Garantire la prevedibilità delle soluzioni
- Garantire la tutela della parte debole
Difficoltà sorgono anche nel determinare quale sia l’ordinamento competente : è competente quello che si considera competente o quello che viene considerato dalla maggiorparte degli altri stati competente? In tal caso se si adotta la seconda soluzione può comportare che più ordinamenti si considerino contemporaneamente competenti, e in tal caso occorre un criterio per stabilire quale di essi lo è.
- armonia interna delle soluzioni
L’eccezione di ordine pubblico consente a ogni stato di applicare le norme di conflitto che esso si è dato in casi in cui l’applicazione del diritto straniero condurrebbe ad un risultato inaccettabile, poiché contrastante con i principi morali e giuridici che caratterizzano l’ordinamento.
Funzione bilaterale : le norme di conflitto determinano quando è applicabile la lex fori e quando è applicabile il diritto straniero (le norme pattizie e comunitarie hanno necessariamente carattere bilaterale, in quanto il trattato non può che mettere sullo stesso piano il diritto di ciascuno stato membro)
Le norme di conflitto vengono in rilievo solo in relazione a rapporti e situazioni che presentino connotati di internazionalità rispetto al nostro ordinamento.
- applicabilità d’ufficio delle norme di conflitto
L’autonomia privata per quanto attiene ai criteri per l’individuazione del diritto applicabile, può esplicarsi solo entro i limiti stabiliti dalla legge italiana di diritto internazionale. Da ciò si ricava che anche le norme di diritto internazionale privato fanno parte dell’ordinamento italiano e sono soggette al principio del iura novit curia , per cui le parti non possono sottrarsi alla loro applicazione. ART. 14 : l’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficio dal giudice.
Le norme di conflitto facoltative sono quelle che impiegano il criterio della volontà.
Nel caso in cui le parti non provvedano ad allegare i fatti dimostrativi dell’esistenza del collegamento richiesta dalla norma di diritto internazionale privato, ci si chiede se spetti al giudice procedere all’accertamento di tali fatti, o se sia di queste esclusivo il potere di allegazione. L’ultima soluzione non è soddisfacente perché c’è il rischio che le parti non alleghino di proposito i fatti idonei a fondare il collegamento, per far si che si applichi la legge del foro.
La soluzione più convincente è quella che stabilisce che i fatti che vengono conosciuti dal giudice sono assimilati ai fatti invocati e allegati dalle parti.
- (^) legittimità delle norme di conflitto rispetto alla costituzione, al diritto dell’UE e alle convenzioni sui diritti umani
Tradizionalmente le norme di conflitto si ritenevano neutrali e dunque escluse dalle questioni di legittimità costituzionale. Successivamente la Corte Costituzionale ha affermato che le norme di conflitto si ispirano a principi che sono proprio dell’ordinamento interno riguardo quell’istituto, e formulano delle scelte sottoponibili al vaglio di costituzionalità. Es: la corte ha riconosciuto la parziale illegittimità di alcune disposizioni preliminari del codice civile , che in tema di rapporti patrimoniali tra coniugi, richiamavano esclusivamente la legge nazionale del marito al tempo della celebrazione delle nozze.
Le norme di diritto internazionale privato inoltre non sono neutre per il fatto che oltre al criterio di collegamento della prevalente localizzazione spaziale, vengono usati anche altri criteri che richiedono una valutazione discrezionale del giudice.
Il tema della conformità può sorgere anche relativamente alle regole dell’UE.
Il tema della conformità può sorgere anche per quanto concerne il rispetto dei diritti umani e dei trattati su di essi. In tal caso la corte EDU non accerta la conformità della norma di conflitto con le norme della CEDU finchè il comportamento illecito non è posto in essere , e solo in caso in cui esso risulti una conseguenza necessaria dell’applicazione di tale norma, si ravviserà per lo stato responsabile la necessità di rimuovere la norma stessa.
emigrazione, per garantire l’applicazione della legge italiana in più casi.
- il domicilio e la residenza
- la residenza abituale : venne messo in campo dalla conferenza dell’Aja; esso è un criterio di fatto la cui definizione non è data dalle autorità legislative che lo adottano, e dunque implica una certa valutazione da parte del giudice. Generalmente si ritiene che il periodo di permanenza in un luogo debba essere apprezzabile, anche se non necessariamente continuativo. I regolamenti Roma I e Roma II contengono una definizione espressa del concetto di residenza abituale limitata alle persone fisiche che esercitano attività professionale
- la volontà delle parti
L’autonomia delle parti non può definirsi propriamente né come titolo di giurisdizione, né come criterio di collegamento. Infatti in tale ipotesi è il legislatore che demanda alle parti il compito di individuare il criterio di collegamento o il titolo di giurisdizione idoneo a giudicare e regolare la fattispecie.
Tradizionalmente la volontà delle parti si esplicava in maniera indiretta , esplicando un fatto obbiettivo dal quale dipendeva l’applicazione al contratto di una certa legge. Adesso la volontà delle parti si esplica anche direttamente , perciò le parti individuano direttamente il diritto che ritengono dover essere applicabile al regolamento contrattuale.
Il regolamento Roma I, all’art. 3 , stabilisce che le parti possono designare la legge applicabile a tutto il contratto o ad una parte di esso;
possono inoltre convenire in qualsiasi momento di sottoporre il contratto ad una legge diversa da quella che lo regolava in precedenza.
Bisogna distinguere tra autonomia contrattuale (in merito ai contenuti), autonomia nella determinazione del foro, e autonomia nella scelta del diritto applicabile. Infatti in ogni ordinamento vi sono una serie di norme inderogabili relative ai contratti , le quali potrebbero venire eluse di proposito dai contraenti scegliendo un diritto che non abbia niente a che fare con la fattispecie da regolare ( frode alla legge ). In tal caso di possono adottare 2 soluzioni:
- tesi della scelta limitata : la scelta dei contraenti può esercitarsi solo a favore di leggi di stati coi quali il contratto risulti in qualche modo collegato
- convenzione di Roma : la legge regolatrice straniera non sottrae il contratto alla presa delle norme inderogabili dell’ordinamento al quale unicamente si riferiscono tutti gli altri dati di fatto al momento in cui i contraenti avevano compiuto la loro scelta Il legislatore comunitario in questo modo, ha adottato una clausola a garanzia di un Community minimum standard , stabilendo che la scelta delle parti non può operare pregiudizio all’applicazione delle disposizioni imperative del diritto comunitario.
Le parti possono anche esprimere la volontà di rifarsi a norme di diritto non statale (es: diritto religioso).
Validità del negozio di scelta : per il negozio di scelta del diritto applicabile (pactum de lege utenda), l’art. 3.5 del regolamento Roma I stabilisce che l’esistenza e la validità del consenso delle parti vengono assoggettate alla lex causae (legge regolatrice del contratto).
Collegamento più stretto : in mancanza di scelta della legge applicabile ad opera delle parti, il contratto veniva sottoposto alla legge dello stato con la quale aveva la connessione più stretta. Ora a tale criterio è stato sostituito quello della residenza abituale. In alcune ipotesi il criterio del collegamento più stretto sopravvive sotto forma di clausola di salvaguardia (es: se dal complesso delle circostanze risulta che il contratto presenta collegamenti manifestamente più stretti con un paese diverso da quello indicato, si applica la legge di tale diverso paese).
- concorso alternativo di criteri di collegamento e di titoli di giurisdizione
Per quanto attiene ai titoli di giurisdizione in Italia , oltre alla residenza e al domicilio, vengono presi in considerazione altri attacchi in via sussidiaria (es: cittadinanza italiana di uno dei coniugi o il fatto che il matrimonio si stato celebrato in Italia). Vi sono inoltre circostanze che escludono la giurisdizione anche quando essa sussisterebbe (es: situazione all’estero del bene immobile oggetto di un’azione reale).
Per quanto attiene ai titoli di giurisdizione nella normativa internazionale e comunitaria , si attua una ripartizione attraverso la previsione di fori generali, concorrenti ed esclusivi.
Per quanto attiene ai criteri di collegamento , si ha concorso alternativo quando la norma di conflitto considera vari aspetti della stessa fattispecie da regolare, suscettibili di collegare la fattispecie stessa con più ordinamenti giuridici simultaneamente.
In questi casi il legislatore persegue lo scopo di assicurare la validità del negozio : infatti basta che il negozio sia valido per uno degli ordinamenti collegati; mentre chi volesse contestare la validità del negozio stesso dovrebbe dimostrare che esso non soddisfa i requisiti formali previsti da alcuna delle leggi richiamate. Il favor validitatis si manifesta anche in relazione alla sostanza dei negozi.
- concorso successivo
Si ha concorso successivo quando la norma di conflitto impiega in sequenza due o più criteri di collegamento, ciascuno dei quali subentra all’altro quando quest’ultimo si riveli non in grado di funzionare per la fattispecie in questione (es: in tema di rapporti personali tra i coniugi, quando essi hanno più cittadinanze comuni, si applica la legge dello stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata).
Il criterio della volontà della parte si colloca generalmente sempre in cima alla gerarchia, mentre quello della prevalente localizzazione del rapporto sempre in fondo alla gerarchia.
In taluni casi i criteri di collegamento soggettivi (es: cittadinanza) possono portare all’applicazione simultanea di leggi differenti; in tal caso viene escluso il funzionamento di tale criterio e si fa intervenire quello successivo.
- la qualificazione
La qualificazione è l’attività interpretativa in relazione all’interpretazione delle norme di diritto internazionale privato, ai fini della delimitazione dell’ambito di applicazione della norma stessa e delle fattispecie che essa intenda regolare.
dell’uno o dell’altro stato, pur avendo entrambi gli stati le medesime norme di conflitto, in virtù del fatto che la qualificazione è da effettuarsi sulla base della lex fori. Caso Bartholo : i coniugi erano di Malta e si erano trasferiti in Algeria (francese); il diritto di Malta considerava la questione (se la signora avesse diritto a una parte dei beni del marito) come successoria, mentre quello francese la considerava come attinente ai rapporti tra coniugi.
- la qualificazione dei criteri di collegamento: in particolare la cittadinanza
La qualificazione dei criteri di collegamento, in particolare quello della cittadinanza delle persone fisiche , non può essere univoca in quanto la legge italiana sulla cittadinanza permette di stabilire se una persona abbia la cittadinanza italiana, ma non può stabilire la cittadinanza di altri individui non italiani, trattandosi di una materia che appartiene al “ dominio riservato ” dello stato.
Apolidi : individui che nessuno stato in base alle proprie leggi, considera come propri cittadini. Cittadini plurimi : individui riconosciuti come cittadini da più stati membri contemporaneamente. Rifugiati : individui che hanno abbandonato il territorio dello stato di cui sono cittadini in quanto perseguitati, ai quali sembra incongruo applicare la legge di quello stato per quanto attiene ai diritti personali e i rapporti familiari.
ART. 19 : per gli apolidi e i rifugiati sono criteri sussidiari rispetto alla cittadinanza, quello del domicilio e della residenza. In caso di pluricittadini prevale sempre la cittadinanza italiana (possibili conflitti con il diritto comunitario in merito alla libertà di stabilimento); se le cittadinanze sono
entrambe straniere prevale quella dello stato con cui il cittadino ha il collegamento più stretto.
N.B : quando le norme di conflitto richiamano la legge nazionale comune a più soggetti (es: legge nazionale comune ai due coniugi), se uno di essi è apolide o rifugiato dovrebbero applicarsi i criteri di collegamento sussidiari…
- qualificazione delle norme di diritto privato internazionale di origine convenzionale e comunitaria
L’armonia internazionale delle soluzioni può essere garantita solo tramite accordi tra stati che stabiliscano delle norme di diritto privato internazionale uniformi e soggette a interpretazione uniforme. In tal caso le norme di diritto internazionale privato comune hanno carattere residuale rispetto a quelle uniformi.
In taluni casi si rinuncia al perseguimento dell’armonia internazionale delle soluzioni poiché le posizioni di partenza sono inconciliabili (es: quando si stabilisce il criterio del domicilio non viene data una definizione uniforme di esso, in quanto ogni stato ha la propria e sono spesso molto diverse)
Si può arrivare alla uniformità per via indiretta , quando il rimando della normativa comunitaria è fatto alle norme di diritto internazionale privato dello stato del foro. In questi casi l’interpretazione sarà uniforme solo nel momento in cui saranno state uniformate le norme di conflitto.
Le norme di diritto internazionale privato uniformi sono soggette dunque ad un’interpretazione autonoma. (es: residenza abituale nei regolamenti Roma I e Roma II; ai fini dei suddetti regolamenti per residenza abituale della persona giuridica si intende il luogo dove si trova la sua
rientrerebbero nella sua giurisdizione, necessarie per la risoluzione della causa principale.
Ma quale legge si applica a tali questioni? Vi sono 4 possibili soluzioni:
- soluzione disgiunta : si sottopone la questione preliminare alla legge richiamata dalla norma di conflitto che la contempla specificamente
- soluzione dell’assorbimento : si sottopone la questione preliminare alla stessa legge applicabile della questione principale
- soluzione congiunta : si sottopone la questione preliminare alla legge richiamata dalla norma di conflitto richiamato dalla norma di conflitto del foro per la questione principale
- soluzione legeforista : si sottopone la questione preliminare al diritto materiale del foro. La soluzione preferita è quella disgiunta, in quanto si ritiene che il giudice non può non tenere conto di una specifica norma di conflitto per il fatto che la questione si presenta come preliminare.
Se la questione preliminare è già stata oggetto di decisione nello stato la cui norma è richiamata dalla norma di conflitto per la questione principale , il giudice italiano si limita a prendere atto della soluzione. Caso Rossi di Montelera : per accertare la capacità matrimoniale di una donna inglese era necessario prendere cognizione dell’avvenuto scioglimento del precedente matrimonio, sciolto da una sentenza francese. Il diritto britannico, richiamato dalla norma di conflitto italiana in merito alla capacità matrimoniale (questione principale), attribuiva efficacia automatica a tale sentenza francese. La corte di Cassazione ha allora ritenuto che si dovesse prendere atto di ciò, e riconobbe la validità del secondo matrimonio della donna.
Alcuni hanno sostenuto che quando la questione principale fosse regolata da una norma di conflitto convenzionale o comunitaria, si dovesse applicare il metodo dell’assorbimento. Tuttavia tali argomentazioni non convincono.
