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REATI CONTRO LA PERSONA
Trovano sede nel titolo 12 del codice penale REATI SESSUALMENTE CONNOTATI Inquadramento storico necessario per capire il dato del diritto vigente ad oggi : PRIMA DELLA RIFORMA FATTA CON LA LEGGE 66 DEL 1996, riforma più importante in materia : La tutela contro aggressioni aventi connotazioni sessuali (art 519 e seguenti) era collocata nel titolo 9 dei delitti contro la moralità pubblica e il buon costume e in particolare al capo primo. Originariamente la tutela contro la libertà sessuale veniva collocata all’interno del codice penale come tutela del bene giuridico della moralità pubblica e del buon costume, c’era un’astrazione del bene giuridico, non si considerava la singola persona ma veniva considerato un bene giuridico avente natura pubblica e collettiva ossia la moralità pubblica. È importante partire dall’evoluzione storica perché i reati sessualmente connotati sono collegati all’interno dello studio di un fenomeno avente connotazione più ampia che è il fenomeno della violenza di genere. Partire dall’evoluzione storica ci fa capire anche come il ruolo della donna stessa è cambiato all’interno del sistema penale. Quali erano le condotte incriminanti nell’assetto originario di tutela? Erano previsti 2 diversi reati : 519 “della violenza carnale” , 521 “atti di libidine violenti”. Tutto ciò che fuori usciva dalla descrizione della condotta quale congiunzione carnale veniva punita ex 521 cp con pena meno grave. CON LA RIFORMA DEL ’96 si fondono gli art 519 e 521 —> quindi non c’è più la distinzione tra condotta di congiunzione carnale e atti di libidine violenti ma i 2 reati si fondono a prevedere il reato di violenza sessuale 609 bis cp + cambia anche la collocazione sistematica perché il 609 bis si inserisce all’interno del titolo dei delitti contro la persona e si legittima l’aggressione sessuale quale aggressione nei confronti di un bene giuridico personale ossia il bene giuridico della personalità sessuale. ATTUALE COLLOCAZIONE sistematica : come previsto dalla riforma del ’96 siamo nei delitti contro la libertà personale, sezione 2a del capo 3. È importante evidenziare la collocazione perché c’è una concezione ancora ancorata all’apparato previgente dei reati sessualmente connotati che concepiva l’aggressione sessuale come un’aggressione esclusivamente fisica. Molto più coerente sarebbe concepire il reato di violenza sessuale e i reati sessualmente connotati come reati contro la personalità sessuale anche per legittimare le diverse tipologie di aggressione che possono essere rivolte contro il bene giuridico della personalità sessuale che possono essere aggressioni sia alla libera auto determinazione sessuale ma anche aggressioni di minor gravità e ingerenza come quelle alla sfera sessuale in senso ampio. VIOLENZA SESSUALE, 609 BIS 609 bis cp = “Chiunque, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità costringe taluno a compiere o subire atti sessuali è punito con la reclusione da sei a dodici anni. Alla stessa pena soggiace chi induce taluno a compiere o subire atti sessuali:
- abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona o ff esa al momento del fatto
- traendo in inganno la persona o ff esa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona. Nei casi di minore gravità la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi.” Come già detto il 609 bis è frutto della fusione degli originari art 519 e 521 cp. Perché la fusione? = soprattuto per evitare gravi fenomeni di vittimizzazione secondaria. Infatti prevedere una distinzione tra la condotta di congiunzione carnale e la condotta di atti di libidine significava per il PM di andare ad accertare nel dettaglio quale fosse stata la condotta di aggressione sessuale e quindi la vittima era costretta a esporsi in giudizio e a specificare i singoli elementi oggettivi dell’aggressione subita e la vittima si trovava a subire un’amplificazione e una replicazione dell’offesa in sede di giudizio e accertamento della responsabilità. Si elimina quindi la distinzione tra i 2 precedenti articoli prevedendo un’unica ipotesi di reato.
COMMA 1 =
La condotta incriminata è una condotta di costrizione a compiere o subire atti sessuali. Compiere = non serve coinvolgimento effettivo del corpo dell’agente Subire = si richiede un coinvolgimento di entrambi i corpi, di agente e vittima, e ciò deve legarsi al concetto di atti sessuali. Nella descrizione della norma si richiede ancora una aggressione effettiva fisica data dagli elementi di “violenza” e “minaccia” nei confronti della vittima <— Cosa è accaduto? = la giurisprudenza è intervenuta nel tempo interpretando gli elementi di violenza e minaccia e ampliandoli sempre di più in sede applicativa. Grazie alla giurisprudenza quindi si è cominciato a legittimare un’evoluzione nella concezione di quello che è il disvalore del fatto che integra il reato di violenza sessuale (disvalore che non si concentra sull’aggressione fisica avente connotazione sessuale nei confronti della vittima, come sembrerebbe richiedere la norma per le note modali della condotta violenza o minaccia), disvalore che si concentra nella mancanza di consenso della vittima nella realizzazione di atti sessuali. Per legittimare questo cambiamento nella concezione del disvalore del fatto la giurisprudenza ha iniziato ad ampliare il concetto di violenza — > si parla di violenza impropria = qualsiasi condotta costrittiva senza essere necessariamente legata ad una modalità materiale che si caratterizzi per l’estrinsecazione di una violenza avente natura fisica, è quindi sufficiente una violenza relativa che non deve per forza annullare al volontà del soggetto. La violenza o minaccia non deve essere contestuale per tutti il tempo del rapporto, è sufficiente che non vi sia consenso anche solo all’inizio, anche solo durante o anche dopo che la condotta è iniziata. Nel momento in cui il consenso viene meno ciò viene preso in considerazione dalla giurisprudenza come ipotesi di violenza impropria. Più problematico è il caso della violenza potenziale = fatti realizzati mediante insidia o rapida destrezza (caso : palpata su una studentessa durata meno di 10 secondi) e della violenza implicita = situazioni in cui la vittima per ragioni di tempo e di luogo non è in grado di opporre resistenza. C’è quindi una evoluzione dove si passa da una concezione di violenza ad una concezione di mancanza di consenso. Il consenso deve essere libero, consapevole e perdurante. Cosa significa mancanza di consenso? = i problemi sorgono perché il 609 bis cp non è stato previsto con l’idea di incriminare una condotta di aggressione sessuale resa tale per la mancanza di consenso della vittima. Questo elemento non è espressamente contemplato in quanto tale dalla fattispecie incriminatrice < — si naviga quindi in relazione all’interpretazione della giurisprudenza e ai suggerimenti della dottrina in relazione all’elemento del consenso e così facendo si pone il problema del rispetto del principio di legalità : laddove c’è un’interpretazione evolutiva della norma penale il rischio è quello di non rispettare i confini e i principi che devono caratterizzare le norme incriminatrici. Nel tempo si è detto che “Mancanza di consenso” non significa che debba essere manifestamente espresso un dissenso, la vittima non ha l’onere di resistere. È sufficiente anche un dissenso sopravvenuto ma secondo alcuni allora sarebbe condotta tipica e usciremmo dia confini della legalità per come previsti dal 609 bis. Si potrebbe porre il dubbio rispetto ad atti realizzati secondo modalità diverse da quelle acconsentite <— anche questo potrebbe essere un caso di mancanza di consenso da parte della vittima. Ci sono 2 modelli che si sono consolidati nel tempo rispetto al consenso : “No is no” —> il disvalore del fatto sta nella mancanza di consenso, si guarda al no, implicito e esplicito che sia. Il no però ci deve essere. (Modello nostro) “Yes is yes” —> si cerca il sì, non il no ma si potrebbe espandere eccessivamente il perimetro della responsabilità penale. Analisi del reato : Soggetto attivo = “chiunque” —> reato comune Condotta = reato a forma vincolata Evento = compiere o subire atti sessuali Elemento soggettivo = dolo generico ma anche eventuale. Procedibilità a querela irrevocabile nel termine di 12 mesi o d’ufficio se il reato è commesso nei contorni di minori o nei casi previsti espressamente dal 609 septies. Tornando alla condotta abbiamo visto violenza e minaccia, vediamo ora “Costrizione mediante abuso di autorità” che è la terza modalità della condotta. Anche il concetto di “costrizione mediante abusi di autorità” ha vissuto la stessa espansione che ha caratterizzato il concetto di violenza o minaccia perché si ritiene che sia possibile riconoscere un abuso di autorità nella condotta realizzata dall’agente sia che si tratti di autorità pubblica sia che si tratti di autorità privata ma anche se si tratta di autorità di fatto o di diritto. Ciò è stato recentemente confermato da una sentenza delle SU di cassazione.
5-bis) all’interno o nelle immediate vicinanze di istituto d’istruzione o di formazione frequentato dalla persona o ff esa 5-ter) nei confronti di donna in stato di gravidanza 5-quater) nei confronti di persona della quale il colpevole sia il coniuge, anche separato o divorziato, ovvero colui che alla stessa persona è o è stato legato da relazione a ff ettiva, anche senza convivenza 5-quinquies) se il reato è commesso da persona che fa parte di un'associazione per delinquere e al fine di agevolarne l’attività 5-sexies) se il reato è commesso con violenze gravi o se dal fatto deriva al minore, a causa della reiterazione delle condotte, un pregiudizio grave 5-septies) se dal fatto deriva pericolo di vita per il minore La pena stabilita dall'articolo 609 bis è aumentata della metà se i fatti ivi previsti sono commessi nei confronti di persona che non ha compiuto gli anni quattordici. La pena è raddoppiata se i fatti di cui all'articolo 609 bis sono commessi nei confronti di persona che non ha compiuto gli anni dieci” PENE ACCESSORIE, 609 NOVIES 609 novies cp = “La condanna o l'applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale per alcuno dei delitti previsti dagli articoli 609 bis, 609 ter, 609 quater, 609 quinquies, 609 octies e 609 undecies comporta:
- la perdita della responsabilità genitoriale, quando la qualità di genitore è elemento costitutivo o circostanza aggravante del reato;
- l'interdizione perpetua da qualsiasi u ffi cio attinente alla tutela, alla curatela e all'amministrazione di sostegno;
- la perdita del diritto agli alimenti e l'esclusione dalla successione della persona o ff esa;
- l'interdizione temporanea dai pubblici u ffi ci; l'interdizione dai pubblici u ffi ci per la durata di anni cinque in seguito alla condanna alla reclusione da tre a cinque anni, ferma restando, comunque, l'applicazione dell'articolo 29 , primo comma, quanto all'interdizione perpetua
- la sospensione dall'esercizio di una professione o di un’arte. La condanna o l'applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per alcuno dei delitti previsti dagli articoli 609 bis, 609 ter, 609 octies e 609 undecies, se commessi nei confronti di persona che non ha compiuto gli anni diciotto, 609 quater e 609 quinquies, comporta in ogni caso l'interdizione perpetua da qualunque incarico nelle scuole di ogni ordine e grado nonché da ogni u ffi cio o servizio in istituzioni o in altre strutture pubbliche o private frequentate prevalentemente da minori. La condanna per i delitti previsti dall'articolo 600 bis, secondo comma, dall'articolo 609 bis, nelle ipotesi aggravate di cui all'articolo 609 ter, dagli articoli 609 quater, 609 quinquies e 609 octies, nelle ipotesi aggravate di cui al terzo comma del medesimo articolo, comporta, dopo l'esecuzione della pena e per una durata minima di un anno, l'applicazione delle seguenti misure di sicurezza personali:
- l'eventuale imposizione di restrizione dei movimenti e della libera circolazione, nonché il divieto di avvicinarsi a luoghi frequentati abitualmente da minori;
- il divieto di svolgere lavori che prevedano un contatto abituale con minori;
- l'obbligo di tenere informati gli organi di polizia sulla propria residenza e sugli eventuali spostamenti. Chiunque viola le disposizioni previste dal terzo comma è soggetto alla pena della reclusione fino a tre anni.” VIOLENZA SESSUALE DI GRUPPO, 609 OCTIES Siamo della dinamica di un reato a concorso di persone necessario. Si applicano anche qui le aggravanti del 609 ter. 609 octies cp = “La violenza sessuale di gruppo consiste nella partecipazione, da parte di più persone riunite, ad atti di violenza sessuale di cui all'articolo 609 bis. Chiunque commette atti di violenza sessuale di gruppo è punito con la reclusione da otto a quattordici anni. Si applicano le circostanze aggravanti previste dall'articolo 609 ter. La pena è diminuita per il partecipante la cui opera abbia avuto minima importanza nella preparazione o nella esecuzione del reato. La pena è altresì diminuita per chi sia stato determinato a commettere il reato quando concorrono le condizioni stabilite dai numeri 3) e 4) del primo comma e dal terzo comma dell'articolo 112 ." “Minima importanza” letta in termini di contributo causale alla realizzazione sia della preparazione che dell’esecuzione del reato. Condizioni dei numeri 3 e 4 del 112 sono ipotesi di concorso morale dove il concorrente è stato determinato a compiere il fatto. Non deve esserci però intenzione pregressa da parte del concorrente ma questa deve essere determinata pienamente da uno dei partecipanti al reato.
ATTI SESSUALI CON MINORENNE, 609 QUATER
609 quater cp = “Soggiace alla pena stabilita dall'articolo 609 bis chiunque, al di fuori delle ipotesi previste in detto articolo, compie atti sessuali con persona che, al momento del fatto:
- non ha compiuto gli anni quattordici;
- non ha compiuto gli anni sedici, quando il colpevole sia l'ascendente, il genitore, anche adottivo, o il di lui convivente, il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è a ffi dato o che abbia, con quest'ultimo, una relazione di convivenza Fuori dei casi previsti dall'articolo 609 bis, l'ascendente, il genitore, anche adottivo, o il di lui convivente, il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è a ffi dato, o che abbia con quest'ultimo una relazione di convivenza, che, con l'abuso dei poteri connessi alla sua posizione, compie atti sessuali con persona minore che ha compiuto gli anni sedici, è punito con la reclusione da tre a sei anni. Fuori dei casi previsti dai commi precedenti, chiunque compie atti sessuali con persona minore che ha compiuto gli anni quattordici, abusando della fiducia riscossa presso il minore o dell'autorità o dell'influenza esercitata sullo stesso in ragione della propria qualità o dell'u ffi cio ricoperto o delle relazioni familiari, domestiche, lavorative, di coabitazione o di ospitalità, è punito con la reclusione fino a quattro anni La pena è aumentata:
- se il compimento degli atti sessuali con il minore che non ha compiuto gli anni quattordici avviene in cambio di denaro o di qualsiasi altra utilità, anche solo promessi
- se il reato è commesso da più persone riunite
- se il reato è commesso da persona che fa parte di un'associazione per delinquere e al fine di agevolarne l’attività;
- se dal fatto, a causa della reiterazione delle condotte, deriva al minore un pregiudizio grave;
- e dal fatto deriva pericolo di vita per il minore Non è punibile il minorenne che, al di fuori delle ipotesi previste nell'articolo 609 bis, compie atti sessuali con un minorenne che abbia compiuto gli anni tredici, se la di ff erenza di età tra i soggetti non è superiore a quattro anni (—> clausola di non punibilità, si riconosce ai minori la possibilità di esprimere in parte e a determinare condizioni una propria libertà anche in relazione all’espressione della propria sfera sessuale). Nei casi di minore gravità la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi. Si applica la pena di cui all'articolo 609 ter, secondo comma, se la persona o ff esa non ha compiuto gli anni dieci.” Chiunque = reato proprio “Al di fuori delle ipotesi previste in detto articolo(si intende il 609 bis)” = clausola di sussidiarietà La condotta incriminata è il compimento di atti sessuali con persona avente meno di anni 14 o 16 quindi è sufficiente il compimento di atti sessuali. Se il compimento di atti sessuali ad esempio viene realizzato con violenza, minaccia non si applica il 609 quater ma si applica il 609 bis anche laddove la vittima sia minorenne. Il solo compimento di atti sessuali (senza violenza o minaccia) anche se c’è il consenso da parte del minore è da far rientrare nel 609 quater. Nel 609 quater i il disvalore del fatto sta nel fatto che l’ordinamento non riconosce a questo soggetto la capacità di esprimere liberamente e pienamente il proprio consenso rispetto alla propria sfera intima e sessuale e quindi l’ordinamento interviene in maniera più dura a punire atti sessuali con minorenni. Vedi parte sottolineata Al 609 quater deve legarsi il 609 sexies IGNORANZA DELL’ETA’ DELLA PERSONA OFFESA, 609 sexies cp 609 sexies cp = “Quando i delitti previsti negli articoli 609 bis, 609 ter, 609 quater, 609 octies e 609 undecies sono commessi in danno di un minore degli anni diciotto, e quando è commesso il delitto di cui all'articolo 609 quinquies, il colpevole non può invocare a propria scusa l'ignoranza dell'età della persona o ff esa, salvo che si tratti di ignoranza inevitabile.” Perché è stato necessario prevedere questa norma? = perché se guardiamo all’elemento soggettivo in relazione al 609 quater sappiamo che il dolo deve ricomprendere tutti gli elementi costitutivi del reato. 609 quater uno degli elementi soggettivi del reato è l’età del minore. Per evitare che l’ignoranza dell’età costituisse un elemento idoneo a sollevare il soggetto da responsabilità penale in virtù dell’argomentazione che il dolo non sussiste il legislatore ha previsto questa norma.
Si avrebbe quindi in tal caso un reato omissivo improprio ex art 40 comma 2 cp —> parliamo quindi di posizioni di garanzia (!! Riguardare questo concetto riprendendo la parte generale). L’oggetto materiale della condotta è l’uomo quindi “un soggetto capace di vita autonoma rispetto all’organismo materno” <— Specificazione non pacifica perché non rientra nel concetto di uomo ex art 575 cp il feto prima del parto ma ciò non significa che non sia punibile oltre i limiti di legge l’interruzione di gravidanza e tutto ciò deriva dal una interpretazione sistematica tra varie norme del codice panale anche e soprattuto con riguardo all’art 578 cp in tema di infanticidio. Vi sono altri articoli del cp che sono da interpretare sistematicamente col 575 cp tra i quali : art 593 cp che prevede un reato omissivo proprio ma anche l’art 593 bis cp che fa riferimento all’interruzione colposa di gravidanza. Ciò che non rileva per l’applicazione dell’art 575 cp è la cd “vitalità” cioè l’attitudine al proseguimento della vita <— ci si è chiesti se questo concetto di vitalità è una condizione necessaria o meno : dal diritto positivo desumiamo che ovviamente bisogna provocare la morte di una persona in vita senza tener conto della prognosi che questa persona possa continuare a vivere autonomamente. ! Lo stato vegetativo non comporta una mancanza di vitalità. Quando si consuma il 575 cp? = è un reato di evento che si consuma con la realizzazione dell’evento morte. Cosa significa “evento morte”? = la legge 578 del 1993 per “evento morte” intende la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo (sono state quindi respinte le concezioni della morte come cessazione dell’attività respiratoria o cardio circolatoria). Chiaro che tra la condotta e l’evento morte è necessario il nesso di causa. Fino a metà degli anni ’70 si diceva che il nesso di causa deve accertarsi secondo la teoria della condicio sine qua non di sessione sotto leggi scientifiche intese come legge di carattere universale o quantomeno di carattere statistico <— da metà degli anni ’70 in poi si inizia a non seguire più questa teoria, oggi questa teoria fa emergere criticità e perplessità rispetto a condotte che non sono materiali (esempio : terremoto dell’Aquila). La ricostruzione del nesso di causa è una ricostruzione oggi diversa : non rilevano le leggi universali ma rilevano anche le massime di esperienza. L’elemento caratterizzante del reato di omicidio è tutto concentrato sull’elemento soggettivo ossia il dolo, dolo che qui è un dolo generico caratterizzato dalla volontà di cagionare la morte di un uomo a prescindere da qualsiasi altro tipo di finalità che potrebbe rilevare solo eventualmente come circostanza aggravante. Il dolo nell’omicidio può assumere diversi gradi di intensità e l’intensità del dolo rileva per la valutazione della pena. Nell’omicidio il dolo è generico ma si può manifestare nelle forme di :
- Dolo intenzionale
- Dolo diretto
- Dolo eventuale
È importante ricordare in proposito l’art 133 cp che fa riferimento al potere discrezionale del giudice <— secondo questo articolo il giudice deve tener conto della gravità del reato desunta da alcuni criteri che sono oggettivi (esempio: l’oggetto con cui è stata cagionata la morte dell’uomo, mezzo, luogo, modalità dell’azione) ma anche dell’intensità del dolo e del grado della colpa ai fini dell’applicazione della pena che se non ricorrono le circostanze aggravanti per cui è previsto l’ergastolo la reclusione non è inferiore ad anni 21. Non è sempre agevole individuare, con riferimento all’intensità del dolo, quelli che sono gli elementi del dolo <— sul piano probatorio questo risulta complesso ma in giurisprudenza sono stati elaborati alcuni criteri, criteri sintomatici che hanno natura sia oggettiva ma anche soggettiva. Tra i criteri oggettivi c’è ad esempio il numero delle coltellate, quanti colpi sono stati esplosi ma anche la parte del copro presa di mira o al distanza tra l’agente e la vittima del reato Sono criteri sintomatici che dimostrano la volontà omicida e si atteggiano in modo diverso : può contare il movente ma anche i rapporti tra vittima e autore, rapporti che in alcuni casi sono tipizzati dal legislatore e spesso portano all’aumento di pena. I criteri sintomatici quindi entrano a far parte della struttura della fattispecie incriminatrice come ad esempio negli atti persecutori. C’è poi una questione interessante che è quella del dolo colpito a mezza via da errore : è un caso di scuola, caso di chi cagiona la morte di un uomo con una successiva condotta nel convincimento errato che è stata già cagionata la morte. In realtà la vittima va in contro alla morte a seguito della seconda condotta e non a seguito della prima.
Tutto nasce da un caso: autore credeva di aver ucciso una donna e poi la seppellisce ma la donna non era morta e muore sepolta viva <— ovviamente omicidio ma dobbiamo accertare gli elementi strutturali della fattispecie. Ci sono almeno 2 tesi :
- Tesi che fa riferimento allo schema del dolo generale = secondo questa tesi la condotta nel suo complesso è riconducile all’omicidio doloso e quindi questa ricostruzione avviene in termini di dolo generale inteso come previsione o volizione generica di un evento, non importa sulla base della prima o della seconda condotta
- Tesi che fa riferimento ad un tentato omicidio in concorso con l’omicidio colposo = questa tesi del dolo generale costituisce una sorta di frizione col principio di colpevolezza perché si va a imputare al reo a titolo di dolo l’evento morte che è commesso con atteggiamento però solo colposo. Il reale evento morte si realizza a seguito della condotta retta dalla colpa e si dice che la tesi del dolo generale poi entrerebbe in frizione con tutte le regole che riguardano anche l’errore. —> Interviene la cassazione e con una sentenza in particolare si fa riferimento alla tesi del dolo colpito a mezza via da errore : la cassazione dice che il dolo è colpito in itinere dall’errore quando l’agente tiene un determinato comportamento sulla base di una direttiva psicologica rapportabile ad una falsa rappresentazione della realtà. Allora l’agente se non è certo di aver commesso l’evento e magari cagiona la morte con le misure di occultamento del corpo allora l’agente si prefigura il decesso quale premessa necessaria dell’ulteriore risultato perseguito quindi la sua azione è caratterizzata dal dolo alternativo di omicidio. <— tesi che la cassazione considera più aderente anche al principio di colpevolezza Al di fuori di ipotesi come queste bisogna verificare eventualmente la colpa effettiva dell’evento prodotto e se si è arrestati ad una fase di tentativo di omicidio anche sul piano sanzionatorio ma si tratta di ipotesi rare nell’applicazione. (( Video you tube : caso Marta Russo, anni ’90 omicidio avvenuto nell’università di Roma la Sapienza. Marta stava passeggiando con una sua amica, viene colpita con un proiettile alla testa e muore. Si presume che quel colpo sia partito dall’ufficio degli assistenti di filosofia del diritto. È un caso molto importante per capire l’accertamento del dolo. Al termine della vicenda si arriva ad una condanna per omicidio colposo, non solo <— caso che ci fa riflettere sulla prova dell’elemento soggettivo. Come può essere omicidio colposo il fatto di un docente universitario che porta in studio un’arma da fuoco non registrata e spara dalla finestra? <— come fa ad essere colpa? Nel caso Marta Russo ci sono elementi sintomatici forti del dolo ma c’è stata un’imputazione di carattere colposo. Dolo = si accetta il rischio in parte confidando che quel rischio si possa concretizzare Colpa cosciente = si accetta il rischio ma si pensa che il rischio non si possa configurare. Nel caso Marta Russo la vittima diventa protagonista all’interno del processo. Giustizia mediatica — gli effetti perversi sui diritti fondamentali e sul giusto processo. OMICIDIO COLPOSO, 589 cp Art 589 cp = “Chiunque cagiona per colpa la morte di una persona è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni. Se il fatto è commesso con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena è della reclusione da due a sette anni Se il fatto è commesso nell’esercizio abusivo di una professione per al quale è richiesta una speciale abilitazione dello stato o di un’arte sanitaria, la pena è della reclusione da tre a dieci anni.[Si applica la pena della reclusione da tre a dieci anni se il fatto è commesso con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale da:
- soggetto in stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell'articolo 186, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni;
- soggetto sotto l'e ff etto di sostanze stupefacenti o psicotrope.] Nel caso di morte di più persone, ovvero di morte di una o più persone e di lesioni di una o più persone, si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni commesse aumentata fino al triplo, ma la pena non può superare gli anni quindici”
OMICIDIO PRETERINTENZIONALE, art 584 cp 584 cp = “ Chiunque, con atti diretti a commettere uno dei delitti preveduti dagli articoli 581 e 582 , cagiona la morte di un uomo, è punito con la reclusione da dieci a diciotto anni.” La condotta in esame rinvia ad altre fattispecie incriminatrici, si parla di atti diretti a commettere uno dei delitti previsti dagli art 581 e 582. Nello specifico il 581 para di percosse e il 582 di lesioni. Quindi nell’omicidio preterintenzionale la morte deve essere causata da una condotta antigiuridica dolosamente rivolta a ledere o percuotere. La morte è la conseguenza di questi atti dolosi ma è un evento che viene imputato in modo diverso sul piano soggettivo al soggetto agente. La formula “atti diretti a commettere” è stata molto criticata, ci sono infatti diversi orientamenti :
- Primo orientamento dove si punta molto sulla diversità letterale rispetto a quella che troviamo all’art 56 cp nel tentativo di reato. Questa tesi si concentra sulla diversità letterale per designare in generale il tentativo e sopratutto per ritenere che ciò non significhi che ai fini dell’integrazione della condotta base sia necessaria la realizzazione di un tipico tentativo di percosse o di lesioni cioè : gli atti diretti in modo non equivoco di cui all’art 56 cp necessitano di una prova più pregante rispetto agli “atti diretti a commettere” dell’art 584 cp. Quindi non è necessario che gli "atti diretti a commettere” di cui all’art 584 cp raggiungano la soglia del tentativo, è sufficiente un comportamento genericamente minaccioso o aggressivo.
- (Orientamento maggiormente seguito) secondo questo orientamento per integrare la condotta base è necessario che la commissione delle percosse e delle lesioni raggiunga per lo meno il livello del tentativo Questa distinzione tra i 2 orientamenti sopra menzionati non è solo teorica ma ha anche rilevanza pratica : aderire ad un orientamento o l’altro porta a diverse congruenze sul piano ermeneutico. Il problema soprattutto rispetto alla condotta di percosse è quello di trovarci di fronte ad approcci interpretativi estremamente elastici quindi un comportamento genericamente solo minaccioso o aggressivo dal quale poi deriva la morte della vittima andrebbe punito ex art 84 cp anche se quel comportamento di per sé non raggiunge una particolare soglia di offensività. Esempio : pensiamo a delle frasi minacciose durante una discussione in discoteca, minaccia generica, uno di schiena si spaventa, inciampa, cade sbattendo al testa e muore. Altro esempio : tentata rapina dove una persona si avvicina ad un’altra che sta guardando il telefonino, chiede di fornirgli il telefono, l’altra persona non sentendosi minacciata sorride e chiede di allontanarsi, l’autore dà una manata i testa (che però non raggiunge una pericolosità tale da integrare una lesione), la persona però si spaventa, cade all’indietro batte al testa e muore. In questi 2 casi è omicidio preterintenzionale? Il reato di percosse resta. In entrambi i casi non siamo certamente sul piano della lesione personale (582 cp), siamo su un piano diverso. ! Nel mondo reale esistono anche le disgrazie, non tutto ha rilevanza penale, non è che bisogna sempre trovare un responsabile. Nel primo caso una minaccia generica che arreca uno spavento non può ritenersi un atto diretto a commettere un delitto di percosse da cui deriva la morte; Nel secondo caso invece un movimento fisico potrebbe integrare meglio la possibile configurazione dell’omicidio preterintenzionale. Ovviamente seguire un orientamento piuttosto che un altro porta a diversi risuolati : se nel secondo caso se riteniamo sufficiente la genericità dell’atto possiamo sostenere la possibile applicazione del 584 cp ma se parliamo invece di soglia del tentativo l’atto deve essere diretto in modo idoneo e non equivoco. Ecco l’importanza di questi 2 orientamenti. Art 584 cp ha una aspetto molto importante in merito al nesso di causa : il disposto di cui al 584 cp è chiarissimo : l’antecedente causale dell’evento morte sono gli atti diretti a ledere o percuotere (!! non l’evento di percosse o lesioni) <— quindi non è necessario che la serie causale che ha provocato la morte rappresenti lo sviluppo dello stesso evento di lesioni o di percosse volute dal soggetto agente. Questa impostazione è stata ripresa anche dalla cassazione in una sentenza del 2019 dove la cassazione ha detto che per integrare il reato di omicidio preterintenzionale è necessario che l’autore dell’aggressione abbia commesso atti diretti a percuote o ledere e che esista un rapporto di causa ed effetto tra gli atti di
percuotere e ledere e l’evento letale senza che sia necessario che la serie causale che ha portato alla morte della vittima rappresenti lo sviluppo dello stesso evento di percosse o di lesioni volute dal soggetto agente. Ciò sul piano pratico ci porta riflettere sulla configurabilità del 584 in questi termini cioè l’omicidio preterintenzionale non può trovare applicazione se la morte non è stata cagionata da tali atti, può esserci una diversa condotta concomitante o successiva (in cui non vi sia dolo di lesioni o percosse) o possono anche esserci fattori indipendenti dalla condotta del soggetto agente. 👆 Questo è un primo punto sul piano oggettivo. All’inizio abbiamo parlato di atti diretti “dolosamente” —> ora sorge il problema di imputare l’evento morte perché il dolo cioè la volontà e la rappresentazione riguardano gli “atti diretti a”, non l’evento morte. Rispetto all’imputazione soggettiva dell’evento morte ci sono 2 orientamenti :
- Secondo il primo orientamento si tratta di un’ipotesi di dolo rispetto a lesioni o percosse misto a responsabilità oggettiva con riferimento all’imputazione soggettiva dell’evento morte —> la morte andrebbe imputata all’autore delle lesioni sulla base solo del nesso di causa quindi si dovrebbe dire che per la sussistenza del reato dell’omicidio preterintenzionale è sufficiente che sussista un rapporto di causa ed effetto tra l’azione volontaria di lesioni e l’azione di percosse e la morte del soggetto passivo. Questo orientamento si ispira a una logica precisa : la logica del versari in re illicita. Se parliamo di evento morte imputato a titolo di responsabilità oggettiva emerge subito una prima obiezione : imputare l’evento morte a titolo di responsabilità oggettiva contrasta col principio di colpevolezza, la responsabilità oggettiva dovrebbe essere estromessa dal nostro codice penale. “Dovrebbe” perché se apriamo il cp e andiamo all’art 42 rubricato “responsabilità per dolo o per colpa o per delitto preterintenzionale. Responsabilità oggettiva” in questo art si dice che “Nessuno può essere punito per un'azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l'ha commessa con coscienza e volontà. Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con dolo, * salvo i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge* La legge determina i casi nei quali l'evento è posto altrimenti a carico dell'agente, come conseguenza della sua azione od omissione Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa” Quindi da questo articolo ricaviamo che ci sono ancora dei casi residuali nel nostro ordinamento in cui l’evento viene ancora imputato a titolo di responsabilità oggettiva o ci sono ancora casi residuali di responsabilità oggettiva.
- Comma 2 : quali sono i reati puntiti a titolo di preterintenzione o colpa? <— la risposa si basa su criteri di carattere formale : non tutti i delitti sono colposi o preterintenzionali ma lo sono solo quelli che in base ad una scelta di polita criminale il legislatore ha deciso di punire a titolo di colpa o di preterintenzione. Ci sono poi reati ontologicamente incompatibili con la colpa o la preterintenzione. Comma 3 —> “Altrimenti” da intendersi come al di fuori della colpa, del dolo, della preterintenzione (facile da comprendere guardano anche la rubricazione dell’art 42”. È importante ricordare che il codice penale è del 1930 ed è anacronistico rispetto al dettato costituzionale e quindi la corte costituzionale è intervenuta più volte per adeguare sia la parte speciale che quella generale al dettato costituzionale. Rimane il fatto che nel nostro ordinamento permangono ancora alcune ombre di responsabilità oggettiva, esempi : abberratio delicti art 82 e 83 cp ma anche art 116 cp in riferimento al concorso di persone. Art 116 cp = “Qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se l'evento è conseguenza della sua azione od omissione Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo a chi volle il reato meno grave” Il concorso di persone (110 cp) opera in modo orizzontale : c’è autore, co autore e concorrente e tutti rispondono dello stesso reato, è il giudice poi a stabilire la pena e a stabilire qual è stato il contributo che il soggetto ha fornito per la realizzazione del fatto. Nel 116 si dice invece che se un concorrente commette un reato diverso da quello voluto anche a questi si applica il reato non voluto <— è un’ipotesi di responsabilità oggettiva. Anche l’art 584 cp era stato accusato di mantenere un’ombra di responsabilità oggettiva con riferimento all’imputazione dell’evento morte. Secondo questo orientamento quindi l’ evento morte sarebbe imputato all’agente sul piano oggettivo quindi solo per l’esistenza del nesso di causa.
- il fatto imputato perché sia legittimamente punibile deve includere almeno la colpa dell’agente in
relazione agli elementi più significativi della fattispecie <— principio che calato sull’art 584 cp comporta che l’evento morte non voluto non può non essere ricompreso tra gli elementi più significativi della fattispecie perché è un evento significativo sia rispetto all’offesa sia rispetto alla pena perché determina l’inflizione di una pena ulteriore rispetto a quella prevista per i reati base dolosi di percosse o lesioni
- In relazione al complessivo ultimo risultato vietato si è posto il problema della violazione delle regole
preventive, regole cautelari che in quanto collegate allo stesso consentono di riscontrare nell’agente la colpa per il fatto realizzato <— calando ciò sul 584 cp : nel 584 cp il risultato ultimo complessivo vietato è costituito dalla realizzazione dell’evento morte non voluto è con riferimento all’evento morte che va posto il problema (dato che parliamo di evento imputato a titolo di colpa) della violazione delle regole cautelari per poter attribuire all’agente quel fatto a titolo di colpa. Regole cautelari che sono quelle regole poste al fine di evitare quel tipo di evento. Altro importante rilievo che dobbiamo fare : l’art 27 comma 1 della cost per essere rispettato completamente e quindi perché la responsabilità penale sia personale è indispensabile che tutti gli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie, e sicuramente la morte nell’art 584 cp è elemento caratterizzante del disvalore della fattispecie, siano tutti rimproverabili allo stesso agente e cioè anche soggettivamente rimproverabili. Semplificando : non ci possiamo accontentare che si realizzi l’evento morte solo sul piano oggettivo sulla base del mero nesso di causa, applicando pienamente l’art 27 comma 1 cost e quindi il principio della responsabilità penale personale allora tutti gli elementi significativi della fattispecie devono essere in termini soggettivi provati e quindi anche l’evento morte che caratterizza l’omicidio preterintenzionale e anche la violazione delle regole cautelari da parte del soggetto agente. Come opera il principio di colpevolezza? Oggi questo principio non vincola solo il legislatore (che deve formulare le fattispecie penali nel rispetto del principio costituzionale ex art 27 cost) ma vincola anche il giudice (che deve interpretare conformemente al principio di cui all’art 27 cost, se il canone ermeneutico è eccessivamente forzato e si traduce in una supplenza giudiziaria nei confronti del legislatore è necessario sollevare una questione di costituzionalità). Usando questa interpretazione costituzionalmente conforme allora la fattispecie di cui al 584 cp dovrebbe essere riletta con riferimento all’imputazione dell’evento morte a titolo di colpa, ecco perché si parla di dolo misto a colpa. Animus detendi e animus necandi degli atti diretti a percuotere : gli atti diretti a percuotere devono essere coperti dal dolo di lesioni e dal dolo di percosse (ecco perché animus detendi). Ci si è chiesti poi se sia compatibile anche il dolo eventuale? = la maggioranza ritiene che ontologicamente sarebbe compatibile ma facendo leva sul concetto di direzione degli atti la giurisprudenza ritiene che quel dolo debba essere un dolo intenzionale per lo meno diretto, non può essere sufficiente e compatibile il dolo eventuale. Si è discusso anche se possa essere compatibile il tentativo con il delitto preterintenzionale : la giurisprudenza ritiene che il tentativo non sia configurabile perché in primis non si può avere un tentativo di ciò che non si vuole ma anche perché per punire quel fatto a titolo di tentativo occorrerebbe una previsione legislativa espressa che dovrebbe essere riferita all’art 42 cp. Quando si consuma il reato di omicidio preterintenzionale? Ovviamente con la morte (Le stesse problematiche qui accennate in merito all’imputazione soggettiva le troviamo anche per l’aberratio ictus art 82 cp, ma anche nel 116 cp e nel 586 cp
LA RESPONSABILITA’ MEDICA
Partiamo dal concetto di EUTANASIA , fenomeno che per quanto riguarda il diritto penale assume una connotazione della responsabilità penale nelle scelte di fine vita, concetto che ha trovato impulso con l’approvazione nel 2017 della legge 219 che reca norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento, legge che ha avuto un ampio risalto mediatico e giuridico per vicende processuali di rilievo interno e internazionale, sopratutto a partire dalla corte d’Assise del tribunale di Milano nei conforti del processo Marco Cappato. Marco Cappato era stato imputato del reato di aiuto e istigazione al suicidio, reato punito dall’art 580 cp. 580 cp =“ Chiunque determina altri al suicidio o ra ff orza l'altrui proposito di suicidio, ovvero ne agevola in qualsiasi modo l'esecuzione, è punito, se il suicidio avviene, con la reclusione da cinque a dodici anni. Se il suicidio non avviene, è punito con la reclusione da uno a cinque anni, sempre che dal tentativo di suicidio derivi una lesione personale grave o gravissima. Le pene sono aumentate se la persona istigata o eccitata o aiutata si trova in una delle condizioni indicate nei numeri 1 e 2 dell'articolo precedente. Nondimeno, se la persona suddetta è minore degli anni quattordici o comunque è priva della capacità d'intendere o di volere, si applicano le disposizioni relative all’omicidio” Perché era stato imputato Cappato? = perché avrebbe rafforzato il proposito suicidario di dj Fabo Cappato dopo aver portato dj Fabo a morire in una clinica in Svizzera, appena tornato in Italia si era denunciato avviando così un procedimento penale per arrivare ad un giudizio di costituzionalità (la questione di costituzionalità infatti nel nostro ordinamento può essere proposta solo dal giudice), in particolare si voleva che la corte costituzionale dichiarasse l’illegittimità costituzionale dell’art 580 cp nella parte in cui incrimina le condotte di aiuto al suicidio a prescindere dal contributo di quella condotta, dalla determinazione o dal rafforzamento del proposito suicidario. L’art 580 nella prima parte sanziona nella medesima cornice edittale “chiunque determina al suicidio o rafforza l’altrui proposito” : la condotta di determinazione e rafforzamento sono condotte che incidono sulla volontà altrui. Determinare = far nascere nel soggetto un proposito suicidario che il soggetto non aveva Rafforzare = assomiglia a una istigazione, il soggetto è già determinato nel proposito suicidario ma l’autore ne rafforza la volontà, non va a determinate il proposito ma rafforza il proposito che già esiste. Questa prima parte della fattispecie fa riferimento a 2 condotte che vanno ad incidere sulla volontà, sull’auto determinazione del soggetto, sulle condizione psichiche e psicologiche del soggetto. La seconda parte della norma invece fa riferimento ad un’agevolazione dell’esecuzione (è una condotta meramente materiale, non incide sulla psiche del soggetto) <— Si pongono qui diverse questioni :
- Qual è la rilevanza penale dell’eutanasia?
- Qual è la rilevanza giuridica delle scelte di fine vita?
Dobbiamo distinguere 3 tipi di eutanasia :
- Eutanasia PURA = si identifica in una serie di pratiche terapeutiche finalizzate a rendere indolore o meno
dolorosa la morte naturale. Qui non si pongono problemi particolari quantomeno sul piano giuridico di liceità. Le pratiche ricondotte all’eutanasia pura trovano disciplina all’art 2 comma 1 legge 219, art che afferma la doverosità di adottare delle terapie del dolore anche a fronte di rifiuto o revoca del consenso al trattamento indicato dal medico con l’effetto di limitare l’eventuale responsabilità del soggetto che lo pratica al solo caso in cui non ci si sia avvalsi di mezzi appropriati allo stato del paziente <— di fatto quindi si conferma la prevalente opzione favorevole a ritenere sussistente la causa di giustificazione di cui all’art 51 cp ossia l’adempimento di un dovere quando l’effetto collaterale dell’abbreviazione della vita è bilanciato da una migliore qualità della vita conseguente alla rimozione o all’attenuazione di dolori che diventano insopportabili.
- Eutanasia PASSIVA = consiste nella morte quale conseguenza dell’omissione o della sospensione di
trattamenti terapeutici o medico-chirurgici. Si distingue in : Eutanasia passiva consensuale : c’è un rifiuto dei trattamenti terapeutici o medico chirurgici o c’è revoca di quelli in atto da parte del paziente. Ciò è oggi disciplinato dalla legge 219. Eutanasia passiva non consensuale : è sempre considerata illecita anche se la malattia è mortale, anche se lo stato del paziente è irreversibile. Qui c’è l’obbligo in capo al medico di praticare i trattamenti sanitari con un unico limite previsto dalla legge 219 ossia il limite del divieto di accanimento terapeutico (limite sancito dall’art 2 comma 2 legge 219 del 2017), al di fuori di questi limite il medico che omette di
un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 580 c.p., tale per cui la condotta di Cappato doveva ritenersi penalmente irrilevante. Il Giudice per le Indagini Preliminari del Tribunale di Milano non acconsentì all’archiviazione, dott. Luigi Gargiulo, e fissò un udienza in camera di consiglio ai sensi dell’art. 409 c. 2 c.p.p., per la data del 6 luglio 2017. Nel corso dell’udienza, i pubblici ministeri presentavano una memoria per chiedere al Giudice di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 580 c.p. in relazione alla parte in cui incrimina la condotta di “partecipazione fisica” o “materiale” al suicidio altrui senza escludere la rilevanza penale della condotta di chi aiuta il malato terminale o irreversibile a porre fine alla propria vita, quando il malato stesso ritenga le sue condizioni di vita fonte di una lesione del suo diritto alla dignità. Anche la difesa di Marco Cappato presentava una memoria difensiva con la quale chiedeva di valutare la compatibilità dell’art. 580 c.p. con la nostra Carta Costituzionale. Si chiede allora alla corte costituzionale :
- se l’evoluzione giurisprudenziale e normativa consenta di affermare l’esistenza di un diritto di morire;
- quale sia il concetto di aiuto al suicidio previsto e punito dall’art. 580 c.p.;
- quali siano le possibili risposte della Corte costituzionale sulla questione di legittimità posta alla sua attenzione. La corte costituzionale in questo caso adotta una metodologia decisoria anomala : prima emette un’ordinanza e solo un anno dopo arriva la sentenza. L’udienza davanti alla Corte Costituzionale si teneva in data 23 ottobre 2018 All’esito dell’udienza, la Corte Costituzionale, rilevato che «l’attuale assetto normativo concernente il fine vita lascia prive di adeguata tutela determinate situazioni costituzionalmente meritevoli di protezione e da bilanciare con altri beni costituzionalmente rilevanti», al fine di «consentire in primo luogo al Parlamento di intervenire con un’appropriata disciplina» decideva di rinviare la trattazione della questione di costituzionalità dell’articolo 580 c.p. all’udienza del 24 settembre 2019 <— la corte costituzionale mette in mora il parlamento perché la questione è delicata e concerne questioni etiche, morali, filosofiche, religiose ma anche giuridiche Il bene vita è talmente importante che ogni scelta che lo riguarda dovrebbe essere effettuata sulla base di una legge dello stato perché solo all’interno del dibattito parlamentare è possibile arrivare ad una condizione di compromesso di valori rappresentati diversamente in parlamento. L’intento della corte costituzionale non è stato raggiunto infatti a distanza di un anno il parlamento non è intervenuto <— la corte costituzionale si è trovata a dover trattare la questione di legittimità costituzionale riscrivendo in gran parte l’art 580 cp prendendo come faro la legge 219 del 2017 che riguarda il consenso informato e le disposizoni anticipatorie di trattamento. All’udienza del 25 settembre 2019, la Corte Costituzionale riteneva fondata la Questione. In data 22 novembre 2019, veniva depositata la sentenza n. 242/2019, con la quale la Corte Costituzionale dichiarava l’illegittimità costituzionale dell’art. 580 c.p. «nella parte in cui non esclude la punibilità di chi, con le modalità previste dagli artt. 1 e 2 della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento) – ovvero, quanto ai fatti anteriori alla pubblicazione della presente sentenza nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, con modalità equivalenti nei sensi di cui in motivazione– agevola l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di una (1) persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetta da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che ella reputa intollerabili, (2) ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli, sempre che tali condizioni e le modalità di esecuzione siano state verificate da una struttura pubblica del servizio sanitario nazionale, previo parere del comitato etico territorialmente competente». 👆 2 requisiti posti dalla corte cost nel riscrivere l’art 580 ammettendo la non punibilità nei casi di mera agevolazione se sussistono i requisiti sopra indicati. Il medico che rispetta questi requisiti è sicuro di non essere imputato in un processo penale? No, è plausibile che si giunga o ad una sentenza di assoluzione o di archiviazione ma non si può assicurare al medico che non vi sia un procedimento penale. Ora dobbiamo concentrarci su alcune complesse questioni in particolare :
- Cosa significa rifiuto o revoca di un trattamento sanitario
- Cosa significa obiezione di coscienza
Per un corretto esercizio di un diritto di auto determinazione terapeutica è essenziale che sia promossa e valorizzata la relazione di fiducia tra medico e paziente che si basa sul consenso informato nel quale poi da un lato si incontra l’autonomia di decisione del paziente e l’autonomia professionale e la responsabilità del medico. È necessario informare compiutamente il paziente sul tipo di attività che deve essere svolta, informazione che deve essere intelligibile per il paziente (il paziente deve capire in modo chiaro cosa sta accadendo). —> Bisogna quindi interrogarsi sulla natura giuridica della non incriminazione del medico nel compimento della condotta di interruzione di cure in virtù della consapevole volontà del malato. Dobbiamo quindi ora parlare del caso Welby <— da quanto affermato in questo caso l’opinione dominante in giurisprudenza e in dottrina è che il rifiuto alle cure del paziente è espressione del legittimo esercizio del diritto di auto determinazione terapeutica, diritto costituzionalmente garantito ex art 32 comma 2 cost e quindi va a scrimianre la condotta del medico che va a concretizzare l’esercizio di tale diritto eliminandone l’antigiuridicità. Quindi si prova ad affermare già da allora che la responsabilità del medico per omessa cura sussiste in quanto esiste un medesimo obbligo giuridico di praticare e continuare la terapia e cessa quando tale obbligo giuridico viene meno. Questo obbligo si fonda sul consenso del malato e cessa (ed entra in gioco quindi poi il dovere giuridico del medico di rispettare la volontà del paziente) quando il consenso viene meno in seguito al rifiuto delle terapie da parte del paziente. In questo caso il medico agisce adempiendo ad un dovere, scriminato dall’art 51 cp, salvo i limiti dell’accanimento terapeutico. Bisogna qui precisare che il rifiuto del paziente a proseguire le cure (esempio : richiesta del paziente di staccare la spina) genera obblighi ulteriori che sono diversi rispetto a quelli precedenti in capo al sanitario perché il sanitario deve verificare preventivamente se il paziente è consapevole di cosa significhi staccare la spina o interrompere le cure. Addirittura in giuri si dice che il sanitario dovrebbe attuare una strategia di persuasione e quindi anche ricorrendo magari all’ausilio di un’adeguata assistenza di carattere psicologico / psichiatrico per poi in caso di mantenimento del rifiuto del paziente adottare le cd cure palliative in modo da ridurre il dolore fisico che viene causato dalla mancata adozione dei trattamenti terapeutici o medico sanitari (questa è l’opinione maggioritaria). Quindi a fronte del rifiuto espresso da parte del paziente di trattamenti sanitari che però il medico ritiene necessari (esempio : testimoni di Geova che rifiutano la trasfusione di sangue, trasfusione di sangue che il medico ritiene necessaria in un’ottica salvifica) allora il medico deve rappresentare in modo chiaro al paziente i rischi alla salute indicando le alternative possibili (se esistono) e il medico deve verificare anche formalmente la correttezza del rifiuto di cura espresso dal soggetto <— già questo con la legge 219 è un passo avanti rispetto a ciò che prima si cercava di affermare sopratutto all’interno di orientamenti ermeneutici della corte di cassazione. Si pone anche un problema si revoca ex post di un consenso già prestato anche quando questa revoca comporta persino l’interruzione dei trattamenti in atto <— anche qui l’esperienza arriva da un caso, il caso Englaro dove c’era la richiesta di interrompere il trattamento sanitario già in atto, non di rifiutare il trattamento sanitario ex ante. In Italia ci sono casi di revoca del consenso del trattamento sanitario dovuti all’affidamento del paziente a pratiche magiche legate ai santoni. Santoni o maghi che alcune volte sono stati condannati per omicidio colposo o anche doloso con dolo eventuale perché si è indotta una persona a rifiutare le cure e si è inciso sulla sua psiche tramite un condizionamento psichico. Ecco perché anche sul piano giuridico si è disciplinata compiutamente la revoca del trattamento sanitario, proprio per assicurare una copertura giuridica in quei casi dove ab origine vi era il consenso ma poi il consenso viene revocato. Si è disciplinata questa fattispecie anche per evitare una discriminazione a carico di pazienti che per la tipologia della malattia o il tipo di terapia in corso sarebbero privi della possibilità di interrompere il trattamento. Si è quindi esclusa l’ipotizzabilità di un’eutanasia attiva nel comportamento del medico che contribuisce ad interrompere il trattamento in atto anche tramite un comportamento attivo come ad esempio la disattivazione della ventilazione artificiale. Quindi a fronte del ruolo del medico nella libertà dell’auto determinazione terapeutica non pare avere spazio la cd obiezione di coscienza. Obiezione di coscienza = quando la scelta del malato risulta contraria ai principi etici del sanitario. La legge del 217 ha però mantenuto il silenzio rispetto a queste profilo <— silenzio interpretato come esclusione della possibilità dell’obiezione di coscienza perché spetterebbe al legislatore (come nel caso
NEL 2012
viene emanato il decreto Balduzzi (decreto legge 158 del 2012), decreto che tra i vari obbiettivi ha quello di limitare i casi di medicina difensiva. Decreto che ha sollevato varie polemiche e che all’art 3 comma 1 disponeva che “L’esercente le professioni sanitarie che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve”. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo Con decreto Bladuzzi allora quegli orientamenti giurisprudenziali che avevano fatto trapelare distinzioni tra colpa lieve e colpa grave allora sono entrati nel linguaggio del legislatore (all’art 3 si parla di colpa lieve). In tali casi però il decreto Balduzzi fa fermo l’art 2043 cc <— il giudice anche nella determinazione del danno deve tener conto della condotta del medico nell’osservanza delle linee guida rispetto al grado della colpa. Quindi entra nel linguaggio del legislatore anche il rispetto delle linee guida e delle buone prassi, linee guida che sono individuate in raccomandazioni di comportamento clinico elaborate mediante un processo di revisione sistematica all’interno della letteratura e delle opinioni scientifiche. Linee guida che sono entrate a pieno titolo tra i criteri che il giudice penale deve utilizzare per stabilire se l’attività professionale svolta da un sanitario possa avere o meno rilevanza penale. Il decreto Balduzzi quindi escludeva la rilevanza penale delle condotte connotate da colpa lieve purché tali condotte fossero poste in essere all’interno del quadro di raccomandazioni e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica <— in questo modo il legislatore reintroduce nel diritto penale, solo con riferimento all’esercente la professione sanitaria, il concetto di colpa lieve. Il decreto Balduzzi ha posto problemi interpretativi particolarmente gravi, pensiamo ad un giudice che deve distinguere i casi di colpa lieve e colpa grave, dove non ci sono linee guida certificate o le buone prassi sono in fase di formazione. Esempio : pandemia da covid 19 <— come possiamo valutare la responsabilità del medico di fronte ad un’emergenza sanitaria di fronte alla quale non c’è una buona prassi. Durante il periodo covid 19 infatti si parlava del cd scudo penale per determinate professioni, in particolare quella medica. Alcuni dicono che il diritto penale non deve spaventare il medico, altri invece pensano che eliminare il presidio penale potrebbe anche significare una minor attenzione rispetto ad alcune problematiche. Nel momento in cui il decreto Balduzzi ha creato problemi applicativi proprio con riferimento alla colpa lieve allora il legislatore è tornato sul tema in ambito sanitario cambiano l’impostazione del 2012 e sostanzialmente abrogando una parte di quel decreto con la legge 8 marzo 2017 (legge Gelli Bianco). NEL 2017 La legge Gelli Bianco introduce nel codice penale l’art 590 sexies cp rubricato “responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario” 590 sexies cp = “Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma. Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto.” Nel secondo comma c’è la novità fondamentale. Il legislatore fa riferimento solo all’imperizia e valorizza in modo determinante le raccomandazioni e le linee guida. Rispetto al decreto Balduzzi poi scompare il riferimento al grado della colpa e la non punibilità si restringe alle sole ipotesi di colpa per imperizia <— questo è il punto focale. Ora, facendo riferimento all’attività medica in generale : un’errata diagnosi è un’imperizia? Pensiamo ad un errore in una fase esecutiva dell’operazione, costituisce imperizia? ! Stiamo sempre parlando di omicidio colposo quindi fra la condotta cagionata e l’evento morte deve esserci il nesso di causa <— bisogna dimostrare che proprio a causa di quell’imperizia si è verificato l’evento morte. Quando siamo però all’interno di un’operazione chirurgica però ci sono vari fattori che incidono sul risultato dell’operazione (ad esempio è importante il ruolo dell’anestesista che deve monitorare lo stato di dolore, la mente non sente il dolore in seguito all’anestesia ma il corpo sì). La colpa medica è particolarmente complessa. Con la legge del 2017 rimane invariato il perimetro soggettivo della norma : la norma è riservata alla professione sanitaria.
Si rafforza il ruolo delle linee guida e l’art 5 della legge Gelli Bianco, che va a integrare implicitamente l’art 590 sexies cp, fissa dei requisiti indispensabili di efficacia delle linee guida che sono ora sottoposte ad una proceduta di formalizzazione e pubblicazione per garantire una maggiore affidabilità scientifica. L’intera portata innovativa della riforma quindi risiede al comma 2 art 590 sexies che di fatto introduce una causa di non punibilità a favore del sanitario a ricorrere di 3 requisiti : (!! tenere bene a mente che parliamo di clausola di non punibilità, non di scriminante !!)
- L’evento morte o l’evento lesione si deve realizzare a causa di una colpa per imperizia
- Devono essere rispettate le raccomandazioni contenute nelle linee guide individuate nei sulla base della procedura di formalizzazione oppure in difetto di linee guida nelle buone pratiche clinico assistenziali
- Le raccomandazioni espresse nelle linee guida devono essere adeguate alla specificità del caso concreto Appaiono semplici questi 3 requisiti introdotti dalla legge Gelli Bianco ma sono di difficile applicazione <— c’è stato infatti un dibattito prima dottrinale ma poi anche in giurisprudenza sulle potenzialità applicative della legge Gelli Bianco. Intanto questa causa di non punibilità del sanitario ha creato molti dubbi interpretativi che sono sorti primariamente in dottrina : il richiamo all’imperizia suscita molte perplessità perché non c’è una definizione legislativa o anche solo ermeneutica del concetto di imperizia, concetto che secondo la dottrina si traduce in una negligenza o imprudenza solo maggiormente qualificata nell’ambito tecnico in cui la condotta colposa si inserisce, quindi nel quadro di un’ opinabilità che possa suscitarsi tra i diversi profili della colpa (negligenza, prudenza, imperizia). Ciò deriva da un orientamento dottrinale con riferimento alla tecnicità dell’ambito professionale : un concetto di imperizia non può derivare da una definizione generale perché dipende dai vari ambiti tecnici in cui opera il professionista. La limitazione che fa il legislatore con riferimento alla colpa medica è ancor più problematica se si pensa che sì le linee guida contengono raccomandazioni ma queste raccomandazioni sono anche di prudenza e negligenza per cui la netta separazione con le regole di imperizia nella prassi appare tutt’altro che immediata. Quindi la limitazione del legislatore con riferimento solo all’imperizia non va a limitare i problemi di imperizia ma piuttosto li amplia : nelle stesse linee guida infatti si fa riferimento anche a criteri di prudenza e diligenza senza distinguerli dall’imprudenza. Pare anche emblematico un sindacato sul rispetto da parte del medico delle linee guida specie in quei casi in cui l’adesione è parziale. L’art 590 sexies rimane silente rispetto a quelli che sono i parametri per apprezzare l’aderenza alle linee guida. Esempio : vi è una condotta salvifica in parziale difformità alle linee guida e proprio la difformità alle linee guida porta alla condotta salvifica ma cagiona lesioni personali. Abbiamo quindi una norma la cui entrata in vigore ha creato problemi interpretativi di non poco conto. Come si è confrontata la giurisprudenza con la clausola di non punibilità dopo la legge Gelli Bianco? Si è arrivati addirittura ad una sentenza delle SU (8760 del 2018) che ha cercato di fare chiarezza sull’ambito applicativo della clausola di non punibilità dopo la legge Gelli Bianco. È una pronuncia molto densa e ricca. Perché è stato necessario l’intervento delle SU? = la norma ha dato spazio a interpretazioni difformi e ad un contrasto molto significativo all’interno delle sezioni singole della corte di cassazione perché ci sono ad esempio sentenze nella stessa sezione (quarta sezione) di cassazione che nell’arco di un anno producono sentenze contrastanti. C’è poi un ulteriore orientamento immediatamente successivo che addirittura contrasta anche con i 2 precedenti. —> l’interprete si trovava disorientato Più nel dettaglio : — C’è una prima sentenza (Tarabori) in cui si parla di ovvietà dell’art 590 sexies e di incompatibilità logica e sentenza che ha preso come riferimento una interpretazione esclusivamente letterale della norma. Se noi applichiamo questa norma, questa clausola di non punibilità si potrebbe arrivare a dire che la punibilità è esclusa anche nei confronti del sanitario che pur avendo cagionato un evento lesivo a causa di un comportamento rimproverabile per imperizia in qualche momento della relazione terapeutica abbia comunque fatto applicazione di direttive qualificate pure anche se era estraneo nel momento utopico in cui l’imperizia lesiva si sia realizzata.
