Scarica Dispensa DIRITTO PENALE 2. Prof. FLOR 2021 e più Dispense in PDF di Diritto Penale solo su Docsity!
(DIRITTO PENALE 2)
PROF. FLOR
ANNO 2021
Introduzione del corso:
Il corso inizierà con l’introduzione generale della parte speciale del codice, poi passeremo ad affrontare i singoli reati partendo da quelli contro la pubblica amministrazione per poi affrontare i reati contro il patrimonio fino a concentrarci sui delitti contro la vita e l’incolumità individuale, la libertà personale e morale. Daremo un’occhiata veloce ai reati contro l’onore e la reputazione. Guarderemo infine la responsabilità da reato degli enti. Questo in estrema sintesi è il programma. Vi sarà la possibilità di proporre dei papers o tesine su specifici argomenti concordati che potranno sostituire una parte dell’esame. Apprezzo molto la partecipazione attiva alle lezioni e alla fine di ogni macroparte cercherò di riassumerne i contenuti in modo che possiate avere un’idea chiara di tutti gli argomenti trattati. Per i frequentanti è sufficiente quanto esposto a lezione, eventualmente verrà indicato quali parti approfondire. Il testo è solo consigliato, utile per chi non frequenta. Il testo non è obbligatorio. Saranno possibili lavori di gruppo (max 5 o 6 persone) su singoli casi giurisprudenziali visto il corso avente un approccio molto pratico e casistico. Si proporrà di analizzare sentenze della Cassazione, esposizioni orali durante l’orario delle lezioni, redazione di papers scritti su cui si potrà discutere. Potrà trattarsi anche dell’analisi dell’evoluzione storica di alcune riforme partendo dall’analisi di un fenomeno. Es. analisi dei vari tipi di eutanasia con una ricerca comparata nel sistema svizzero per evidenziarne le differenze. Vi aiuterò indicando i criteri editoriali come forma preparatoria alla tesi di laurea. Sono lavori facoltativi offerti per snellire il programma d’esame molto consistente. Dividerò concretamente le lezioni in due: una prima parte istituzionale e un’altra più concreta per un dibattito tramite la voce viva degli specialisti. Iniziamo con l’introduzione alla parte speciale del diritto penale definito dal Prof. Pisapia come il vero e proprio diritto penale, in cui la parte generale rappresenta la premessa perché la parte speciale dà vita alle disposizioni contenute nella parte generale. Il diritto penale vive molto nella pratica e nell’esperienza giurisprudenziale. Abbiamo una giurisprudenza che è di stimolo alla dottrina stessa. Spesso abbiamo una giurisprudenza creativa e al limite dell’interpretazione consentita, la parte speciale del diritto penale è espressione di questa vivacità e attualità. Il diritto penale è lo strumento più forte che ha lo Stato in mano per limitare la libertà personale, dovrebbe intervenire solo quando altri rami dell’ordinamento non sono in grado di tutelare efficacemente quei beni giuridici. Un diritto penale che dovrebbe essere sussidiario, caratterizzato da molte garanzie più pregnanti rispetto ad altri settori. Es. divieto di applicazione analogica in mala parte. Sono garanzie per la lesione potenziale del diritto penale delle libertà fondamentali. E’ nelle singole fattispecie criminose che rispecchiano il modello tipico della norma penale sotto il profilo formale ma anche nel dato contenutistico. Nella parte speciale da un lato le norme sono strutturate con il paradigma precetto-sanzione, pensiamo alla fattispecie di omicidio: “chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con..” la violazione del precetto comporta l’applicazione di una sanzione. Dall’altro le norme indicano la linea di demarcazione tra lecito e l’illecito. Il diritto penale è il limite dell’agire del cittadino perché determina i comportamenti che sono vietati all’individuo e al tempo
stesso incide con le sanzioni sulle libertà dell’individuo. Con la parte speciale questi fini ed effetti si attuano. Molto spesso la parte che si va a dibattere è la parte speciale perché è nella pratica che si vanno a misurare i confini di applicabilità delle fattispecie incriminatrici. Si può asserire che appartengono alla parte speciale le norme incriminatrici, mentre compongono la parte generale tutte le norme che contengono definizioni di regole e concetti generali. L’indagine storica potrebbe dimostrare come la separazione del Codice penale in 2 distinti settori sia relativa ma risponda anche a criteri funzionali, si collochi a livello di utilità pratica. Va ricordato che le legislazioni penali consistevano nella mera elencazione di fatti punibili, la parte generale ha iniziato a svilupparsi dalle codificazioni ottocentesche. Codici esistenti fino ad epoca recente nei paesi di common law sono elenchi di norme incriminatrici, è nato ora da qualche tempo un vasto movimento di pensiero che ha come obiettivo quello di redigere il Codice penale inteso come corpo organico contenente sia le fattispecie criminali sia le regole di carattere generale. Nel nostro ordinamento si è fatta strada una forte decodificazione, la maggior parte delle fattispecie le troviamo fuori dal codice malgrado il tentativo del legislatore di emanare delle legislazioni di riserva del codice per tentare di riportare all’interno del Codice penale le fattispecie incriminatrici di parte speciale. Il codice contiene forse il 10% di tuti i reati che sono oggi in vigore all’interno del nostro ordinamento. C’è una relativizzazione della distinzione tra parte generale e speciale. Alcuni studiosi sostengono si tratti la parte generale di diritto di regole, mentre la parte speciale di contenuti. Tuttavia, anche nella parte speciale ci sono definizioni di carattere generale equiparabili a quelle contenute nella parte generale, la similitudine è davvero notevole. Es. art 357-358 c.p. troviamo la definizione di pubblico ufficiale, di carattere generale. Es. definizione id violenza sulle cose art 392 c.p. es. art 624 c.p. definizione di cosa mobile. Si pone il problema sull’opportunità di ricorrere a determinazioni normative o lasciare all’interpretazione il compito di segnare l’ambito di operatività di un determinato concetto che di volta in volta lo studio di singoli reati. Questo è un dilemma, un esempio pratico: art 624 c.p. quando un penalista pensa ad una cosa mobile pensa alla res (libro, bicicletta). Il legislatore ha dovuto introdurre una definizione ad hoc per inquadrare l’energia elettrica. Il co.2 art 624 c.p. è inserito perché in Italia ad un certo punto si diffuse il furto di energia elettrica e allacciamenti abusivi e ci si chiedeva se fosse applicabile o meno la fattispecie di furto. Si considera l’energia elettrica res pur essendo un’entità immateriale. L’assenza di questa specificazione riguarderebbe il rischio di applicazione di interpretazione giurisprudenziale risultato di vere e proprie acrobazie. Oggi ormai viviamo una dematerializzazione dei dati, delle informazioni, delle immagini. Se qualcuno se ne appropria è furto? Il fatto di duplicare abusivamente una vostra fotografia condivisa in un social network è furto? La Corte di Cassazione ha ritenuto di applicare la fattispecie dell’appropriazione indebita che è un reato tipico contro il patrimonio che ha ad oggetto le cose mobili. Da questa, interpretando il concetto di cosa mobile nel senso di ricomprendere i dati e le info, quindi il furto di dati potrebbe costituire fattispecie dell’art 624 c.p. Esasperata tendenza alla decodificazione: le fattispecie criminose sono frutto di scelte di politica criminale, sono frutto di un compromesso che dovrebbe trovare luogo ideale per la discussione al Parlamento, in realtà non è così, sempre più frequenti sono i decreti legge. Es. reato di omicidio stradale. Molto spesso le fattispecie criminose sono il risultato di quello che viene definito oggi “ populismo penale ”→ fenomeno allarmante perché rischia di creare una moltiplicazione di fattispecie incriminatrici in un periodo in cui l’esigenza dovrebbe essere quella di razionalizzazione della parte speciale del diritto penale. Idea contestata da parte di autorevoli autori: tribunali di merito molto spesso citano sé stessi, i tribunali di Cassazione. Il valore della Corte di Cassazione pur non creando un precedente hanno un valore molto forte. Giurisprudenza come fonte non di lex ma
sezione mediana troviamo gli interessi di natura sociale o culturale. E poi seguivano da ultimi i delitti contro la persona, il patrimonio, nei quali si realizza la tutela di interessi meno ancorati alla pervasiva invadenza dello Stato. In questa struttura discendente ritroviamo il primato della tutela dello Stato nell’ideologia di allora di uno Stato etico e totalitario. Questo modello è molto diffuso e vanta una profonda tradizione storica che possiamo far risalire al 1 760 testata anche nell’esperienza legislativa italiana. Il codice Zanardelli seguiva una progressione discendente sulla scia dei codici preunitari tuttavia, ai delitti politici seguivano subito i delitti contro la libertà. In questo modo andava a sottolineare come il senso primo dell’autorità politica si cogliesse nella salvaguardia dei diritti politici e delle libertà fondamentali. Il Codice Zanardelli era contrassegnato da questo binomio che comunque non metteva al primo posto il primato totalizzante dell’organismo statale. Si parla di binomio nel senso che nel codice Zanardelli l’interesse dello Stato è letto nell’ottica della persona, nel codice Rocco invece tale binomio non è presente, è maggiormente legato alla funzione dello Stato non nell’ambito della persona. I profili storici sono importanti da ricordare perché ci aiutano a comprendere l’interpretazione costituzionalmente orientata della parte speciale del Codice penale che si fece strada dopo la caduta del fascismo con l’entrata in vigore della Costituzione (ricordiamo Franco Bricola). Vi sono stati tantissimi progetti di riforma in riferimento alla parte generale ma non si è mai approdati ad una vera riforma sistematica del Codice penale così come non si è mai arrivati ad una organizzazione della parte speciale. Vi è anzi stata una tendenza alla decodificazione, una costellazione di leggi speciali che costituiscono l’80% del diritto vigente oggi. Sulla base della collocazione topografica di una determinata figura criminosa, può svilupparsi una interpretazione sistematica che va ad infrangersi sui limiti di applicazione della norma. Es. reato di invasione di terreni o edifici, inserito nei delitti contro il patrimonio, si ritiene la fattispecie non sia applicabile quando il fatto è commesso per scopi di protesta politica o civile o per rivendicazioni sindacali. Sulla base del principio cardine del Codice penale: il principio di offensività con riferimento al parametro del bene protetto della fattispecie incriminatrice, la collocazione non è solo di facciata ma rischia di creare delle tensioni interpretative. Avendo come bene protetto il patrimonio, non si ritiene applicabile alla protesta politica. Ma, la tecnica di organizzazione di parte speciale assume un significato ancora più pregnante nel senso che l’organizzazione delle fattispecie risulta di per sé espressiva di un contenuto che è destinato poi a ripercuotersi su specifici contenuti delle singole disposizioni, cioè è il modo legislativo di pensare la norma, ed è quindi la matrice, il muro portante per costruire la disciplina della materia. Tra questi muri portanti sono possibili variazioni ma non mai contro la loro tenuta e oltre gli spazi che quei muri vogliono preservare. Il codice riflette una situazione politico istituzionale non conciliabile con l’ordinamento costituzionale repubblicano. A partire dal 1945 ha subito una serie di modifiche, di integrazioni ma tutto questo non ha scalfito l’impressione di quella trama originaria, vi sono ancora previsioni fuori dal tempo di alcune fattispecie incriminatrici. Quindi è accaduto una sorta di logorio della parte speciale che nel corso degli anni si è accompagnata ad una evoluzione tumultuosa di esperienze culturali, economiche, sociali, a nuove esigenze di tutela. Spesso è cambiata la concezione del bene giuridico protetto, la concezione del patrimonio, della proprietà. La parte speciale rischia così di risultare ingabbiata tra una dimensione pubblicistica e nuovi bisogni di tutela. I reati contro la pubblica amministrazione caratterizzati dalla gravità della sanzione, riguardano la distruzione di cose o denaro perché a danno della pubblica amministrazione. È necessario fare riferimento anche a un nuovo modulo organizzatorio desunto dalla Costituzione repubblicana di cui vi è esigenza anche nell’interpretazione stessa delle fattispecie penali. Quale sarebbe il modello alternativo? Questo modello alternativo dovrebbe costituire una rilettura critica della parte speciale del Codice penale attualmente vigente. Una rilettura che non deve essere
vista come una scomposizione e ricomposizione della parte speciale e di un nuovo ipotetico assetto ma si tratta di ridefinire delle linee portanti di un nuovo modello per mettere in luce quali sono le criticità di quella legislazione che è stata superata e che dopo l’entrata in vigore della Costituzione deve essere riadattata sul piano ermeneutico. Ecco perché il punto di partenza è rappresentato dalla Costituzione che fissa i cardini della convivenza politica, sociale, economica: quindi è il baricentro del sistema penale. La prima riflessione suggerita dal testo della Costituzione è che il nostro ordinamento è ispirato dal Principio personalistico → la persona e i suoi valori sono il fine cui deve tendere l’organizzazione della società civile e le istituzioni politiche. E’ un ribaltamento di prospettiva rispetto quell’ideologia che ha caratterizzato la strutturazione della parte speciale negli anni ’30. La centralità del principio personalistico deve riflettersi anche sul modulo organizzativo della parte speciale. L’ interpretazione non comporta solo l’individuazione tipologica della fattispecie o la collocazione automatica dei dati che la compongono, ma richiede di dare concreto senso agli oggetti che essa descrive che concernono la condotta, l’evento, il soggetto materiale, il soggetto agente; anzi questa è l’operazione essenziale dell’attività ermeneutica il cui compimento è tutt’altro che scontato. In base all’una o l’altra impostazione interpretativa, viene riconfigurato l’ambito applicativo della fattispecie penale nonché la sua stessa offensività. Es.624 c.p il furto: è un tipico reato contro il patrimonio di aggressione unilaterale. Problema: qual è la dimensione concettuale del patrimonio? Dobbiamo intendere il patrimonio in senso economico o lo dobbiamo intendere in senso giuridico o dobbiamo attribuirgli un senso legato alla persona? Es. il furto di un ciondolo con valore economico pari a 50 cent, ma ha un grandissimo valore sentimentale, costituisce o no furto? Integra la fattispecie di reato o no? Ecco che le riflessioni cambiano proprio in relazione al concetto di patrimonio. L’interpretazione è il nucleo essenziale. E’ rimesso all’interprete nei limiti delle garanzie tipiche del diritto penale dar senso alle parole del legislatore, e queste possono avere un significato non univoco suscettibile di assumere toni diversi. Per orientarsi, la dottrina ha individuato dei criteri. Esempio emblematico è il possesso, compare nei reati contro il patrimonio in numerosi reati e trova nel diritto civile una specifica definizione che pur tuttavia per quanto precisa, non è semplicemente recepibile dall’interpretazione della norma penale. Quando nel furto si fa riferimento al possesso, con gli occhi del civilista va inteso come detenzione e non come possesso. Il nucleo centrale è individuato nell’interpretazione teleologica e corretta individuazione del bene giuridico. La metodologia che seguiremo nel corso sarà questa: cercheremo di capire di che reato stiamo parlando, il bene giuridico tutelato. L’interprete deve individuare lo scopo di tutela. Sappiamo che la principale funzione del diritto penale è quella di tutelare beni giuridici che altri rami dell’ordinamento non sono in grado di tutelare in modo efficace. Evitare che interpretazioni eccessivamente vincolate alla lettera della legge conducano a fatti formalmente lesivi della norma ma che sono inidonei allo scopo di tutela. Deve trattarsi di un’interpretazione teleologica. La dottrina si è spesso confrontata sull’ancoramento alla Costituzione nell’interpretazione. Certo che interpretare la norma penale alla luce del bene giuridico protetto in questi termini, può svolgere quella funzione di garanzia fondamentale con riferimento al valore del dato letterale nell’ambito del sistema in cui quella fattispecie è inserita. Concetto del simbolismo penale : “diritto penale simbolico” vi è un utilizzo del diritto penale come simbolo di utilizzare la spada ma non poterla utilizzare, cioè il tentativo di orientare i comportamenti umani senza in realtà riuscirci. Tema connesso al populismo penale.
Esempio: se guardiamo l’analisi del reato di omicidio secondo cui è punito chiunque cagiona la morte di un uomo, non può questa norma di per se stessa dar la ragione del fatto che la responsabilità implichi in tal caso il dolo. Ciò che discende dalla lettura congiunta dell’art. 575 C.p. con la disposizione dell’art. 42 C.p. oppure con l’art. 17 C.p. che prescrive la qualificazione delittuosa del fatto incrinante del rapporto alla fattispecie della pena combinata. Pertanto, le norme della parte generale consentono di comporre un sistema coerente ed unitario proprio perché norme di parte generale e proprio perché risultano prive di un contenuto materiale speciale. Le norme della parte speciale, che noi studieremo, proprio in quanto sostanziate da singoli accadimenti di vita, la cui dimensione normativa implica il completamento mediante disposizione di parte generale. Proprio per questo si sottraggono ad una teorizzazione compiuta di carattere generale. Questo è il punto per cui vi è una sorta di irriducibilità a sistema delle fattispecie di parte speciale. E’ possibile, però, guardarle sul piano FORMALE, DELLA STRUTTURA e sul piano della FUNZIONE.
- PIANO FORMALE : Le fattispecie di parte speciale si prospettano come proposizioni apparentemente descrittive che sottintendono un giudizio ipotetico (se taluno compie una determinata azione, è punito con..). Questo modo di presentarsi ha indotto a ritenere che il destinatario della prescrizione, cioè il cittadino, sia in realtà il giudice a cui spetta accertare se quel fatto ipotizzato è stato commesso dall’imputato e se sussistono tutti gli elementi per far luogo ad un giudizio di responsabilità → non vi è dubbio che le fattispecie incriminatrici si prospettino come parametri di valutazione giudiziale essendo evidente che su queste si basa quel processo di sussunzione del fatto storico. Allo stesso tempo è anche in dubbio che il senso prescrittivo delle disposizioni di parte speciale si orienta nei confronti del cittadino (il cittadino deve essere in grado di comprendere il precetto) e tutti quei soggetti tenuti all’osservanza della legge penale imponendo nei loro confronti dei divieti, dei comandi ma anche prescrizioni positive/negative. Da questo punto di vista si può ben dire che le fattispecie incriminatrici delineano la materiale del comando e del divieto.
- PIANO STRUTTURALE : Una distinzione che sicuramente risulta più immediata è quella relativa alla STRUTTURA delle fattispecie incriminatrici di parte speciale. In termini strutturali, possono essere distinte secondo diversi criteri, che riprenderemo. La funzione essenziale è quella di delineare la materia del comando o del divieto, e questi sono a loro volta costituiti da una CONDOTTA. La più significativa distinzione si basa su quest’ultimo argomento → si può avanzare una distinzione tra diverse condotte: ▪ Condotte attive ↔ condotte omissive ▪ Condotte causali ↔ condotte non causali Per quanto riguarda le condotte attive, queste possono essere ulteriormente ripartite in condotte in relazione personale / relazione spaziale, temporale / in relazione ad un oggetto. Personale: comprendono ad esempio condotte di tipo antagonistico basate sull’imposizione della propria volontà (condotte di aggressione, percosse, impedimento violenza privata, condotte di resistenza o di rifiuto, di sottrazione o di abbandono). Vi sono condotte di carattere partecipativo (istigazione o aiuto al suicidio, condotte di scambio). Se dovessimo classificare le fattispecie penali in base alla struttura, avremmo una molteplicità di classificazione.
- SUL PIANO FUNZIONALE : distinzioni molto rilevanti tali per cui le fattispecie possono assumere una funzione duplice. Essa può limitare la sfera del penalmente irrilevante da quella del penalmente rilevante determinando così una soglia tra la sfera dell’illecito penale e quella dell’illecito non penale. Esempio: Nel delitto di ingiuria vi è una soglia in cui si fa riferimento all’assoluta tutela dell’onore, del decoro della persona presente. Questo piano è molto importante perché questo aspetto funzionale può riguardare l’anticipazione della tutela (repressione della tutela dalla forma della lesione a quella del pericolo nelle sue varie accezioni) e la specializzazione della tutela (approntamento di una tutela differenziata per effetto di una settorializzazione del bene protetto: peculato caratterizzato dalla qualifica soggettiva del soggetto agente ↔ appropriazione indebita, reato contro il patrimonio e può essere commesso da chiunque. Il peculato viene sanzionato in modo più grave ed è un esempio di specializzazione della tutela aumentandola rispetto a quella prevista per l’appropriazione indebita).
(REATI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE)
L’imputato nel processo penale è un cittadino su cui deve pesare la presunzione di innocenza. E’ giusto che quel cittadino possa vedere la ragionevole durata del processo, la riforma della prescrizione deve essere vista sotto l’ottica sostanziale e non processuale. Prima di iniziare ad esaminare le singole fattispecie, è necessario fare alcune precisazioni di carattere introduttivo per capire cos’è la PA ai fini penalistici. Il libro II del Codice penale è dedicato ai delitti contro la pubblica amministrazione, in particolare il capo I disciplina i reati dei pubblici ufficiali contro la PA, mentre il capo II concerne i delitti dei privati contro la PA, infine il capo III prevede delle disposizioni comuni. E’ opportuno partire da questo capo III e quindi dagli artt. 357 c.p. al 360 c.p. proprio per comprendere alcune nozioni di carattere generale. Partiamo prima di tutto dal bene giuridico tutelato perché riguarda una concezione penalistica di PA e la corretta analisi delle fattispecie impone l’individuazione del bene giuridico tutelato. Il concetto di Pubblica Amministrazione deve essere inteso in senso penalistico e per il codice Rocco la PA comprende tutte le pubbliche funzioni imputabili allo Stato o ad altro ente pubblico, non quindi solo la funzione amministrativa. Se andiamo a leggere la relazione ministeriale al Codice penale che con le norme riflettenti i delitti contro la PA viene tutelata non solo l’attività amministrativa in senso stretto, tecnico ma anche quella legislativa e giudiziaria. Invero, la legge penale in questo titolo prevede e persegue fatti che impediscono o turbano il regolare svolgimento delle attività dello Stato e degli altri enti pubblici. Ecco perché dobbiamo guardare alla nozione penalistica di PA che non riguarda solo l’esercizio della funzione amministrativa ma anche l’esercizio della funzione legislativa e giudiziaria. Negli ultimi anni questa delimitazione penalistica di PA ha influito anche sull’evoluzione di un altro ordinamento. Viviamo in un sistema multilivello, l’altro ordinamento è quello europeo che ha competenze anche dirette nell’ordinamento penale (art 83 TFUE prevede che in determinati settori l’U.E possa tramite direttiva prevedere fattispecie incriminatrici). Questa delimitazione ha influito soprattutto attraverso la categoria di organismo pubblico : ente dotato di personalità giuridica che soddisfa delle esigenze di carattere generale sottoposto ad una qualificata attività di controllo e di finanziamento da parte dello Stato o altro ente. Questo è il primo concetto fondamentale, quello di PA alla luce della nozione penalistica in un sistema multilivello he ha determinato questo nuovo concetto di PA. E con riferimento al concetto di PA, veniamo alla
Abbiamo detto, ecco perché l'importanza della tesi funzionale oggettiva, che può essere qualificato ufficiale un soggetto che in realtà non ha necessariamente un legame formale con la pubblica amministrazione, ovvero si guarda alla funzione, possono essere soggetti privati che durante la loro vita professionale svolgono un altro tipo di attività. In alcuni casi in riferimento a funzioni specifiche assumono a loro volta la qualifica di pubblico ufficiale. Quindi ricoprono quella qualifica soggettiva per cui possono essere anche soggetti attivi di alcuni reati propri in particolari contro la pubblica amministrazione. Quando abbiamo visto un po' ai poteri abbiamo capito che non vi sono particolari problemi nell’individuare quei soggetti che esercitano ad esempio una pubblica funzione legislativa oppure una pubblica funzione giudiziale. La prima basti pensare al parlamentare, al consigliere regionale, al consigliere provinciale nelle province autonome di Trento e alzano o in altre province. La seconda è esercitata dalla magistratura, intesa come giudice quindi giudicante ma anche magistratura intesa come pubblico ministero quindi la magistratura requirente. Ma pubblica funzione giudiziaria che comunque riguarda anche tutte quelle funzioni amministrative che sono connesse alla pubblica funzione giudiziale, pensate a tutte le funzioni di cancelleria all’interno dei tribunali. Mentre la legge stessa dedica, l’abbiamo visto con la nozione di pubblico ufficiale, una attenzione particolare alla funzione amministrativa e cerca di delinearne le caratteristiche e i connotati, ecco perché questo è un parametro di delimitazione esterna della attività rilevante. A quali fini? Ai fini dello statuto penale della pubblica amministrazione quello cioè che consente di individuare le attività riconducibili nella sfera del pubblico e questo parametro di delimitazione esterna è quello della disciplina. Per sintetizzare: si deve considerare assoggettata allo statuto penale della pubblica amministrazione quella attività che è principalmente disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi. Il punto di riferimento da adottare per identificare le norme di diritto pubblico che sono rilevanti per qualificare la funzione amministrativa è rappresentato dalla Carta costituzionale che richiede ad esempio che l’attività della pubblica amministrazione si svolga in conformità a determinati principi e criteri. Sono in particolare e facilmente individuabili se noi prendiamo l’articolo 97 della Costituzione i criteri principi di imparzialità e buon andamento. L’interesse e l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione lo troviamo come connotazione peculiare anche di molti beni giuridici protetti, dalle fattispecie penali dei reati contro la pubblica amministrazione. Si deve quindi ritenere che una determinata attività possa essere ricondotta alle nozioni penalistiche non solo dell’art. 357 ma anche di quelle previste dall’art. 358 del c.p., si deve quindi ritenere che una determinata attività possa essere ricondotta a soluzioni penalistiche solo se sottoposta ad una disciplina che risponde in qualche modo all'espletamento nel rispetto al principio di imparzialità. Imparzialità intesa in che senso? Questa definizione che trattiamo a carattere generale la ritroviamo poi quando parliamo di imparzialità con riferimento ai singoli reati contro la pubblica amministrazione. Perché l’imparzialità potremo sintetizzarla, ma questa è quasi una definizione che deriva dalla logica: come il divieto di avanzare o costituire o porre in essere dei favoritismi, delle discriminazioni e soprattutto come obbligo di fornire delle prestazioni che sono socialmente rilevanti a chiunque ne abbia titolo e alle stesse identiche condizioni. Quindi imparzialità intesa in questi termini sul piano generale. Mentre quando facciamo riferimento al buon andamento vedremo poi che l'esame di alcune fattispecie incriminatrici, per esempio il rifiuto dell’omissione di dati d’ufficio art. 328 c.p. ci porta a ritenere che il buon andamento debba essere inteso da un lato come tempestività, come adeguatezza e come speditezza dell’azione amministrativa, però talvolta anche come doverosità o necessarietà dell’azione amministrativa che è volta al perseguimento di finalità che sono assegnate istituzionalmente alla amministrazione.
Quindi doverosità che si specifica anche nell’esigenza di regolarità e di continuità dell’azione amministrativa. Perché vi ho portato questo esempio dell’articolo 328 c.p.? Perché esprime ad esempio al primo comma, quando fa riferimento al rifiuto ai dati d’ufficio, questa doverosità di intervento della pubblica amministrazione. Pubblica amministrazione che deve intervenire, gli è imposto di intervenire tempestivamente in determinate materie specifiche per la realizzazione di atti qualificati senza che debba necessariamente attendere un input da parte di un soggetto esterno, da parte di colui che è legittimamente interessato. È un intervento autonomo che ad esempio per ragioni di salute, la pubblica amministrazione deve adottare. La mancata adozione indebita e tempestiva di determinati provvedimenti, ad esempio, rimaniamo all’interno della salute pubblica, comporta una situazione di responsabilità penale in capo al pubblico ufficiale, all’incaricato del servizio. Qui ecco perché è un esempio di un intervento che deve si essere imparziale ma soprattutto tempestivo, spedito, efficace, adeguato per la tutela di interessi rilevanti. Mentre quell’art. 328 prevede una seconda ipotesi di reato che analizzeremo a tempo debito che non riguarda il rifiuto ma l’omissione, qui viene sanzionato quel soggetto (pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio) che omette di adottare un atto, non espone le ragioni del ritardo ma qui è necessario una messa in mora da parte del cittadino. Cittadino che richiede un atto, inoltra una richiesta formale alla pubblica amministrazione e non riceve risposta dalla pubblica amministrazione, tanto che la pubblica amministrazione non fornisce le ragioni del ritardo o del motivo per cui non adotta un determinato atto. Quindi ecco che la nozione di attività di amministrazione pubblica cui il legislatore fa riferimento si contraddistingue per la sottoposizione ad una disciplina che comprimendo in parte quella che è la sfera di autonomia del soggetto agente, impone cosa? Impone doverosità, continuità, regolarità dell’azione e quando si tratta di una attività volta alla prestazione di determinati servizi alcuni addirittura penetranti i limiti alla libertà di fornirli oppure di farlo a determinate condizioni di volta in volta ritenute più idonee e corrispondenti all’interesse della pubblica amministrazione. L’applicazione concreta delle norme che stiamo esaminando non è chiaramente non assoggettabile a contraddizioni: sul piano applicativo se guardiamo l’esperienza vi sono state, e lo porterò come esempio di modus precedenti nell’affrontare alcune questioni talvolta che sono individuate delle difficoltà ad esempio nel ricercare la disciplina quindi diverse attività sono sottoposte ad oscillazioni, addirittura sulla individuazione di quei soggetti che possono considerarsi sottoposti allo statuto penale della pubblica amministrazione. Per ora rimaniamo in termini i generali e astratti e poi vedremo un caso specifico recente che è tornato di attualità pur di fronte ad oscillazioni giurisprudenziali con riguardo ad alcune modifiche della disciplina extra penale che incidono sulla qualificazione soggettiva. Quindi problemi interpretativi si sono registrati anche per esempio con riguardo alla figura del cosiddetto funzionario di fatto che è simile all’amministratore di fatto, ciò colui che di fatto svolge una pubblica funzione pur non avendo però quei requisiti formali per esercitare quella funzione ma con la tolleranza della pubblica amministrazione. Ecco qui appunto l’adesione a quella teoria funzionale/oggettiva: si tende a riconoscere la qualifica pubblicistica anche in capo a funzionari cosiddetti di fatto, con l’unico limite individuato in quella che è l’usurpazione di potere, che vedremo meglio nell’analisi di singole fattispecie nella parte speciale. Se vogliamo fare degli esempi con riferimento alla funzione di fatto noi abbiamo una giurisprudenza, per citare una giurisprudenza non recentissima ma è un esempio emblematico, della Cassazione penale del 2010, la numero 38125, la quale ritiene che la funzione di fatto possa addirittura considerarsi come pubblico ufficiale, la Corte di Cassazione ha qualificato in rapporto alla pubblica
è l’attività e questo a seguito all’adesione alla tesi funzionale-oggettiva, è chiaramente riferito all’attività che il soggetto agente esercita in concreto quindi senza che rilevi quello che abbiamo già visto al pubblico ufficiale certo che rilevi un rapporto organico, un rapporto di impiego o un rapporto di servizio intercorrente tra soggetto e pubblica amministrazione. Quanto al secondo comma dell’articolo 358 , è bene ricordare che il pubblico servizio è disciplinato nelle stesse forme della pubblica funzione, ciò significa che non è sufficiente l’esistenza di un atto autoritario, pensiamo ad una concessione amministrativa che poi si rientri nella previsione del 358 ma è necessario che l’attività svolta sia regolata da norme di diritto pubblico cioè essere titolari di una concessione, non comporta in sostanza automaticamente l’inclusione di quel soggetto tra coloro che sono incaricati di un pubblico servizio. In tempi recenti, 5 anni fa, la stessa giurisprudenza di Cassazione aveva escluso che potesse escludersi la qualità di incaricato di pubblico servizio al dipendente delle poste italiane, che svolge attività di tipo bancario perché l’attività di raccolta di risparmio avrebbe, secondo la giurisprudenza, una natura privatistica e sarebbe regolata esclusivamente da norme di tipo privato, quindi non subentra alcun rilievo il fatto che le poste italiane siano una società per azioni e vi sia una qualità pubblica dell’azionista di riferimento della società. Anzi al contrario, si è riconosciuta invece la qualità di incaricato di pubblico servizio ad esempio a funzionari di società private che operano in particolari settori speciali, perché l’attività di questo settore speciale potrebbe rivestire un rilievo di carattere pubblicistico. Quindi ad esempio si è fatto riferimento al riconoscere la qualità di incaricato di pubblico servizio all’amministratore, al legale rappresentante di una società privata che però era incaricata della gestione di servizio di riscossione dei tributi di un comune in considerazione di un rilievo peculiare cioè della connotazione prettamente pubblicistica di quel determinato servizio. Mentre ad esempio pensiamo al banco posta ecco che gli addetti del servizio compete la qualifica di incaricato di pubblico servizio con applicazione dello statuto della pubblica amministrazione solo con riguardo però ad un tipo di attività cioè la raccolta del risparmio spostato. Solo l’individuazione della qualifica soggettiva non è così agevole sul piano applicativo andare ad individuare il pubblico ufficiale o l’incaricato, che sono principalmente i soggetti attivi dei reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione. Per ragioni di completezza veniamo all’ulteriore qualifica soggettiva che rileva sempre sul piano di questo profilo introduttivo, l’articolo 359 Persone esercenti un servizio di pubblica necessità. Questa disposizione non ha subito modifiche a differenza delle precedenti e le persone a cui fa riferimento sono principalmente 2 categorie : privati che esercitano determinate professione “Agli effetti della legge penale, sono persone che esercitano un servizio di pubblica necessità:1) i privati che esercitano professioni forensi o sanitarie , o altre professioni il cui esercizio sia per legge vietato senza una speciale abilitazione dello Stato, quando dell’opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi ” e rientrano certamene nella categoria prevista nel numero 1 le varie professioni come quella del medico, farmacista, architetto, avvocato, notaio. La stessa elencazione che fa riferimento a professioni forense e sanitarie non è tassativa, avendo poi la norma a riguardo ad altre professioni cui il servizio sia per legge sia vietato senza una speciale abilitazione, il veterinario, il farmacista ecc. Occorre comunque avanzare alcune precisazioni in particolare che anche i privati che esercitano le professioni descritte possono in determinati casi possono trasformarsi in pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio se ne ricorrono i presupposti. L’esempio tipico è quello banalmente dell’avvocato che nell’atto di autenticare la firma della procura ad litem , in questo atto il difensore esercita una potestà certificata che è tipica di quella funzione pubblica vista. In questo determinato caso ecco che l’avvocato si trasforma da persona esercente un servizio pubblico a pubblico ufficiale incaricato di un pubblico servizio. Altre ipotesi molto frequenti sono quelle del medico di famiglia e
dal rapporto che ha con il servizio sanitario nazionale oppure l’ostetrica, in alcuni casi ricoprono la qualifica di pubblico ufficiale incaricato di pubblico servizio. La seconda categoria prevista dall’articolo 359 è costituita dai privati che non svolgendo una pubblica funzione e non svolendo neppure un pubblico servizio adempiono però ad un servizio che è dichiarato di pubblica necessità mediante un atto della pubblica amministrazione. Quali categorie? Vi possono rientrare per esempio l’attività di assicurazione, quella che riguarda la responsabilità civile derivante dalla circolazione di autoveicoli, in taluni casi è pur vero che sussistono alcune difficoltà per distinguere o per differenziare il pubblico servizio dal servizio di pubblica necessita. Perché è necessario distinguerli? Perché in molte fattispecie incriminatrici i soggetti attivi sono il pubblico ufficiale e l’incaricato, talvolta solo il pubblico ufficiale e quella fattispecie è stata poi estesa agli incaricati di pubblico servizio. È importante distinguere il pubblico servizio dal servizio pubblico dal servizio pubblico necessario. Non è spesso agevole. Per superare questo problema si è dirittura sostenuto che il requisito dell’abilitazione servirebbe a distinguere il servizio di pubblica necessità dal pubblico servizio, chiarendo che il primo abbia il possesso di una mera autorizzazione. Rimangono al di là di questo aspetto, delle difficolta nel trovare una linea di demarcazione netta ed immediata. Soggetti pubblici nazionali in concorrenza con quella visione del codice Rocco , è accaduto che nel corso degli anni l’adesione dell’Italia all’Unione Europea , la nascita della comunità europea ecc, e quindi la vita in un sistema multilivello strutturato in diversi istituzioni e amministrazioni che hanno rilevanza pubblica, ha comportato necessariamente l’ampliarsi delle funzioni non solo amministrative ,ma anche legislative se non giudiziali che sono attribuite ad organi sovranazionali, soprattutto all’unione europea. È emersa la necessità di estendere l’area rilevante anche a soggetti a pubblici agenti, pubblici funzionari che non sono italiani. Questo aspetto più l’obbligatorietà di adempiere ad una serie convenzione internazionali ha portato il legislatore penale ad introdurre nel 2021 tramite la riforma Severino l’articolo 322 bis. Articolo che estende sostanzialmente le qualifiche soggettive. Una norma importante. A noi interessa questa estensione del comma 1 in cui si prevede che lei fattispecie come peculato, concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri delle Corti internazionali o degli organi delle Comunità europee o di assemblee parlamentari internazionali o di organizzazioni internazionali e di funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri. Comma 2 estende la punibilità di alcuni reati come l’appropriazione indebita, corruzione per l’esercizio della funzione o anche per atti giudiziari, a persone che esercitano attività o funzioni corrispondenti a quelle dei pubblici ufficiali o incaricati di pubblici servizi nell’ambito degli stati esteri, o organizzazioni pubbliche internazionali e così via. Quindi proprio il sistema in cui noi viviamo ha necessitato obbligatoriamente un ampliarsi delle funzioni che abbiamo visto, legislativa, amministrativa e giudiziale con un conseguente ampliamento anche dell’area rilevante con riferimento a pubblici agenti, pubblici funzionari non italiani. Ulteriore specificazione per le qualifiche soggettive di cui si è parlato, devono chiaramente riflettersi sull’elemento del reato, essendo reati propri, quindi è necessario che la qualifica soggettiva si rifletta nel momento conoscitivo del dolo. Mancando la consapevolezza della qualifica soggettiva va applicata l’agente, la fattispecie comune se esiste, ove presente, in caso contrario è chiaro che quel soggetto agente è esente da pena. È un aspetto da tenere presente quando vanno ad analizzassi le fattispecie incriminatrici che hanno rilevanza sul piano generale , esempio : mutamento del titolo di reato proprio per riferimento della qualifica soggettiva del soggetto agente, quando parliamo di concorso di persona del reato che comporta appunto questo aspetto cioè questo fatto che crea frizioni con un principio fondamentale
È una pena molto severa, è uno dei rati più gravi contro la pubblica amministrazione. Dobbiamo individuare i problemi che riguardano il soggetto attivo, come individuarlo: il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio. In determinati casi in cui si tratta di soggetti privati che magari non hanno un rapporto formale con la pubblica amministrazione. Un caso recente è (tralasciando il caso n. 1 che affronteremo nelle prossime lezioni) il caso numero 2 che ha portato delle difficoltà interpretative. (Questo potrebbe essere un esempio di approfondimento da cui partire per approfondire le nozioni di pubblico ufficiale o incaricato). È il caso di un gestore di una struttura alberghiera che si fa dare dai clienti il corrispettivo della imposta di soggiorno di cui non rilascia ricevuta e a seguito del controllo della guardia di finanza viene verificato che il gestore anziché vernare la somma al comune, la tratteneva per sé e durante gli anni questo ammontare ha raggiunto delle cifre consistenti. Se noi prendiamo la giurisprudenza antecedente alle modifiche che vi sono state nel 2020 non con riferimento alla disciplina penale ma a quella extra penale, ecco che il caso numero 2, veniva risolto in senso affermativo. Cioè la giurisprudenza, con un esempio ripreso dalla Cassazione penale del 2018, affermava che la qualifica soggettiva del gestore di una struttura alberghiera e la riscossione delle imposte comunali, è quella di incaricato di pubblico servizio. E da ciò ne discende che questo soggetto risponderebbe di peculato, per le somme che sono state corrisposte, che ha trattenuto e non ha versato all’ente territoriale ed in effetti l’art 314 c.p. punisce quel soggetto che ha quella determinata qualifica soggettiva “che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria”. La riscossione della tassa di soggiorno e il non versamento di quella tassa al comune espone il proprietario dell’albergo o chi esercita le funzioni di portiere/cassiere della struttura alberghiera, lo può esporre al rischio di essere indagato e poi imputato di peculato. Cosa è accaduto nel frattempo? Accade quanto segue: in un decreto-rilancio del 2020 che è stato adottato a seguito della emergenza sanitaria, si è riproposto l’interrogativo con riferimento ad una disciplina speciale extra penale riferita alle strutture turistiche e alberghiere se in particolare la tassa riscossa a titolo di soggiorno da parte dell’albergatore possa configurare astrattamente il reato di peculato. Caso 1 In questo documento (vedi Caso 1- Peculato e omesso versamento della tassa di soggiorno) ho ripreso un contenuto scientifico di un penalista, Gatta, che ha affrontato proprio la questione legata alla recente modifica extra penale. (Si può leggere e approfondire questo contenuto scientifico e verificare qual è l’impatto della qualifica soggettiva). Riguardava il proprietario di un albergo romano al quale veniva contestato il mancato versamento delle tasse di soggiorno per un ammontare di circa 2 milioni di euro. Qui è ripreso l’orientamento della Cassazione visto prima, perché all’interrogativo se il proprietario di un albergo fosse da considerare incaricato di pubblico servizio con riferimento a quella attività di riscossione della tassa comunale, e non dell’intera attività, la risposta della giurisprudenza è affermativa. Si, è un incaricato di pubblico servizio. La cassazione afferma che “l’agente contabile… che svolge un’attività ausiliaria nei confronti dell’ente impostore (leggesi comune di Roma) ed oggettivamente strumentale all’esecuzione dell’obbligazione tributaria intercorrere esclusivamente tra il comune ed il soggetto che alloggia nella struttura ricettiva” è da considerarsi incaricato di pubblico servizio. Qui la disciplina extra penale di riferimento è proprio la disciplina di carattere tributario. Si riprende anche il punto numero 2, errore sulla qualità di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio
che derivi da ignoranza o da falsa interpretazione di norme extra penali che vanno a determinare poi la natura pubblica della funzione. Prima di questo decreto di lancio 34/2020, la Cassazione aveva precisato alcuni aspetti: 1 - che il denaro entra nella disponibilità della pubblica amministrazione nel momento stesso dell’incasso dell’imposta, molto rilevante sul piano interpretativo proprio ai fini dell’applicabilità “avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui”. Qui la Cassazione aveva opportunamente precisato che
- “il denaro entra nella disponibilità della pubblica amministrazione nel momento stesso all’incasso dell’imposta di soggiorno”
- e secondo aspetto è che “l’albergatore non è un sostituto d’imposta, ma è un agente contabile, perché il comune si rapporta con il gestore non come soggetto attivo del rapporto tributario”. Questo aspetto legato al sostituto d’imposta è rilevane, perché il sostituto d’imposta è colui che sostituisce, es: datore di lavoro e lavoratore. Non è che l’albergatore sia un sostituto nei confronti dell’ospite che viene ad alloggiare per motivi turistici ma è proprio il destinatario giuridico delle somme incassate. Questo aspetto viene sottolineato dalla Cassazione. L’albergatore viene inteso come “un agente contabile che svolge una attività ausiliaria nei confronti dell’ente impositore”. Si pone proprio questo rapporto fra la disciplina penalistica del peculato, la qualifica soggettiva che il soggetto agente deve ricoprire e il rapporto tra questa disciplina giuridica e quella extra penale che riguarda il regime di tassazione. Il decreto-rilancio ha proprio inciso su questo aspetto cioè sulla disciplina extra penale delle imposte di soggiorno, disciplina di carattere tributario ed amministrativo che è dettata da fonti di rango diverso sia legislative che regolamentali. Quindi si pone il problema di come questa legislazione operi con riferimento alla fattispecie, un provvedimento, dice il professor Gatta, “sospettato da costituire una legge ad personam”. La prima questione che bisogna porci riguarda il rapporto tra disciplina penale ed extra penale. La seconda questione: come opera questa modifica della disciplina extra penale con i fatti che riguardano l’omesso versamento dell’imposta ma che sono stati commessi anche antecedentemente a questa modifica. La fattispecie del peculato non è stata modificata, il decreto ha mutato una disciplina extra penale, ovvero i rapporti tra l’albergatore e l’ente territoriale. Secondo questa modifica “Questi, infatti, è stato individuato come responsabile del pagamento dell’imposta di soggiorno… con diritto di rivalsa sui soggetti passivi. Cioè è diventato soggetto attivo di un obbligo tributario… non riscuote più per conto del comune denaro… che poi è obbligato a versare ma deve pagare al comune… quale obbligato in solido l’importo dell’imposta di soggiorno… il denaro che deve versare non è dell’ente pubblico ma proviene dall’ospite o nel caso in cui questi non l’abbia corrisposti dal proprio patrimonio potendo essere costretto ad anticiparlo per il soggetto passivo”. Quindi mutano i rapporti fra soggetto albergatore e amministrazione pubblica. E la stessa disciplina extra-penale è andata a configurare una disciplina un illecito tributario che è di natura tributaria “in conseguenza del mutato assetto della disciplina, il decreto- rilancio ha poi configurato come illecito tributario, di natura amministrativa, l’omesso, ritardato o parziale versamento dell’imposta di soggiorno”.
penale. Perché se seguiamo la tesi (la trovate sui materiali caricati) viene smentita una interpretazione giurisprudenziale costante nel corso degli anni che riconosceva al gestore della struttura alberghiera la qualifica di incaricato di pubblico servizio. Quindi se il soggetto non è più visto come un incaricato di un pubblico servizio può sempre essere imputato ex art. 314? E per il terzo punto che riguarda l’estensione temporale della qualifica soggettiva? Se non è più da considerare pubblico ufficiale è chiaro che dall’entrata in vigore del decreto non può rispondere per quel reato, di peculato, al massimo per altri rati es: appropriazione indebita o illecito amministrativo previsto dalla disciplina tributaria. Ma per i fatti realizzati prima cosa accade? Si applica comunque la disciplina penale? Si applica la disciplina dell’art. 646? Del peculato ne parleremo in maniera più approfondita la prossima volta. Per anticipare: vedremo altri 2 casi: caso 3 : peculato d’uso di un dipendente dio una azienda sanitaria che è anche sindaco di un comune che si f accompagnare al termine del servizio tra il posto di lavoro nella zona sanitaria al municipio dall’autista dell’azienda sanitaria, con però incombenze di carattere pubblico ed in particolare di pubblico ufficiale in quanto primo cittadino. Uso dell’auto dell’azienda che è stata valutato come consuetudinario tanto che l’autista lo attende regolarmente alla fine dell’orario (caso 3). Caso 4: iRiguarda i dirigenti di vertice di un ente pubblico economico che durante le festività natalizie per consuetudine utilizzano delle somme di denaro per pagare il pranzo ai dipendenti di quell’ente rispettando una usanza consolidata da molto tempo anche dai precedenti dirigenti. Il problema che si pone in questi casi è la configurabilità o meno del peculato d’uso o del peculato anche con riferimento al caso 4. Bisogna tenere presente il percorso per i vari reati: Metodologia
- Tipo di reato (es: reato proprio o comune, di pericolo o di evento ecc..)
- Bene giuridico
- Soggetti attivi e passivi
- Struttura della condotta
- Evento/i (?)
- Oggetto materiale del reato
- Elemento soggettivo
- Rapporti con altri reati? (Es: rapporto fra peculato e l’appropriazione indebita, peculato ed eventualmente l’abuso d’ufficio..) Questa è la struttura che seguiamo.
Affrontiamo la fattispecie di peculato prevista dall’art 314 c.p. Abbiamo già anticipato che si tratta di uno dei reati più gravi dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione. Art 314 c.p : Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio(1), che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità(2)^ di denaro o di altra cosa mobile altrui(3), se ne appropria(4), è punito con la reclusione da quattro(5)^ a dieci anni e sei mesi(6). Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l'uso momentaneo, è stata immediatamente restituita. La disposizione contiene 2 ipotesi: il peculato ordinario al primo comma e il peculato d’uso che è l’ipotesi descritta dal secondo comma. Procederemo seguendo la metodologia già vista: iniziamo con l’ipotesi di cui al comma 1, la pena è molto grave, alcuni tratti caratteristici: la cosa o il denaro devono essere a disposizione del pubblico ufficiale o incaricato del pubblico servizio per ragione del suo ufficio o servizio, poi requisito dell’altruità del denaro e della cosa mobile e poi il concetto di appropriazione. Innanzitutto, è un reato proprio ma vediamo il bene giuridico protetto. Secondo la dottrina prevalente questo reato esprime un esempio tipico di reato plurioffensivo perché lede non solo il regolare funzionamento e il prestigio della pubblica amministrazione ma anche degli interessi di natura patrimoniale riferiti alla P.A e dopo la riforma del 1990 anche interessi che afferiscono a soggetti privati. L’eventuale assenza di un pregiudizio patrimoniale che dovrebbe conseguire all’appropriazione escluderebbe la sussistenza del reato, non essendo sufficiente in questa dimensione plurioffensiva che sia leso l’interesse al buon andamento della P.A. La questione della natura plurioffensiva del reato di peculato è stata oggetto di un dibattito nell’applicazione giurisprudenziale, perché si confrontano 2 orientamenti: un primo orientamento che non ritiene che il reato vada ad esprimere una dimensione plurioffensiva sostenendo che l’oggetto giuridico del peculato si identifica con la tutela del patrimonio della P.A, questa tesi è emersa in tempi recenti. In senso opposto vi è una parte della giurisprudenza che ravvisa nel diritto di cui stiamo parlando la sua configurazione quando la condotta appropriativa del soggetto agente pur non arrecando danno patrimoniale alla P.A sia lesiva comunque dell’interesse alla legalità e all’imparzialità e al buon andamento dell’amministrazione, quindi abbiamo un’impostazione che nega la natura plurioffensiva della fattispecie incriminatrice. Nel senso della plurioffensività invece vi è un altro orientamento giurisprudenziale che osserva che il delitto di peculato si configura quando l’appropriazione abusiva ha leso la funzionalità della P.A ma ha causato anche un danno patrimoniale apprezzabile. In sintesi, vi è un orientamento che identifichiamo nella tesi A che afferma la natura monoffensiva della fattispecie incriminatrice , all’interno di questo orientamento vi sono state sentenze anche di legittimità che hanno affermato che l’oggetto giuridico del delitto di peculato si identifica con la tutela del patrimonio dell’amministrazione. Vi è anche altra giurisprudenza di legittimità che fa riferimento quale interesse leso all’interesse alla legalità, al buon andamento e imparzialità della P.A.
