Scarica diritto penale 2 Flor e più Dispense in PDF di Diritto Penale solo su Docsity!
I REATI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
I delitti contro la PA sono contenuti nel titolo 2 del libro 2 cp, titolo diviso nei capi dedicati ai delitti dei pubblici ufficiali e ai delitti dei privati + si aggiunge un capo che raccoglie le disposizioni comuni. Il criterio di classificazione interna al titolo, incentrato sui soggetti attivi del reato, evidenzia le 2 direzioni di aggressione al bene oggetto di tutela che possono muovere dall’interno della pa o dall’esterno <— possiamo dire che il criterio di partizione ha una valenza tendenziale non solo perché all'interno del capo primo i delitti hanno come soggetto attivo anche gli incaricati di un pubblico servizio e non solo i pubblici ufficiali ma anche perché sono incluse fattispecie strutturate come reati comuni. Infine il capo dedicato alle disposizioni comuni ai capi precedenti contiene importanti norme definitorie sulle qualifiche pubblicistiche che, essendo date “agli effetti della legge penale” sono definizioni di portata generale applicabili all’intero sistema penale (quindi anche al di fuori del titolo in cui sono collocate). Per molto tempo i delitti contro la PA sono stati oggetto di scarsa attenzione da parte de legislatore nonostante l’impostazione di tutela data dal codice Rocco avesse mostrato una frizione alla luce dei principi costituzionali. Infatti le linee di tutela espresse dal codice Rocco riflettevano una nozione di pa che non coincideva con quella propria del diritto pubblico inoltre dalla struttura della fattispecie emergeva una prospettiva di tutela incentrata sul dovere di fedeltà dei soggetti con qualifiche pubblicistiche e sulla tutela del prestigio. Sull’originario assetto di tutela però subentrano col tempo dei fattori che impongono interventi correttivi, introduzione di nuovi reati e un’ aggiornata riflessione sulle strategie di politica criminale e di controllo penale nella tutela della pa ; tra queste :
- L’entrata in vigore della costituzione —> in particolare l’art 97 cost ha rappresentato la base per una nuova interpretazione di alcune disposizioni del codice penale. Art 97 cost comma 2 = “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell’amministrazione” <— entro questa cornice il bene giuridico da tutelare va riletto alla luce dei principi di legalità, buon andamento e imparzialità dell'azione dei pubblici funzionari in vista del perseguimento di obiettivi di pubblico interesse. Il principio di legalità diventa criterio di organizzazione e di azione della pa, il buon andamento si identifica con l'efficienza dell'azione amministrativa in relazione agli obiettivi pubblici perseguiti e l'imparzialità è regola dell'agire pubblico nell’assicurare le condizioni di parità di trattamento. Questi principi sono stati valorizzati dalla giurisprudenza per superare l'impostazione formalistica di alcune fattispecie lette in modo da incentrare il disvalore del fatto sulla distorsione dell'esercizio della funzione pubblica piuttosto che sulla semplice violazione amministrativa (esempio: le condotte nei delitti di peculato e di omissione di atti d'ufficio prima della riforma del 1990).
- I mutamenti intervenuti nelle forme di organizzazione della pa
- I mutamenti nelle forme di manifestazione della criminalità politico - affaristica Esempio : mani pulite / Tangentopoli Queste esigenze di tutela hanno portato ad un’innovazione dei delitti contro la pa. La prima riforma importante è la riforma del 1990 in particolare con la legge n. 86 del 1990. Nel 1990 si è cercato di adeguare il quadro penalistico al dettato costituzionale e anche a quello che era l’assetto amministrativo e organizzativo dello stato. Cosa è accaduto? = da un lato si è potenziata la risposta punitiva rispetto ad alcune forme di “affarismo” del funzionario pubblico o di mercimonio della funzione pubblica e dall’altro lato si è cercato di limitare quelle che erano alcune prassi giurisprudenziali che in modo irragionevole stavano diventando troppo rigorose. Soprattutto si è cercato di limitare il sindacato del giudice penale sull’atto amministrativo perché si era spesso assistito a delle forti interferenze del giudice penale in quelle che erano le valutazioni politico - amministrative e discrezionali della PA e quindi sono stati modificati diversi reati. Questa legge del 1990 è intervenuta su quasi tutti i reati dei pubblici ufficiali contro la PA. Nel 1990 si è inteso ridisegnare le nozioni delle qualifiche soggettive e in particolare quella di pubblico ufficiale (357 cp) e quella di incaricato di pubblico servizio (358 cp).
Poi nell’art 359 cp troviamo la qualifica soggettiva di persona esercente di un servizio di pubblica necessità. Perché c’è stata una ridefinizione delle qualifiche soggettive? = perché in precedenza gli orientamenti giurisprudenziali erano fortemente contrastanti soprattuto nel distinguere il settore privatistico da quello pubblicistico e quindi si è cercato anche di limitare la pubblica funzione rispetto al pubblico servizio. Prendiamo la nozione di pubblico ufficiale ex art 357 cp = “Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi." Al comma 1 vediamo che anche a livello di impatto è chiaro cosa sia una funzione legislativa e anche cosa sia la funzione giudiziaria. Al comma 2 però il legislatore però ha inteso specificare cosa si intenda per funzione amministrativa.Il legislatore qui ha cercato di delimitare anche il concetto di funzione amministrativa per risolvere dubbi interpretativi. Questa ridefinizione delle qualifiche soggettive prende spunto da un lavoro, da un articolo che a metà degli anni ’80 apparve a firma di Paola Severino che poi diverrà ministro della giustizia. Ai tempi però la Severino scrisse questo articolo evidenziando le caratteristiche e le difficoltà delle definizioni di pubblico ufficiali. Qual era la difficoltà? Qual era il contrasto giurisprudenziale? = ci si poneva la domanda, di fronte a una nozione incerta, “chi è il pubblico ufficiale?” “è colui che ha un contratto con la PA?” (concezione formale). Vi erano però dei casi in cui alcuni soggetti esercitavano funzioni pubbliche senza avere contratti formali con la PA —> nel corso degli anni si è fatta strada allora una concezione oggettivo - funzionale per cui si dice, in linea col dettato del 357 cp, che a prescindere dal rapporto formale con la PA (non serve che il soggetto abbia un contratto con la PA per assumere al qualifica di pubblico ufficiale) si guarda alla funzione di cui il soggetto sostanzialmente è titolare. La riforma del 1990 poi è stata caratterizzata anche da un altro aspetto : un generale inasprimento delle pene, soprattuto quelle detentive quasi andando a limitare moltissimo le pene pecuniarie (che erano previste in forma congiunta con le pene detentive). La riforma del 1990 è molto importante ma alcuni però la hanno ritenuto troppo frettolosa e non appagante perché ha mantenuto l’assetto originario rispetto al rapporto cittadino - stato. Questa riforma del ’90 però ha preso anche coscienza di un intervento molto importante della corte costituzionale proprio per contrastare un’interpretazione rigorosa da parte della giurisprudenza in particolare sulla oggettività giuridica, sui beni giuridici protetti. L’impianto originario infatti è di matrice fascista e parliamo quindi di un periodo storico dove vi era l’enfatizzazione del prestigio della PA e addirittura quando si parlava dei rapporti tra pubblici funzionari e PA si parlava di “fedeltà" del pubblico funzionario. Oggi dopo l’entrata in vigore della costituzione c’è l’art 97 cost che prevede i principi di imparzialità e buon andamento della PA. C’è infatti una rivisitazione in questo contesto proprio per l’adeguamento al detto costituzionale. Non si parla più di prestigio della PA e di fedeltà del funzionario ma si parla di imparzialità e buon andamento della PA. Quindi questo nuovo modello ha voluto in qualche modo anche cercare di distruggere quella costruzione basata sul concetto di infedeltà del pubblico agente e piuttosto concentrarsi sulla necessaria lesione o messa in pericolo di un bene giuridico rilevante per la collettività ma ancorato all’art 97 cost. Per altri reati c’è stata poi una riforma intermedia del 1997 Altra riforma importante c’è stata nel 2012 : nel 2012 c’è una svolta e in particolare la legge Severino viene accompagnata da un clamore mediatico. Quando è entrata in vigore la legge Severino (190 del 2012) c’è stato clamore mediatico in particolare sulla percezione della corruzione in Italia. l’Italia sul piano della percezione della corruzione non si trova a buon punto, anzi nelle classifiche oxe l’Italia non è tra i primi posti per la lotta alla corruzione, primi posti dove troviamo soprattuto paesi scandinavi. Nel 2012 quando è entrata in vigore la legge Severino e si guardava alla casistica giurisprudenziale in materia di anti corruzione noi avevamo dei tassi sulla percezione della
Dopo la riforma Severino ci sono state ulteriori modifiche nei delitto contro la PA, in particolare la Legge 69 del 2015. Queste modifiche che ci sono state sono legate a nuove vicende giudiziarie, ad esempio quella che riguarda il Mose oppure quella legata all’expo di Milano oppure ancora quella legata a mafia capitale; tutte queste vicende giudiziarie hanno indotto il legislatore a intervenire nuovamente anche seguito di esigenze molto sentite dall’opinione pubblica. Opinione pubblica ha manifestato nuove istanze di sicurezza —> il legislatore è intervenuto per non perdere il consenso politico. Giulio Padovani, il più grande avvocato penalista in Italia, riferendosi a questa legge (69 del 2015) dice : “c’è metodo e logica in questa follia che ci divora da almeno 40 anni?”come per dire che queste riforme intervenute negli ultimi 40 anni hanno fatto capire che siamo di fronte ad un legislatore che è in evidente stato confusionale e si è affidato per via mediatica (quindi sulla spinta dell’opinione pubblica) sull’inasprimento sanzionatorio. Tutto ciò traspare evidentemente da questa legge del 2015 che ha inasprito effettivamente le sanzioni introducendo anche sanzioni di natura patrimoniale prima non previste. Si è arrivati poi alla legge spazza corrotti nel 2018 entrata in vigore nel 2019. Dottor Cantone, primo presidente dell’ANAC, dice che c’è questa mania tutta italiana di affidare a delle leggi un nomignolo, come se in Italia la corruzione potesse spazzarsi via con un semplice colpo di scopa. La legge spazza corrotti ha introdotto ulteriori modifiche ai reati contro la PA. L’allora ministro della giustizia Bonafede ha dato questa denominazione ma in realtà nonostante questa legge rimane l’emergenza per la corruzione, questa legge non ha “spazzato via” nulla. Con la legge spazza corrotti si introduce anche nel settore dei delitti contro la PA la figura dell’agente sotto copertura. Questione non di poco conto. Con questa legge poi si consente l’utilizzo un captatore informatico anche nei conforti dei reati contro la PA, nuovo mezzo di ricerca della prova, nuova frontiera dell’intercettazione. Tramite questo strumento però la legge italiana consente solo di effettuare un’intercettazione ambientale. Questo nuovo mezzo di ricerca della prova è uno strumento molto invasivo e limita molto le libertà fondamentali. Prima di questa norma l’uso del captatore informatico era previsto solo per i reati di terrorismo e di criminalità organizzata di stampo mafioso. Ora l’utilizzo del captatore informatico è previsto anche per tutti i reati nei confronti della PA e ciò dimostra particolare attenzione da parte del legislatore italiano ai reati contro la PA che possono compromettere interessi di carattere pubblico. Tutto questo però è stato fortemente criticato dalla dottrina perché molti interventi legislativi che si sono stratificati a partire dal 1990 ad oggi sono stati classificati come “populismo penale” = il legislatore non interviene in modo razionale e consapevole ma interviene solo sul piano emotivo per timore di perdere il consenso. !! Quando parliamo di reati contro la PA dobbiamo pensare a una nozione di PA che è una nozione di carattere penalistico cioè proprio per cercare di offrire un contenuto reale a quei beni di grado costituzionale (97 cost) occorre operare un riferimento sul significato e la portata della nozione di PA ai fini penalistici. Questi mutamenti che negli anni si sono stratificati grazie alle varie riforme ci fanno capire che ormai da tempo lo stato non circoscrive l’idea del suo intervento ma l’intervento fa si che venga fornita una prestazione ai cittadini. Quasi ogni attività umana che prendiamo in considerazione trova corrispondenza in una qualche PA infatti l’attività della PA è molto pregnante per l’attività umana —> ecco perché sul piano penalistico il concetto di PA è più ampio rispetto a quello previsto dal diritto amministrativo. La PA deve essere vista come PA che perde la fisionomia unitaria quindi viene meno la stessa possibilità di identificare con precise funzioni la PA e ciò implica il rischio che si ampli a dismisura l’orbita pubblicistica. Esempio : andiamo in albergo, paghiamo con carta e chiedono la tassa di soggiorno in contanti. La tassa di soggiorno è una tassa richiesta dalla PA che ha una cassa a parte perché poi il gestore (albergatore) si sostituisce al comune nel riscuotere la tassa di soggiorno che poi deve versare al comune. L’albergo però è un soggetto privato ma in quel caso, quando viene delegato dalla PA per svolgere un’attività per la PA, allora il soggetto svolge attività di carattere pubblicistico e ciò incide sulla sua qualifica soggettiva perché nello svolgere questa attività l’albergatore si toglie le vesti del
privato e “si mette la divisa” della PA. Se l’albergatore non consegna poi la somma alla PA allora abbiamo peculato = il soggetto albergatore svolge infatti attività di carattere pubblicistico per la PA. Tanti soggetti privati svolgono oggi funzioni di carattere pubblico delegati dalla PA, anche nell’attività di indagine in ambito penale, esempio : in un caso di omicidio il primo accertamento / la prima attività di indagine della polizia giudiziaria riguarda ai tabulati telefonici. Per accedere ai tabulati telefonici si deve rivolgere al soggetto privato fornitore del servizio. Caso mafia capitale : caso che partì da un’azienda privata su cui la polizia giudiziaria si affidava per effettuare le intercettazioni che aveva archiviato delle info che sono state poi lette da un soggetto interno all’azienda privata che aveva poi divulgato tutto.
NOZIONI
PUBBLICO UFFIClALE, 357 CP Versione originaria : “agli effetti della legge penale sono pubblici ufficiali:
- gli impiegati dello Stato o di altro ente pubblico che esercitano permanentemente o temporaneamente una pubblica funzione legislativa, amministrativo o giudiziaria
- Ogni altra persona che esercita permanentemente o temporaneamente, gratuitamente o o con retribuzione, volontariamente o per obbligo, una pubblica funzione legislativa, amministrativo o giudiziaria” —> si trattava di una definizione tautologica in quanto incentrava la qualifica pubblicistica sull'esercizio di una pubblica funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria senza però definirle. La giurisprudenza allora era intervenuta a riempire di contenuto la qualifica attraverso il criterio oggettivo e la teoria degli indici sintomatici. Criterio oggettivo = la qualifica pubblicistica non era vincolata al rapporto di dipendenza del soggetto da un ente pubblico (criterio soggettivo) ma andava rapportata alla concreta attività svolta : era quindi necessario verificare se la condotta tenuta fosse da qualificare esercizio di una funzione Vista la difficoltà di definire la funzione pubblica, in particolare quella amministrativa, la giurisprudenza aveva elaborato la teoria degli indici sintomatici individuando alcuni elementi indicatori di una pubblica funzione come ad esempio l'attività di formazione o di contributo alla formazione delle volontà dell'ente, l'esercizio di poteri certificati o di poteri autoritativi. Il carattere tautologico della definizione codicistica e l'incertezza a cui conduceva ha indotto il legislatore a modificare, con la legge 86 del 1990 la definizione di pubblico ufficiale. Attuale 357 cp = “Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi.” Il 357 ha voluto esprimere in positivo le componenti necessarie per l’integrazione della figura di pubblico ufficiale e ricava in negativo la nozione di incaricato di pubblico servizio che non deve avere quelle competenti. Ciò che non è pubblico ufficiale è incaricato di pubblico servizio. Comma 1: Questo articolo inizia con “agli effetti della legge penale” <— la definizione di pubblico ufficiale è valida e quindi applicabile laddove una qualsiasi norma penale la richiami. Sempre in questo articolo al primo comma si ribadisce il criterio oggettivo che collega la qualifica al tipo di attività in concreto svolta, attività che deve costituire esercizio di una funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa, indipendentemente dall'incardinamento organico di un soggetto all’interno della pa <— quindi la qualifica non può essere desunta dalla natura pubblica dell'ente di appartenenza ma si devono considerare le caratteristiche della specifica attività svolta. Anche ad una lettura superficiale è venuto meno ogni riferimento al rapporto di dipendenza dallo stato o da altro ente pubblico e si è inteso impostare le qualifiche soggettive sulla base funzionale oggettiva affrancandole completamente dal rapporto con la PA. Ciò significa che avere solo un rapporto contrattuale di dipendenza con la PA non significa automaticamente avere la qualifica di pubblico ufficiale così come se un rapporto è di dipendenza
INCARICATO DI PUBBLICO SERVIZIO, 358 CP
L’attuale nozione è frutto delle modifiche apportate dalla riforma del 1990 (Prima l’art 358 affermava che : “ agli effetti della legge penale, sono persone incaricate di un pubblico servizio:
- Gli impiegati dello Stato o di un altro ente pubblico i quali prestano permanentemente temporaneamente un pubblico servizio
- Ogni altra persona che presta permanentemente o temporaneamente, gratuitamente o con retribuzione, volontariamente o per obbligo un pubblico servizio” —> la giurisprudenza aveva quindi individuato come criterio indicativi di un servizio pubblico la finalità pubblica perseguita e la regolamentazione pubblicistica dell'attività però si trattava di criteri la cui applicazione spesso portava ad estendere la nozione di servizio pubblico allo scopo di garantire l'applicazione delle norme penali a tutela della pubblica amministrazione dando preminenza al criterio della natura pubblica del servizio. In particolare si ponevano problemi di incertezza della nozione di incaricato di pubblico servizio sulla qualifica degli operatori bancari : nel 1881 la cassazione aveva qualificato tutti gli operatori bancari incaricati di pubblico servizio facendo leva sulla legge bancaria che indicava come funzione di interesse pubblico la raccolta del risparmio esercizio del credito giungendo ad una qualificazione omogenea e superando un orientamento che considerava l'operatore bancario incaricato di pubblico servizio o privato in ragione della sua appartenenza ad un istituto di credito pubblico o privato. Dalla qualifica pubblicistica conseguiva l'applicabilità agli operatori bancari delle norme penali poste a tutela della pubblica amministrazione in particolare del peculato per distrazione che la giurisprudenza solitamente applicava in caso di erogazioni regolare di un fido bancario quando l'operatore fosse consapevole che il beneficiario non sarebbe stato in grado di restituire il finanziamento. Successivamente in sede di recepimento di una direttiva europea si era previsto che l'attività di raccolta del risparmio fra il pubblico sotto ogni forma e di esercizio del credito a carattere di impresa e indipendentemente dalla natura pubblica o privata degli enti che la esercitano <— a seguito di ciò due importanti pronunce della cassazione sezioni unite hanno riconosciuto natura privata all'ordinaria attività di raccolta del risparmio di esercizio del credito con la conseguenza che non sono applicabili le qualifiche di cui agli articoli 357 e 358) Oggi : “Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest'ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale." Dal primo comma si ricavano 2 elementi comuni alla qualifica di incaricato di pubblico servizio :
- Si tratta di una definizione che rileva ai fini dell'applicazione della legge penale ossia di qualsiasi norma del codice penale o di leggi penali complementari
- È una definizione imperniata sul criterio oggettivo incentrato sulla prestazione di un servizio pubblico a qualunque titolo ossia prescindendo dal rapporto di pubblico impiego. Va quindi presa in considerazione la specifica mansione in concreto esercitata rispetto alla quale deve essere valutata la rilevanza penale della condotta. Al secondo comma il legislatore definisce il servizio pubblico : Dal punto di vista formale il servizio pubblico è disciplinato nelle stesse forme della pubblica funzione (elemento comune alla nozione di pubblico ufficiale) mentre dal punto di vista sostanziale il servizio pubblico è caratterizzato da due limiti che potremmo collocare uno verso l'alto e uno verso il basso: il limite superiore è costituito dall'assenza dei poteri tipici della funzione mentre il limite inferiore è dato dall'esclusione del servizio pubblico in presenza di prestazioni meramente materiali o d’ordine. Il servizio pubblico è poi disciplinato da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi <— questo requisito consente di differenziare le attività riferibili agli interessi della pubblica amministrazione dalle attività private. Esempio : con riferimento alle attività svolte in regime di concessione non basta il solo fatto della presenza della concessione, che è atto autoritativo di attribuzione del servizio pubblico, ma è necessario che l'attività svolge in regime di concessione sia disciplinata da norme di diritto pubblico. Quindi non tutte le attività svolte in regime di concessione possono essere qualificate come pubblico e servizio in quanto sono escluse quelle che il concessionario svolge in regime di diritto privato. ! l’IPS si differenzia dal PU per l’assenza dei poteri tipici della pubblica funzione indicati all’art 357 comma 2 (di rappresentanza e formazione della volontà dell'ente, poteri certificati e autoritativi).
PERSONE ESERCENTI UN SERVIZIO DI PUBBLICA NECESSITA’, 359 CP
“Agli effetti della legge penale, sono persone che esercitano un servizio di pubblica necessità:
- i privati che esercitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui esercizio sia per legge vietato senza una speciale abilitazione dello Stato, quando dell'opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi(1);
- i privati che, non esercitando una pubblica funzione, né prestando un pubblico servizio, adempiono un servizio dichiarato di pubblica necessità mediante un atto della pubblica Amministrazione." A differenza dei PU e degli IPS gli esercenti un servizio di pubblica necessità sono soggetti privati. Al comma 1 sono espressamente menzionate le professioni forensi e sanitarie a cui si affiancano altre professioni a condizione che sussistano 2 condizioni :
- Il loro esercizio è condizionato ad una speciale abilitazione dello Stato
- Sussiste l'obbligo per il pubblico di avvalersi del professionista per lo svolgimento di determinate attività (geometra o architetto che devono presentare un progetto da allegare la richiesta di permesso di costruire. Comma 2 : disposizione rimasta inapplicata che contrasta col principio di riserva di legge in materia penale in quanto rimette ad un atto della pubblica amministrazione la dichiarazione di pubblica necessità incidendo così sull'ambito di applicazione delle fattispecie penali che contemplano l'esercente di questi servizi quali soggetto attivo del reato. La qualifica di esercente un servizio di pubblica necessità è di natura oggettiva nel senso che si guarda l'attività in concreto esercitata in relazione alla condotta che deve essere qualificata penalmente. Esempio: il difensore è un esercente un servizio di pubblica necessità quando svolge la professione forense ma è pubblico ufficiale nell'atto di verbalizzazione delle indagini difensive perché questa specifica attività è considerata dalla giurisprudenza esercizio di una funzione giudiziaria. CESSAZIONE DELLA QUALITÀ’ DI PUBBLICO UFFICIALE, 360 CP Quando la legge considera la qualità di pubblico ufficiale [ 357 ], o di incaricato di un pubblico servizio [ 358 ], o di esercente un servizio di pubblica necessità [ 359 ], come elemento costitutivo o come circostanza aggravante di un reato, la cessazione di tale qualità, nel momento in cui il reato è commesso, non esclude l'esistenza di questo né la circostanza aggravante, se il fatto si riferisce all'ufficio o al servizio esercitato. I DELITTI DI PECULATO L'attuale disciplina dei delitti di peculato è l'effetto della riforma della legge 86 del 1990. Prima : il codice penale prevedeva due delitti:
- Il peculato che contemplava le condotte di appropriazione e distrazione (314)
- Il peculato mediante profitto dell’errore altrui
- si affiancava la malversazione a danno di privati (315) che si distingueva dal peculato in relazione all'oggetto materiale della condotta appropriativa o distrattiva, a seconda che il denaro o la cosa mobile appartenessero (314) o non appartenessero alla PA (315) La legge 86 del 1990 ha però ridisegnato i delitti dii peculato :
- Scompare dall’art 314 la condotta di distrazione —> oggi il peculato è realizzabile attraverso
l’appropriazione
- È stato abrogato il delitto di malversazione a danno dei privati (315) con corrispondente
estensione dell’oggetto materiale del peculato per appropriazione
- È stato introdotto il peculato d’uso
- Viene mantenuto il peculato mediante profitto dell’errore altrui nella sua struttura originaria con
eliminazione della pena pecuniaria Poi le leggi del 2012 e del 2015 hanno progressivamente aumentato i limiti edittali di pena del peculato per appropriazione.
profitto può essere anche un semplice risparmio di spesa senza accrescimenti di natura economica
- Il riferimento alla condotta di distrazione = prima del 1990 il peculato prevedeva 2 condotte
alternative ossia distrazione e appropriazione. Con la riforma del 1990 viene meno il requisito della distrazione e rimane quindi solo quello dell’appropriazione. La scelta di eliminare questo riferimento alla distrazione era stata maturata sopratutto dall’esigenza di limitare l’area di azione del giudice e di limitare la libertà di interpretazione sotto questo punto di vista dato che talvolta la distrazione veniva fatta coincidere anche in passato con la sottrazione di beni a danno dell’amministrazione pubblica e la destinazione ad un altro interesse pubblico. C’è chi però ritiene che ancora oggi vi sia una piccola area in cui la condotta distrattiva ancora operi : ci sono principalmente 2 tesi : Tesi 1 : la condotta distrattiva rileva comunque ancora oggi all’interno della fattispecie di peculato malgrado l’intervento del legislatore <— questa tesi è stata corretta nel corso del tempo basandosi sul tenore letterale della disposizione dove si fa riferimento dell’appropriazione e si disse allora che forse le condotte distrattive dovrebbero confluire non tanto nel peculato ma in un altro reato contro la PA, reato di abuso d’ufficio 323 cp. Tesi 2.1 : la condotta appropriativa in sé attrae la condotta distrattiva e questo perché da un lato l’appropriazione riguarda una qualsiasi interversione del possesso Tesi 2.2 : costruisce l’appropriazione come una sottospecie di distrazione <— aspetto che lascia perplessi, sarebbe come far rientrare dalla finestra una condotta di distrazione che è stata eliminata per una chiara scelta di politica criminale. Dovremmo quindi affermare, basandoci sull’interpretazione letterale, che in questo caso non possono esserci margini per far sì che il peculato si configuri anche con riferimento alla condotta distrattiva. Cosa significa “appropriazione”? = l’appropriazione si configura in 2 fasi : una prima fase espropriativa dell’espropriazione del proprietario dal rapporto con la cosa e poi vi è la seconda fase di impropriazione cioè la creazione della storia di fatto tra il soggetto attivo del peculato (quindi il pubblico funzionario) e la cosa. Per aversi appropriazione deve dimostrarsi quindi che la trasformazione di una situazione di fatto sia stata accompagnata da uno stato soggettivo che è possibile includere proprio per condotte appropriate cioè l’alienazione di qualsiasi titolo, la ritenzione del possesso e la ritenzione accompagnata dall’an che quella cosa entri nel potere di signoria del soggetto agente. Per la condotta appropriativa vi sono 2 presupposti fondamentali: il soggetto attivo deve avere già il possesso della cosa o la sua disponibilità in ragione dell’ufficio o del servizio quindi la ragione dell’ufficio o del servizio deve andare a qualificare il possesso della cosa fatta propria, c’è chi parla in tal proposito di un rapporto di dipendenza funzionale tra il possesso e l’esercizio della pubblica funzione; c’è quindi un collegamento sostanziale tra la cosa e l’esercizio della funzione o del servizio. ! L’aspetto diverso dal 1990 è proprio il concetto di altruità : non c’è il riferimento ad una cosa mobile della PA ma si parla di altruità della cosa oggetto del reato e questo aspetto è peculiare : ecco perché quando parliamo di reato puri offensivo parliamo di un pregiudizio di carattere economico non solo alla PA ma anche a soggetti privati. Il concetto di altruità nel diritto penale è un concetto che ha delle sfumature diverse rispetto alla nozione di carattere civilistico Sotto il profilo della CONSUMAZIONE il peculato è un reato istantaneo. ( È importante capire il momento consumativo in primis per capire se per il reato in esame è ammissibile il tentativo o meno (non tutti i reati ammettono il tentativo, l’omicidio sì mentre l’attentato no) ma anche poi per individuare il giudice competente infatti ai sensi del cpp la competenza per territorio è declinata nel ruolo in cui il reato è stato consumato, questione di ampia rilevanza pratica. Capire quando il reato si consuma però è molto importante anche perché da quel momento decorrono i termini per la prescrizione ) Il peculato è un reato istantaneo che si consuma quando si realizza l’intermissione nel possesso. Non vi sono dubbi sulla configurabilità del tentativo. Per quando attiene invece l’ELEMENTO SOGGETTIVO sicuramente il peculato è un reato doloso, si tratta in particolare di dolo generico è quindi necessario che il comportamento materiale sia caratterizzato dalla volontà di tenere la cosa come propria. Ci si chiede se questo reato si può configurare anche a titolo di dolo eventuale : il dolo eventuale non è definito nel cp, si tratta di una costruzione giurisprudenziale. Non tutti i reati punibili a titolo
di dolo sono compatibili col dolo eventuale. Il dolo deve coprire tutti gli elementi della fattispecie e quindi deve coprire anche la qualifica soggettiva. Si pone poi un problema di concorso di persone nel reato : 117 cp = “Se, per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti fra il colpevole e l'offeso, muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato. Nondimeno, se questo è più grave, il giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti, diminuire la pena.” Chi accetta di fare da palo può incorrere nel reato di peculato anche se privo della qualifica soggettiva. C’è ancora un altro elemento che deve essere coperto dal dolo ossia il concetto di altruità = il soggetto deve sapere ed essere consapevole che la cosa mobile sia altrui. Si è discusso sul concetto di altruità perché potrebbe rilevare l’errore sull’altruità della cosa mobile. Errore che può essere errore di fatto o errore di diritto. Che tipo di errore si configura? C’è una tesi che ritiene si configuri art 47 comma 3 cp ossia errore ..legge penale che va ad escludere la punibilità quando è cagionato un errore sul fatto che costituisce reato. Praticamente la giuri è molto scettica rispetto al comma 3 art 47 perché vi è un confine molto sottile quando si parla di legge diversa dalla legge penale nel capire quale sia la legge diversa dalla legge penale. Sono quelle fattispecie meramente sanzionatorie di precetti extra penali dove il precetto non è nella fattispecie penale. CONCORSO DI REATI : Parlando invece del peculato sul piano dei rapporti con altri reati possiamo evidenziare che in alcuni casi il peculato possa concorrere con altre fattispecie incriminatrici, ad esempio con la fattispecie della truffa. Per capire se il peculato può concorrere con altri reati si usa il criterio del bene giuridico protetto = bisogna guardare se un’altra fattispecie che si può configurare tutela un bene giuridico diverso rispetto a quello protetto dal peculato —> se è così si può configurare un concorso di reato che può essere un concorso formale o un concorso materiale. CONCORSO DI PERSONE : si pone un eventuale applicazione dell'Art 117 cp per mutamento del titolo di reato in un reato proprio in quanto il peculato si differenzia dall'appropriazione indebita in ragione della qualifica rivestita dal soggetto attivo del reato. In caso di peculato dove l'azione tipica di appropriazione è realizzata da PU o IPS in concorso con un altro soggetto si riconosce il concorso nel reato di peculato se il soggetto non PU o IPS ha una condotta accessoria rispetto all'azione di peculato. PECULATO D’USO, 314 comma 2 CP “Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l'uso momentaneo, è stata immediatamente restituita.” Questa disposizione è entrata in vigore con la legge 86 del 1990, prima dell’introduzione di questa fattispecie nei casi che oggi sono riconducili a questa disposizione si riteneva che dovesse scattare la non punibilità. Tutto ciò ovviamente riguardava quelle condotte che avevano ad oggetto cose infungibili e che l’uso fosse stato uno sfruttamento materiale e momentaneo della cosa. Con la riforma del 1990 il legislatore ha regolato la condotta del peculato d’uso anche se ha previsto una cornice edittale che sul piano sanzionatorio è molto inferiore rispetto a quella del peculato (peculato minimo 4 max 10 e 6 mesi mentre peculato d’uso abbiamo reclusione da 6 mesi a 3 anni). La pena è inferiore perché l’uso è meramente temporaneo e poi la cosa viene immediatamente restituita. Che tipo di reato è il peculato d’uso? Il peculato d’uso è una semplice ipotesi attenuata del peculato o se invece costituisca una fattispecie autonoma di reato? <— perché ci si pone questo problema? Perché è importante capire se è fattispecie autonoma o se è invece una mera circostanza attenuante? = se si tratta di una fattispecie autonoma di reato è chiaro che non è oggetto di bilanciamento con le altre circostante attenuanti mentre se si tratta di circostanza attenuante sarebbe allora oggetto
Anche riguardo all’oggetto materiale della condotta però ci sono 2 teorie opposte :
- Teoria tradizionale : il peculato d’uso può avere ad oggetto solo cose di specie e quindi in ipotesi di “vuoto di cassa” non può applicarsi il trattamento più mite del comma 2. “Vuoto di cassa" = io sono il cassiere del supermercato e prendo dei soldi dalla cassa del supermercato e poi rimetto i soldi il giorno dopo. Secondo questa tesi in caso di vuoto di cassa si perfeziona il peculato (e non il peculato d’uso) perché rispetto al denaro non si tratta di cose di specie. Nel caso di vuoto di cassa secondo questa tesi non si può applicare il peculato d’uso. Questo orientamento tradizionale è seguito ancora oggi dalla giurisprudenza.
- Alcuni ritengono che vi sia una disparità enorme di trattamento perché il primo comma art 314 cp fa riferimento a denaro o altre cose mobili altrui identificandole e di fronte alla stessa condotta che ha il medesimo disvalore sociale e va a ledere il medesimo bene giuridico non si capisce infatti come mai si sostiene un trattamento differenziato fra una cosa di specie e una cosa non di specie, basandosi solo sul dato letterale rispetto alla qualificazione della cosa. CONSUMAZIONE = con l’appropriazione della cosa per il fine di fare uso momentaneo e poi restituirla Questo è un reato a dolo specifico. Nei casi di reato a dolo specifico non è necessario che si realizzi il fine perché il reato si consumi ma bisogna provare la finalità di utilizzo momentaneo e restitutorio e quindi il reato si consuma nel momento di appropriazione della cosa per il fine di uso momentaneo e poi restituirla. C’è un aspetto interessante : pensiamo al soggetto agente che si appropria della cosa mobile altrui, ha la volontà di appropriarsene con la finalità di usarla temporaneamente e poi restituirla ma poi per fattori non dipendenti dalla sua volontà non riesce a restituirla. Cosa succede?
- Non costituisce reato
- Non ha restituito la cosa quindi è peculato
- Rimane peculato d’uso Qual è la riposta giusta? Sicuramente la 1 no. Ci si basa su un dato oggettivo : il funzionario pubblico si è appropriato della cosa con la finalità dell’uso momentaneo e di restituirlo ma la cosa non viene restituita e ciò equivale ad appropriarsene anche se la volontà e la finalità era diversa. <— secondo alcuni in questa ipotesi si deve applicare il primo comma 314 e quindi il peculato ordinario. C’è stata poi però una sentenza della corte costituzionale che riguarda in particolare il principio costituzionale di colpevolezza. Facendo leva sull’art 27 cost si dice che se il soggetto ha agito allo scopo di fare uso momentaneo della cosa e poi restituirla e questa cosa dopo l’uso momentaneo non è stata restituita per cause non imputabili al soggetto e nemmeno prevedibili allora in applicazione art 27 cost si dovrà ritenere quel soggetto certamente punibile ma punibile per peculato d’uso, non per peculato ordinario perché il soggetto dopo l’uso momentaneo aveva la finalità di restituire la cosa. ELEMENTO SOGGETTIVO = DOLO INTENZIONALE = È necessario che sin dall'inizio il soggetto abbia intenzione di fare un uso momentaneo del bene e di restituirlo immediatamente dopo l’uso. Non si esclude la configurabilità del tentativo. Vediamo un’altra forma di peculato, impropriamente definita “peculato” : PECULATO * MEDIANTE PROFITTO DELL’ERRORE ALTRUI, 316 CP 316 comma 1 CP “Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, il quale, nell'esercizio delle funzioni o del servizio, giovandosi dell'errore altrui, riceve o ritiene indebitamente, per sé o
per un terzo, denaro od altra utilità, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.”
Questa norma è stata poi integrata col decreto legislativo 75 del 2020 con cui si è inserito un altro comma (2) che prevede la pena delle reclusione da 6 mesi a 4 anni se il fatto offende gli interessi finanziari dell’ue e se il danno o il profitto sono superiori a 100mila euro, è una cd soglia di punibilità.
Problema che possiamo porci guardano al secondo comma, alla soglia di punibilità : la soglia di 100mila euro costituisce una condizione obbiettiva di punibilità oppure è un elemento costitutivo della fattispecie? Se la soglia di 100 mila euro è elemento costitutivo della fattispecie allora deve rientrare anche sotto l’area del dolo perché parliamo di un reato doloso quindi io soggetto agente devo essere consapevole di passare quel limite e devo voler passare quel limite. Se la soglia invece fosse condizione obbiettiva di punibilità appena superata la soglia scatta la punibilità.
- Il legislatore ha fatto riferimento al peculato ma questo 316 è improprio definirlo “peculato”. Perché? =
- Rispetto al peculato d’uso e al peculato ordinario nel 316 cp non troviamo (che invece troviamo
del 314 cp) il fatto che il funzionario ha già il possesso e la disponibilità quindi nel 316 difettano i presupposti del peculato perché il funzionario non ha già previamente la disponibilità della cosa ma in realtà la riceve o la ritiene indebitamente e in dottrina e in giuri.
- Nel 316 inoltre il bene giuridico protetto è parzialmente diverso : si ritiene che l’ipotesi del 316
cp (a differenza delle ipotesi di cui al primo e al secondo comma art 314 cp) vada a configurare un reato mono offensivo, non pluri offensivo come nel 314 cp. Si tratta di un REATO PROPRIO e MONO OFFENSIVO in quanto difettando il presupposto si ritiene che venga leso immediatamente buon andamento e imparzialità della PA, non si ritiene che sia necessario anche un pregiudizio di catetere economico per terzi o per la PA stessa. CONDOTTA = è descritta in modalità duplice come ricevere o trattenere e ha ad oggetto denaro o altra utilità. (Denaro o altra utilità sono quindi l’oggetto materiale della condotta). Il fatto tipico è incardinato sulla condotta di giovarsi dell’errore altrui ossia sfruttare una situazione di errore nella quale una persona già si trova. L’errore deve quindi pre esistere rispetto alla condotta del PU o IPS e deve essere spontaneo quindi non indotto + PU o IPS deve essere consapevole dell’errore. Se fosse un errore indotto e quindi se il pubblico funzionario avesse posto in essere artifizi o raggiri per indurre il soggetto privato in errore potrebbe applicarsi la truffa comune o la truffa aggravata se il fatto è commesso a danno dello stato o di altro ente pubblico o dell’ue. La differenza rispetto alla truffa è che nel 316 cp il soggetto passivo è già in errore, errore spontaneo in cui è caduto sé medesimo. Il pubblico funzionario deve essere consapevole all’errore e anziché rifiutarsi di ricevere la somma la riceve e la detiene. Ecco perché si parla di peculato mediante profitto dell’errore altrui. CONSUMAZIONE = il reato si consuma nel momento della ricezione della somma o in quello in cui si trattiene il bene nella consapevolezza della consegna avvenuta per errore altrui. ELEMENTO SOGGETTIVO è il dolo generico. Il dolo generico è integrato dalla coscienza dell’errore altrui (errore in cui versa il soggetto passivo)e dalla volontà di ritirare o trattenere la cosa. Il dolo copre i seguenti elementi : il pubblico funzionario deve essere nell’esercizio delle proprie funzioni, deve essere consapevole che il soggetto passivo versa in uno stato di errore ed essendo consapevole, in modo volontario, decidere di trattenere e ricevere denaro o altre attività. Nessun dubbio sulla configurabilità del tentativo. Sonno presenti 2 circostanze speciali :
- La circostanza attenuante del fatto di particolare tenuità (323 bis comma 1)
- La circostanza ad effetto speciale (pena delle reclusione da 6 mesi a 4 anni se il fatto offende gli interessi finanziari dell’ue e se il danno o il profitto sono superiori a 100mila euro).
316 ter CP =“Salvo che il fatto costituisca il reato previsto dall'articolo 640 bis, chiunque mediante l'utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti cose non vere, ovvero mediante l'omissione di informazioni dovute, consegue indebitamente, per sé o per altri, contributi, sovvenzioni, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati dallo Stato, da altri enti pubblici o dalle Comunità europee è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. La pena è della reclusione da uno a quattro anni se il fatto è commesso da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un pubblico servizio con abuso della sua qualità o dei suoi poteri. La pena è della reclusione da sei mesi a quattro anni se il fatto offende gli interessi finanziari dell'Unione europea e il danno o il profitto sono superiori a euro 100.000. Quando la somma indebitamente percepita è pari o inferiore a euro 3.999,96 si applica soltanto la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro da euro 5.164 a euro 25.822. Tale sanzione non può comunque superare il triplo del beneficio conseguito.” Nel 316 ter la richiesta del finanziamento è illecita ab origine ma non è così nel 316 bis dove la richiesta invece è lecita ) CONDOTTA = Ha dei presupposti indefettibili, indispensabili e sono :
- Le erogazioni devono essere state ottenute in concreto da parte del beneficiario. Non è sufficiente una mera disposizione di pagamento.
- La destinazione ad attività di pubblico interesse. Con la riforma del 2022 il legislatore ha modificato la “destinazione ad attività di pubblico interesse” e ha scritto “destinati alla realizzazione di una o più finalità”, finalità che però non sono descritte <— si introduce una formulazione più generica ed eliminando la nozione di pubblico interesse ed introducendo la più vaga nozione di “realizzazione di una o più finalità” non specificando le finalità porta ad un ampliamento delle condotte punibili —> Bisogna quindi andare a verificare la finalità per cui è stato concesso il finanziamento ma ciò non è semplice. Secondo la dottrina questa modifica comunque non può prescindere da un aspetto specifico cioè la collocazione della fattispecie, il bene giuridico protetto e per fora bisogna ancora far riferimento ad un erogazione di carattere pubblicistico e di un interesse generale che è pubblico seppur generico e non specifico. Se allora la giurisprudenza segue questa indicazione della dottrina allora l’area di punibilità si restringe rispetto all’ampliamento che voleva apparentemente il legislatore. La finalità comunque deve sempre rimanere una finalità di rilevanza pubblica, non una qualsiasi finalità. La condotta però qual è? Dobbiamo distinguere il momento pre e post modifica legislativa del 2022. Secondo gli orientamenti giurisprudenziali consolidati prima del 2022 rilevava molto l’interesse pubblico dell’opera, l’attività legata all’interesse pubblico, la provenienza pubblica del finanziamento e il vincolo di destinazione del finanziamento quindi la valutazione di interesse pubblico era una valutazione di interesse pubblico specifico (perché era stato concesso il finanziamento). Quindi anche se quel finanziamento veniva poi destinato ad un’altra finalità pubblica questo costituiva reato perché si guardava alla finalità pubblica specifica con riferimento alla condotta perché la condotta rimane comunque “destinare”, destinare nell’accezione negativa (=“non li destina”). La condotta punibile è il non utilizzo per quelle finalità. Non li destina = non significa che li debba destinare al altre finalità, può essere che le erogazioni non vengano destinate a nessun’altra finalità e siano oggetto di appropriazione. Rimane però incertezza perché nel 316 bis si dice “non li destina alle finalità previste”. Rispetto al “previste” il giudice o il PM dovranno andare a verificare quali erano le finalità previste per cui è stato concessa l’erogazione. 316 bis cp è un reato di natura omissiva o commissiva? Sul piano della consumazione il reato è istantaneo, permanente, istantaneo con effetti permanenti? Con riferimento al non utilizzo alcuni potrebbero sostenere che si tratti di un reato omissivo ma in realtà non si tratta di un reato omissivo, è un reato commissivo che comporta l’appropriazione di alcune somme solo che tali erogazioni non vengono destinate alle finalità previste. Chiaramente si tratta quindi di un reato commissivo anche se può essere realizzato anche mediante omissione. Si ritiene che questo reato di cui al 316 bis cp sia istantaneo con effetti permanenti anche se in
alcuni manuali questo reato viene definito come reato di natura omissiva. In realtà si trovano molti esempi nel cp dove la condotta viene descritta in modo negativo ma ciò non significa che si tratti di un reato omissivo. È importante tenere a mente la distinzione tra :
- Reati omissivi propri = ciò che il legislatore definisce come reato omissivo (esempio:
l’omissione di soccorso)
- Reati omissivi impropri = art 40 ultimo comma cp, art che disciplina il nesso di causalità : “Non
impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo” <—Articolo
attorno al quale vengono costruite le cd “posizioni di garanzia”, posizioni di garanzia che prevedono poteri di intervento. ! Comunque non è detto che una condotta descritta in termini negativi costituisca già di per sé un reato omissivo. Può trattarsi, come nel caso di cui al 316 bis, di un reato di natura commissiva che può essere commesso anche tramite omissione. Esempio : pensiamo all’omicidio 575 cp dove si sanziona chiunque cagiona la morte di un uomo —> cagionare implica la commissione quindi reato commissivo ma questo reato commissivo si può realizzare anche mediante omissioni. ELEMENTO SOGGETTIVO = il dolo generico Questo è un reato a dolo generico ma ci interessa affrontare i rapporti con altri reati, in particolare con l’art 640 bis cp ossia la truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche. Ci sono diverse tesi :
- Tesi prevalente = ammette il concorso tra le 2 fattispecie incriminatrici e quindi secondo questa tesi l’art 316 bis cp può concorrere con l’art 640 bis cp perché si tratta di due reati che sanzionano condotte che si trovano in momenti diversi : la malversazione va a punire la condotta a valle mentre il 640 bis punisce la condotta a monte perché nel 640 bis il fatto punito guarda quegli artifizi o raggiri posti in essere dal soggetto agente per indurre in errore e cagionare un danno e ottenere profitto; in questo caso l’oggetto della truffa riguarda le erogazioni pubbliche. Alcuni ritengono che la fattispecie del 640 bis sia una fattispecie collocata erroneamente nei delitti contro il patrimonio e ritengono che tale fattispecie dovrebbe essere invece collocata nei reati contro la PA. La malversazione invece non richiede che vi siano stati artifizi o raggiri, viene commessa solo perché le erogazioni non vengono destinate alle finalità previste ma non necessariamente tali erogazioni sono state ottenute in modo illecito, se così è il 316 bis concorre col 640 bis cp. Attenzione perché nel 316 ter cp il legislatore ha già egli stesso escluso che il 613 ter possa concorrere con 640 bis cp perché spesso si tratta spesso di condotte che si sovrappongono. Già il legislatore nella formulazione del 316 ter ritiene di escludere un concorso di reati col 640 bis. 640 bis è più grave rispetto a 316 bis e ter.
- Ritiene che in realtà si applica un principio di sussidiarietà e quindi facendo riferimento ad un concorso apparente di norme e ritenendo che si debba applicare la fattispecie più grave e non il concorso tra le 2 disposizioni. Parlando di concorsi di reati dobbiamo tenere a mente l’oggettività giuridica : si tratta di fattispecie che tutelano beni giuridici parzialmente diversi : il 316 bis tutela il buon andamento e l’imparzialità della PA mentre il 640 bis tutela anche un aspetto di carattere economico e non solo buon andamento e imparzialità della PA infatti il fatto richiamato è quello della truffa, truffa che prevede debbano realizzarsi congiuntamente 2 eventi : danno e profilo. 316 ter invece parla di indebita percezione di erogazioni pubbliche è questo reato è stato nel cp nel 2000 per completare quel macro sistema contro le frodi allo stato e all’ue e in particolare trae le mosse dall’attuazione della convenzione sulla tutela degli interessi finanziari delle comunità europee, convezione dove all’art 2 si imponeva agli stati di punire le frodi lesive di interessi finanziari delle comunità europee. Questa norma è stata però ampliata e integrata col decreto legislativo 70 del 2020 che riguarda il contrasto alle frodi che hanno potenzialità lesiva nei confronti degli interessi finanziari dell’ue. La pressione del 316 ter ricalca un po’ quella del 316 e il bene giuridico protetto, se guardiamo alla ratio per cui la norma è stata introdotta a seguito della convenzione ue, è chiaro che il bene giuridico protetto riguarda gli interessi finanziari della PA intesa come PA a livello ue e anche il buon andamento e l’imparzialità della PA. Giurisprudenza e dottrina sono concordi nel dire che il reato vorrebbe evitare la mala gestio e la dispersione del denaro pubblico da parte dei beneficiari di quelle somme e si cerca quindi di garantire la programmazione economica attuata dall’ente pubblico, sia esso nazionale o europeo.
Norma introdotta nel 2000 su sollecitazione sovranazionale per rafforzare la tutela degli interessi finanziari dell’ue. Si tratta di un REATO COMUNE in quanto il legislatore non attribuisce una particolare qualifica soggettiva per compiere il reato. Alcuni orientamenti in giurisprudenza però ritengono si tratti di un reato proprio in quanto non lo può compiere “chiunque” ma “chiunque posto in una determinata condizione”. Tuttavia è da ritenere che si tratti di un reato comune anche perché questo reato punisce la condotta a monte e non quella a valle. BENE GIURIDICO PROTETTO = interessi finanziari della PA intesa come PA a livello sia ue che nazionale + imparzialità e buon andamento della PA <— si tratta quindi di un reato PLURI OFFENSIVO Giurisprudenza e dottrina sono concordi nel dire che il reato vorrebbe evitare la mala gestio e la dispersione del denaro pubblico da parte dei beneficiari di quelle somme e si cerca quindi di garantire la programmazione economica attuata dall’ente pubblico, sia esso nazionale o europeo. Per alcuni si fa riferimento al tutelare la libera formazione della volontà della PA. Se io presento un documento falso vizio la formazione della volontà della PA. CONDOTTA = è duplice : può consistere nella condotta attiva di utilizzazione o presentazione di dichiarazione di documenti falsi o attestanti cose non vere ovvero può consistere nella condotta omissiva rispetto ad informazioni dovute. L’EVENTO è costituito dall’indebita percezione delle erogazioni CONSUMAZIONE = il reato si consuma con l’ottenimento dell’erogazione : se ad un’ unica condotta originaria segue un finanziamento erogato in più parti il reato rimane unico ma il tempo di consumazione si sposta al momento dell'acquisizione dell'ultima rata di finanziamento <— si tratta di un reato a consumazione prolungata. In questo reato c’è una SOGLIA DI PUNIBLITA’ (indicata al secondo comma) <— il legislatore ha seguito le indicazioni della convenzione PIF che indica una soglia al di sotto della quale il fatto non può costituire reato. La soglia di punibilità fissa in modo rigido il perimetro di offensivi penalmente rilevante: se il finanziamento è inferiore alla somma indicata il fatto integra un illecito amministrativo mentre se viene superata la soglia trova applicazione la fattispecie in esame. La soglia è elemento costitutivo del reato e solleva la questione dell'applicabilità della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto : le sezioni unite della cassazione hanno affermato che la presenza di queste soglie non osta all'applicazione della causa di non punibilità che è caratterizzata da una pluralità di elementi (tenuità dell'offesa e non abitualità del comportamento) che devono essere presi in considerazione dal giudice nel caso concreto —> ne consegue che un modesto superamento del valore soglia del finanziamento ottenuto integra la fattispecie penale ma il giudice potrebbe prenderlo in considerazione come elemento da valutare insieme agli altri elementi indicati all'articolo 131 bis per applicare la causa di non punibilità. Il delitto è DOLOSO : richiede la rappresentazione e l'abolizione della condotta descritta nella consapevolezza di ottenere un finanziamento non dovuto superiore al valore soglia indicato. Il dolo però è escluso in caso di errore sui presupposti per ottenere l’erogazione. È ammesso il TENTATIVO nei casi in cui alla condotta non sia seguita l'erogazione pubblica. Il tentativo invece non è ammesso se il finanziamento è inferiore al valore soglia.
CONCUSSIONE, 317 cp “Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o ad un terzo, denaro od altra utilità, è punito con la reclusione da sei a dodici anni” Questa è una figura chiave che si presenta come un’ estorsione qualificata dalla natura del soggetto agente. È un REATO PROPRIO che necessita della qualifica soggettiva del reo. L’art 317 infatti punisce Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o ad un terzo, denaro od altra utilità. La pena è grave : reclusione da 6 a12 anni <— tanto che questo è fra i reati più gravi dei pubblici ufficiali contro la PA. Rispetto a questo reato è importante citare la legge 190 del 2012 (cd legge Severino) che ha modificato in modo sostanziale la struttura della fattispecie incriminatrice su almeno su 3 livelli : (! ciò deve essere riletto anche alla luce della legge 69 del 2015)
- Primo livello e anche più importante : ha circoscritto la punibilità della concussione del 317 cp alla sola ipotesi di concussione per costrizione —> da ciò ne consegue un effetto molto peculiare : prima la concussione puniva sia la condotta induttiva che la condotta costrittiva. La legge Severino quindi smentisce un vero e proprio tabù perché limitando la punibilità alla sola costrizione poi va a creare una fattispecie parallela del 319 quater (=induzione indebita a dare o promettere utilità) in cui va a confluire la condotta induttiva. Il tabù sfatato dalla legge Severino è la punibilità del soggetto privato. Il 317 cp punisce solo il pubblico agente e non il privato mentre per la condotta induttiva si introduce la punibilità anche per il soggetto privato creando dunque una figura ibrida tra la concussione e la corruzione vera e propria. Il soggetto privato però nell’art 319 quater viene punito in modo minore rispetto al pubblico agente
- Ha innalzato la pena edittale minima che prima era 4 anni, ora da 6 a 12. (Spesso il legislatore alza le pene minime anche per poter disporre intercettazioni quale mezzo dii ricerca della prova)
- Fino al 2015 aveva limitato la punibilità al solo pubblico ufficiale e non anche all’incarico di pubblico servizio perché i poteri che l’incaricato di pubblico servizio ha a disposizione non gli permettono di generare uno stato di costrizione che invece può generare un pubblico ufficiale poi però con la legge 69 del 2015 si ripristina la punibilità anche per un incaricato di pubblico servizio.
- Inserisce la concussione tra i reati presupposto della responsabilità amministrativa da reato degli enti. L’aspetto più importante però è che la novella del 2012 ha sdoppiato l’originaria ipotesi delittuosa (punto 1) perché ha distinto la concussione per la sola costrizione dalla induzione indebita a dare o promettere utilità che ogni confluisce all’interno del 319 quater cp. Lo sdoppiamento c’è stato perché :
- C’era esigenza di tenere conto delle raccomandazioni di carattere internazionale sopratutto
relative al rapporto sulla convenzione anticorruzione dell’oxe in Italia
- Si voleva assicurare una equa graduazione delle risposte sanzionatorie in relazione a situazioni
che oggettivamente sono situazioni diverse Queste ragioni (👆 ) sono utili sul piano interpretativo perché risolvono uno dei problemi più delicati che la riforma ha prospettato ossia quello relativo all’individuazione di un criterio di distinzione tra la costrizione e l’induzione. Se puniamo il privato anche oggi con una nuova fattispecie incriminatrice il 319 quater diventa quindi una reato con una struttura pluri soggettiva quindi ciò che ha inteso fare la legge Severino è evitare una sorta di elusione delle raccomandazioni di carattere internazionale per esonerare da responsabilità il soggetto privato. La ratio di introduzione del 319 quater sta proprio nell’evitare che si aprano spazi di non punibilità per il soggetto privato. (nel filmato di mani pulite infatti di Pietro diceva che sicuramente certi soggetti privati non erano intimoriti dal pubblico ufficiale ma viceversa, era il pubblico funzionario ad essere intimorito ad
