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REATI FALLIMENTARI
CENNI INTRODUTTIVI
Il sistema delle procedure concorsuali: Con il termine “Legge fallimentare” si fa riferimento al R.D. 267/1942 “Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa”, come successivamente modificato. Anche se la Legge fallimentare è stata oggetto di numerosi progetti di RIFORMA, per più di sessant'anni la struttura e i contenuti sono rimasti pressoché inalterati. Tanto nella PARTE civilistica, quanto in quella penalistica.
Con riferimento alla PARTE civilistica si può parlare di RIFORMA della Legge fallimentare soltanto dalla metà degli anni 2000.
a. Nuove norme sulla revocatoria e sul concordato preventivo (D.L. 35/2005, convertito in L. 80/2005); b. Revisione delle procedure concorsuali (D.LGS. 5/2006): vengono riconosciute come procedure il fallimento, il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione, la liquidazione coatta amministrativa; all’ART. 147 viene abrogato il TITOLO IV della LF del 1942 dedicato all’amministrazione controllata. c. D.LGS. 169/2007 “Disposizioni integrative e correttive del D.LGS. 5/2006, recante la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali, nonché del R.D. 267/1942”.
DIRETTRICI della riforma:
I. Superamento della contrapposizione tra tutela dei creditori e salvaguardia delle imprese produttive. II. Nuova considerazione dell’imprenditore societario rispetto alla pregressa costruzione del complesso Legislativo essenzialmente sulla figura dell’imprenditore individuale. III. Attenzione ai modelli stranieri. IV. Individuazione di strumenti preventivi, ma non invasivi sull’autonomia dell’imprenditore, volti a consentire rapidi interventi sulla crisi. V. Norme premiali per l’imprenditore che ricercasse l’accordo con i creditori; sanzioni in caso di colpevole ritardo nell’affrontare la crisi. VI. Costruzione di una procedura liquidatoria, caratterizzata dalla ricerca delle migliori opportunità di proficua liquidazione del patrimonio del debitore e di collocazione degli organismi produttivi ancora in grado di rimanere sul mercato. VII. Contenimento normativo delle procedure amministrative, con l’amministrazione straordinaria destinata alla soluzione dei soli dissesti di rilevanza nazionale.
In parziale discontinuità rispetto alla L. del 1942, caratterizzata da un sistema a connotati liquidatori, con queste RIFORME si tenta di approntare un’alternativa alla cessazione dell’impresa in crisi, grazie ad interventi in grado di favorire il processo di riconversione dell’impresa mediante la sua ristrutturazione.
d. D.L. 83/2012 “Misure urgenti per la crescita del Paese”: modifica in senso estensivo delle procedure para- concorsuali per la soluzione delle crisi di impresa; individuazione di misure espressamente volte a favorire l’accesso allo strumento del concordato preventivo nell’ottica della garanzia della continuità. e. L. 221/2012 “Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese”, L. 98/2013 “Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia”: altre modifiche alle norme relative al concordato preventivo ed agli accordi di ristrutturazione. f. L. 9/2014, L. 132/2015, L. 119/2016: modifiche rispetto alle norme in materia di concordato e di programmi di liquidazione. g. D.LGS. 180/2015, di recepimento della Direttiva 2014/59/UE che istituisce un quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento.
Costituisce parte integrante del vigente SISTEMA delle PROCEDURE CONCORSUALI anche l'AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA (D.LGS. 270/1999): l’accesso alla procedura non deriva più automaticamente dalle dimensioni del dissesto, ma è riservato all’impresa la cui insolvenza abbia caratteristiche idonee a comportare l’esistenza di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico dell’attività aziendale.
Con la L. 3/2012 “Composizione delle crisi da sovraindebitamento e di liquidazione del patrimonio”, modificata dalla L. 221/2012, si è disciplinato un innovativo STRUMENTO volto alla risoluzione delle SITUAZIONI DI CRISI di quei SOGGETTI cui non siano applicabili le Disposizioni in materia di procedure concorsuali: imprenditori non assoggettabili a dette procedure e debitori civili in genere.
L.D. 155/2017 “Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza”:
- ART. 2 “Principi generali”:
a. Sostituire il termine fallimento e i suoi derivati con l’espressione “liquidazione giudiziale”. b. Eliminare l’ipotesi della dichiarazione di fallimento d’ufficio. c. Introdurre una definizione dello stato di crisi, intesa come probabilità di futura insolvenza. d. Adottare un unico modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza del debitore, in conformità all’ART. 15 LF e con caratteristiche di particolare celerità, prevedendo la legittimazione ad agire dei soggetti con funzioni di controllo e di vigilanza sull’impresa, ammettendo l’iniziativa del PM in ogni caso egli abbia notizia dell’esistenza di uno stato d’insolvenza, specificando la disciplina delle misure cautelari, con attribuzione della relativa competenza anche alla Corte di appello; armonizzare il regime delle impugnazioni, con particolare riguardo all’efficacia delle pronunce rese avverso i provvedimenti di apertura della procedura di liquidazione giudiziale ovvero di omologazione del concordato. e. Assoggettare al procedimento di accertamento dello stato di crisi o di insolvenza ogni categoria di debitore che sia persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un’attività commerciale, agricola o artigianale, con esclusione dei soli enti pubblici, disciplinando distintamente i diversi esiti possibili tenendo conto delle relative peculiarità soggettive e oggettive (in particolare assimilando il trattamento dell’imprenditore che dimostri di rivestire un profilo dimensionale inferiore a parametri predeterminati, ex ART. 1 LF, a quello riservato ai debitori civili, professionali e consumatori ex ART. 9 L.D. 155/2017). f. Dare priorità di trattazione alle proposte che comportino il superamento della crisi assicurando la continuità aziendale, purché funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori e purché la valutazione di convenienza sia illustrata nel piano, riservando la liquidazione giudiziale ai casi nei quali non sia proposta un’idonea soluzione alternativa. g. Ridurre durata e costi delle procedure concorsuali, al fine di evitare che il pagamento dei crediti prededucibili assorba in misura rilevante l’attivo delle procedure. h. Riformulare le disposizioni che hanno originato contrasti interpretativi. i. Assicurare la specializzazione dei giudici addetti alla materia concorsuale.
- CAPO II “Principi e criteri direttivi per la riforma della disciplina delle procedure di crisi e dell’insolvenza”:
a. Rilevanza dei gruppi di imprese. b. Procedure di allerta e di composizione assistita della crisi. c. Accordi di ristrutturazione dei debiti e piani di risanamento. d. Procedura di concordato preventivo. e. Procedura di liquidazione giudiziale. f. Esdebitazione. g. Sovraindebitamento. h. Privilegi. i. Garanzie non possessorie. j. Garanzie in favore degli acquirenti di immobili da costruire. k. Rapporti tra liquidazione giudiziale e misure penali. l. Modifiche al CC. m. Liquidazione coatta amministrativa.
Le disposizioni penali: Il complesso delle NORME PENALI è contenuto nel TITOLO VI della LF. Questo Titolo è diviso in 4 CAPI:
L’ART. 240 “Costituzione di parte civile” è stato sostituito dal D.LGS. 180/2015.
La L. 3/2012 pone a presidio dello STRUMENTO per la COMPOSIZIONE DELLE CRISI dei privati e delle piccole imprese in stato di sovra indebitamento, specifiche IPOTESI DI REATO del debitore e dei componenti dell’organismo di composizione della crisi.
Il TITOLO VI LF attribuisce una posizione centrale al DELITTO DI BANCAROTTA (semplice e fraudolenta, propria ed impropria) ne deriva che tutti gli ALTRI REATI hanno un carattere ausiliario (es. reati del curatore, ricettazione fallimentare, mercato di voto…).
Le DISPOSIZIONI PENALI della Legge del 1942 sono carenti dal punto di vista TECNICO: inesattezze sistematiche e terminologiche, difetti di coordinamento, abuso del sistema casistico e dei rinvii a catena.
- Il SISTEMA CASISTICO si scontra con l’impossibilità di prevedere e ricondurre a SINGOLI CASI tutte le possibili SITUAZIONI che la REALTÀ pone innanzi all’interprete e che soltanto con FORMULE a CONTENUTO GENERICO e ASTRATTO possono essere comprese nella PREVISIONE NORMATIVA CONSEGUENZE sperequazioni nel giudizio e difficoltà di sussumere il fatto concreto sotto una precisa fattispecie normativa.
- Il RINVIO è usato per ESTENDERE NORME INCRIMINATRICI dettate per un soggetto determinato ad altri soggetti. CONSEGUENZE: gravi difetti di coordinamento e di interpretazione.
Né la L.D. 80/2005, né il D.LGS. 169/2007 hanno introdotto dirette modifiche alle disposizioni penali della LF del 1942, con le VARIAZIONI che sono state determinate solo a seguito di abrogazioni e revisioni CIVILISTICO- FALLIMENTARI sulle FATTISPECIE PENALI originarie. INVERSIONE CRONOLOGICA: precedenza accordata alla riforma del diritto civile rispetto alla riforma del diritto penale CONSEGUENZA: minore effettività e chiarezza della materia, minore sincronia tra settore civile e settore penale.
Tra le ragioni che hanno spinto alla RIFORMA CIVILISTICA vi è l’obsolescenza della NORMATIVA del 1942, oltre che una NUOVA VISIONE socio-economica dell’insolvenza imprenditoriale con il superamento della visione tradizionale secondo cui le procedure concorsuali avevano un compito meramente liquidatorio e sanzionatorio dell’impresa insolvente.
Così, la RIFORMA delle PROCEDURE CONCORSUALI è venuta a rappresentare, per il DIRITTO PENALE del FALLIMENTO, una grande occasione mancata.
LA BANCAROTTA IN GENERALE
L'origine storica del delitto: In Italia, il DELITTO DI BANCAROTTA è stato riconosciuto per la prima volta nel Medio Evo; nel rifiorire delle attività commerciali, l’intensa circolazione dei beni fece sentire la necessità di una più rigorosa TUTELA dei DIRITTI DI CREDITO e il bisogno di assicurare con la PENA la regolare formazione del CONTRATTO contro la frode del contraente e garantirne l’esecuzione.
Il DELITTO DI BANCAROTTA è la specificazione del concetto romanistico di FURTO, il quale comprendeva anche l’indebita appropriazione di cose possedute si considerarono come appartenenti ad altri, cose che erano già passate in proprietà dell’acquirente, come le merci comprate in prossimità del fallimento
A partire dal XVI secolo il DELITTO DI BANCAROTTA si distaccò dalla matrice originaria assumendo piena AUTONOMIA, per essere concepita come conseguenza del FALLIMENTO del commerciante, poiché solo tale fatto consentiva di considerare quali economicamente altrui le cose di cui egli aveva disposto. Negli statuti medievali, i FALLITI erano detti bancae ruptores, e a tutti era automaticamente attribuita la qualifica di FRODATORI al FALLIMENTO si accompagnava una PRESUNZIONE DI FRODE che era pressoché ASSOLUTA, soprattutto nei confronti dei commercianti in fuga o che avevano tenuto irregolarmente i libri di commercio.
Soltanto agli scritti di Benvenuto Stracca si deve una distinzione tra le varie CATEGORIE di FALLITI e la discriminazione tra FALLITI colpevoli e FALLITI incolpevoli. Egli chiarì che la PRESUNZIONE DELLA FRODE non poteva essere assoluta ma doveva desumersi dai comportamenti del commerciante (MODELLO CASISTICO): la mancanza o la distruzione della contabilità, sottrazione e dissimulazione delle mercanzie, compimento di atti di disposizione in periodo sospetto...
In seguito, nelle Leggi, il CARATTERE DI PRESUNZIONE di questi FATTI si attenuò e le FRODI nelle SCRITTURE CONTABILI finirono con l’essere considerate come una forma particolare del reato, accanto alla distrazione e all’occultamento dei beni posseduti. Dopo la netta separazione della BANCAROTTA dallo schema del furto e dell’appropriazione indebita, il Legislatore arrivò a configurare una DISTINZIONE interna alla stessa BANCAROTTA (bancarotta FRAUDOLENTA e bancarotta SEMPLICE), attraverso l’incriminazione di ATTI DI DISPOSIZIONE dei propri BENI non diretti intenzionalmente al pregiudizio dei creditori; la BANCAROTTA SEMPLICE, inizialmente, comprendeva i casi dei debitori che dilapidassero le loro sostanze per prodigalità, lusso od incuria, o le sperperassero in operazioni di grave imprudenza.
A questo punto lo SVILUPPO del REATO DI BANCAROTTA si arresta: la DOTTRINA cessa di occuparsene e, per lungo tempo, le Leggi non fecero che ricalcare le regole già esistenti fondate sul modello casistico.
La bancarotta nella Legge vigente. Rilievi di metodo: La BANCAROTTA è il REATO FALLIMENTARE per antonomasia. La TIPOLOGIA è variegata in qualificazioni e partizioni: fraudolenta e semplice; patrimoniale, documentale, preferenziale; propria e impropria; pre e post fallimentare.
La BANCAROTTA FRAUDOLENTA è contemplata nell'ART. 216 LF.
- ART. 216 LF: COMMA 1: “ È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l'imprenditore, che:
1) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;
2) ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari ”.
COMMA 2: “ La stessa pena si applica all'imprenditore, dichiarato fallito, che, durante la procedura fallimentare, commette alcuno dei fatti preveduti dal n. 1 del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili ”.
COMMA 3: “ È punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione ”.
COMMA 4: “ Salve le altre pene accessorie, di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna per uno dei fatti previsti nel presente articolo importa per la durata di dieci anni l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa ”.
La BANCAROTTA SEMPLICE è delineata all’ART. 217 LF.
- ART. 217 LF: COMMA 1: “ È punito con la reclusione da sei mesi a due anni, se è dichiarato fallito, l'imprenditore, che, fuori dai casi preveduti nell'articolo precedente:
2) hanno concorso a cagionare od aggravare il dissesto della società con l’inosservanza degli obblighi ad essi imposti dalla Legge ”
- ART. 227 LF “Reati dell’institore”: COMMA 1: “ All’institore dell’imprenditore, dichiarato fallito, il quale nella gestione affidatagli si è reso colpevole dei fatti preveduti negli ART. 216, 217, 218 e 220 si applicano le pene in questi stabilite ”.
Le DISPOSIZIONI derivano dalle corrispondenti NORME del Codice di commercio del 1882, le quali riproducono le DISPOSIZIONI del Codice di commercio del 1865, il quale riprendeva le NORME del Codice Albertino del 1842, il quale ricalcava il Codice di commercio francese del 1807 la LEGISLAZIONE FRANCESE è la matrice della regolamentazione dei REATI FALLIMENTARI in Italia.
Ai sensi dell'ART. 217 BIS LF “Esenzione dei reati di bancarotta”, le DISPOSIZIONI in materia di BANCAROTTA PREFERENZIALE (ART. 216 COMMA 3 LF) e di BANCAROTTA SEMPLICE “ non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato o del piano, ovvero di un accordo di composizione della crisi omologato, nonché ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice e alle operazioni di finanziamento, nonché ai pagamenti ed alle operazioni compiuti, per le finalità di cui alla medesima disposizione, con impiego delle somme provenienti da tali finanziamenti ”.
Come segnalato da autorevole Dottrina, la DISTINZIONE tra BANCAROTTA FRAUDOLENTA (ART. 216 LF) e BANCAROTTA SEMPLICE (ART. 217 LF) non è agevole.
- Per quanto riguarda l’ELEMENTO SOGGETTIVO, l’ART. 217 COMMA 1 LF, contenete l’inciso “ fuori dai casi previsti dall’articolo precedente ”, evitando un CONCORSO FORMALE in relazione ad un medesimo CONTESTO FATTUALE, tra le 2 ipotesi di BANCAROTTA, assegnando alla BANCAROTTA SEMPLICE un ruolo sussidiario rispetto alla BANCAROTTA FRAUDOLENTA, intervenendo al di fuori dei casi di quest’ultima.
- Alle due FATTISPECIE la LF applica un QUANTUM differente sia per la pena principale detentiva che per le pene accessorie (più afflittivo per la BANCAROTTA FRAUDOLENTA).
Vi è da dire che nella LF il COORDINAMENTO delle DISPOSIZIONI PENALI contenute in essa e la PARTE GENERALE del CP, non è completo e perfetto da ciò deriva il PROBLEMA relativo alla COLLOCAZIONE delle NORME sulla BANCAROTTA, con la Dottrina che si divide tra chi le vorrebbe inserite nel CP e chi no.
Antolisei, rispetto all’anomalia della STRUTTURA delle IPOTESI DI BANCAROTTA, sostiene che esse non sono state delineate dalla Legge nei MODI ORDINARI, cioè con formule generali comprensive di tutti i casi possibili, bensì mediante:
A. Utilizzo del METODO CASISTICO: ELENCAZIONE di una serie di COMPORTAMENTI che costituivano altrettante IPOTESI DEL REATO, spesso molto diversi tra loro, che dunque non si coordinavano e completano perfettamente; ciò porta l'interprete a dover:
a. COORDINARE le varie IPOTESI che la Legge ha previsto casisticamente. b. Riunirle in GRUPPI sulla base dell’omogeneità che risulta dalla loro intrinseca natura. c. Rintracciare il CONCETTO SUPERIORE che è sottinteso nei vari GRUPPI.
B. Utilizzo delle NORME DI RINVIO: particolarmente problematico nella MATERIA dei REATI FALLIMENTARI poiché essi si connettono anche all’inosservanza di regole di condotta e comportamenti imposti ai singoli SOGGETTI da norme di diritto commerciale e ai quali ALTRI SOGGETTI possono non essere vincolati; quindi, l’indiscriminata ESTENSIONE a questi ultimi della RESPONSABILITÀ PENALE per gli ILLECITI dei primi può dar luogo a DIFFICOLTÀ di interpretazione e applicazione della Legge.
Tali DIFFICOLTÀ si accentuano con il RINVIO PLURIMO.
Altra DIFFICOLTÀ per l’interprete è quella di COORDINARE il COMPLESSO PUNITIVO con il nuovo e frequentemente revisionato COMPLESSO CIVILISTICO/FALLIMENTARE.
Gli interessi tutelati: la bancarotta come reato contro il patrimonio; come reato contro l'economia pubblica; come reato contro l'amministrazione della giustizia. La natura plurioffensiva del reato di bancarotta: Molto si è dibattuto sull’OGGETTO della TUTELA del REATO DI BANCAROTTA. Le TEORIE più diffuse:
A. Secondo dottrina prevalente, la BANCAROTTA è un delitto contro il PATRIMONIO. DELITTO: limitazione degli interessi patrimoniali dei creditori che vantano un credito nei confronti del fallito/debitore.
All’interno di tale teoria, si è dibattuto sull’OGGETTO GIURIDICO:
- Secondo alcuni autori è ravvisato nel DIRITTO DI GARANZIA che i creditori hanno sul patrimonio del debitore.
- Da altri nel diritto dei creditori alla EGUALITARIA DISTRIBUZIONE dei BENI dell’imprenditore fallito.
- Per i più, nel DIRITTO DI CREDITO vantato dai soggetti che hanno intrattenuto rapporti commerciali con l’imprenditore o l’impresa sociale falliti.
- Altri autori hanno rilevato che la tutela penale del patrimonio non è circoscritta alla difesa dei diritti soggettivi, ma si estende anche agli interessi, essi hanno ravvisato l’oggetto giuridico della bancarotta nella tutela degli INTERESSI PATRIMONIALI dei CREDITORI.
Contro la CONCEZIONE PATRIMONIALE è stato osservato che non tutte le ipotesi di BANCAROTTA tutelano un DIRITTO DI CREDITO (come la bancarotta documentale dovuta, per es., alla mancata tenuta dei documenti contabili). Inoltre, è stato evidenziato che la lesione del patrimonio dei creditori non è connessa alla bancarotta in sé, bensì al verificarsi dell'INSOLVENZA (impossibilità di pagamento del debito) il BENE GIURIDICO TUTELATO non sarebbe il PATRIMONIO dei creditori perché questo non trova protezione fino a che non sia stato disposto lo STATO DI INSOLVENZA da parte del giudice, e gli INTERESSI PATRIMONIALI dei creditori non vengono tutelati di per sé, ma solo in quanto si inseriscono in una PROCEDURA FALLIMENTARE o CONCORSUALE.
B. I cultori del Diritto Commerciale, partendo dal presupposto che i DIRITTI dei CREDITORI siano pienamente salvaguardati dalle NORME CIVILI che disciplinano il fallimento, inquadrano l’OGGETTO della BANCAROTTA nell'INTERESSE al CORRETTO ANDAMENTO delle RELAZIONI ECONOMICHE. Da questo punto di vista, la BANCAROTTA sarebbe un reato contro l'economia pubblica.
Questa teoria trova il suo fondamento nel fatto che, nel Nostro ordinamento, la BANCAROTTA è stata prevalentemente considerata come reato proprio dell'IMPRENDITORE COMMERCIALE, reato che sarebbe stato sanzionato in modo particolarmente rigoroso per tutelare l'ECONOMIA PUBBLICA, oltre che quella PRIVATA (i singoli crediti). L’assunto rigore non troverebbe logica se i REATI FALLIMENTARI tutelassero il PATRIMONIO, visto appunto la loro maggiore severità rispetto al trattamento punitivo dei comuni delitti contro il patrimonio. Inoltre, nell’attuale quadro di CRISI economica e di SFIDUCIA dei potenziali investitori generata dal diffondersi di FENOMENI DI INSOLVENZA, tale impostazione acquista particolare attualità.
Di contro, è stato osservato che gli INTERESSI della PUBBLICA ECONOMIA, seppur non del tutto ignorati dal Legislatore, sono marginali e non appartengono al nucleo essenziale della disciplina: sia perché coinvolti in via soltanto eventuale, sia perché pregiudicati in via indiretta tramite l’offesa ai diritti dei creditori. Inoltre, il CONCETTO di ECONOMIA PUBBLICA è di per sé astratto così che il suo utilizzo quale BENE GIURIDICO TUTELATO del reato di BANCAROTTA fraudolenta non agevola nell’interpretazione di tale figura criminosa.
comportamento avesse cagionato il FALLIMENTO i FATTI di BANCAROTTA avrebbero costituito l’ELEMENTO MORALE del REATO. Più tecnicamente, la BANCAROTTA scaturisce da una DUPLICE PRESUNZIONE ASSOLUTA: di colpevolezza da una parte (il fallito era colpevole), di rapporto causale dall'altra (il fatto illecito aveva portato al fallimento).
Questa CONCEZIONE è stata oggetto di numerose CRITICHE da parte dei Cultori del Diritto Penale, i quali sostenevano che:
- La qualificazione dei FATTI di BANCAROTTA come ELEMENTO MORALE del REATO si poneva in contrasto con i PRINCIPI FONDAMENTALI del SISTEMA PENALE, ove l’elemento morale (o elemento soggettivo), era costituito esclusivamente dalla colpevolezza.
- Inoltre, la TEORIA in esame, considerando il FALLIMENTO come il nucleo essenziale del REATO, mal si conciliava con le condotte di BANCAROTTA che si verificavano dopo la DICHIARAZIONE del DISSESTO, posto che appariva improbabile ritenere come sussistente un REATO prima del compimento dell’ELEMENTO MORALE dello stesso.
- Inoltre, tra le IPOTESI DI BANCAROTTA contemplate nella LF ed il FALLIMENTO o l’INSOLVENZA, non era richiesta l’esistenza di un NESSO CAUSALE: i fautori della TESI in oggetto ammettevano l’esistenza di una PRESUNZIONE IURIS ET DE IURE di un RAPPORTO CAUSALE tra la CONDOTTA dolosa o colposa dell’imprenditore e il FALLIMENTO o l’INSOLVENZA.
b. Da queste critiche è nata una nuova concezione della BANCAROTTA ai sensi della quale l’OGGETTO della PUNIZIONE consiste nei FATTI di BANCAROTTA, in quanto rappresentano una lesione o un pericolo per gli INTERESSI tutelati dalla Legge. Di conseguenza, il FALLIMENTO costituirebbe un mero LIMITE alla REPRESSIONE PENALE, nel senso che senza di esso i fatti di bancarotta non possono essere puniti.
È evidente che il RAPPORTO CRONOLOGICO tra FATTI di BANCAROTTA e DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO incida sulla funzione giuridico-penale di quest’ultima.
Fermo che qualora i FATTI di BANCAROTTA FRAUDOLENTA vengano commessi dopo l’apertura della DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO questa debba essere ritenuta un PRESUPPOSTO del REATO, secondo Antolisei si tratta di un PRESUPPOSTO che si traduce in una QUALIFICA SOGGETTIVA dell’AGENTE in questo caso il PRESUPPOSTO non rientra tra gli elementi del FATTO che debbono essere conosciuti.
All’opposto alcuni Autori, partendo dalla valutazione che la peculiare ragione di illiceità della BANCAROTTA POSTFALLIMENTARE si radica nella SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO, hanno sostenuto che il DOLO non può prescindere dalla consapevolezza della SENTENZA medesima; quindi, per essi, la QUALIFICA SOGGETTIVA di FALLITO, quando anche sia intervenuta successivamente l’effettuazione del REATO, deve essere comunque ricoperta dal DOLO del soggetto, poiché essa incide sulla lesività del FATTO, altrimenti lecito.
Vanno distinti i casi di BANCAROTTA PREFALLIMENTARE (i fatti di bancarotta si realizzano prima della dichiarazione del fallimento) da quelli di BANCAROTTA POSTFALLIMENTARE (i fatti si realizzano dopo la dichiarazione di fallimento). Non desta particolari problemi il caso di BANCAROTTA POSTFALLIMENTARE, dove è pacifico considerare il FALLIMENTO come un PRESUPPOSTO del REATO. Maggiori problemi, invece, sorgono nel caso della BANCAROTTA PREFALLIMENTARE i fatti di bancarotta si realizzano prima della dichiarazione del fallimento e quindi lo stesso FALLIMENTO non può essere considerato un PRESUPPOSTO.
- Alcuni Autori hanno posto l’accento sugli EFFETTI COSTITUTIVI della SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO, con lo status di fallito
come requisito essenziale del reato BANCHEROTTE quali REATI PROPRI del FALLITO.
Questa importante dottrina ha dunque qualificato la SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO in modo generale, al fine di addivenire ad una SOLUZIONE UNICA per tutte le IPOTESI DI BANCAROTTA.
- Altri Autori hanno fatti ricorso al concetto di CONDIZIONE DI ESISTENZA del REATO, il quale comprenderebbe anche AVVENIMENTI che precedono l’azione criminosa.
Quindi, i PROVVEDIMENTI che determinano l’avvio delle PROCEDURE CONCORSUALI possono essere considerati nei REATI di BANCAROTTA (senza distinzione tra ipotesi pre e post fallimentari), come elementi essenziali o significativi, il cui verificarsi deve costituire oggetto del rimprovero all’autore della condotta.
- Non si può assumere che la DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO costituisca mera condizione di procedibilità dell’AZIONE PENALE, ovvero abbia solo una VALENZA PROCESSUALE.
Inoltre, non si deve ritenere che la DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO entri nella fattispecie in posizione di EVENTO (tranne per i reati di bancarotta impropria di cui agli ART. 223 N. 1 e 2, ART. 224 N. 2 LF).
- Altri Autori hanno sostenuto la tesi secondo cui l’EVENTO dei REATI FALLIMENTARI sarebbe da riconoscere nell’EFFETTO PREGIUDIZIEVOLE sui CREDITORI che si concretizza con l’insolvenza, il dissesto o con il loro aggravamento conseguenti alla CONDOTTA di BANCAROTTA dunque occorrerebbe accertare il NESSO CAUSALE tra le CONDOTTE descritte dall’ART. 216 LF e questo EVENTO.
Se si prescindesse da qualsiasi COLLEGAMENTO CAUSALE, si porrebbe un problema di illegittimità Costituzionale, anche sotto il profilo della SPROPORZIONE che risulterebbe tra i fatti realizzati e la cornice edittale della pena, poiché la LF la rende estremamente severa, il che è ragionevole solo in vista di fatti realmente molto gravi in danno degli interessi patrimoniali dei creditori.
Secondo la posizione dominante della Dottrina, il FALLIMENTO nella BANCAROTTA PREFALLIMENTARE sarebbe qualificabile come CONDIZIONE OBIETTIVA DI PUNIBILITÀ DEL REATO ai sensi dell'ART. 44 CP “ Quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l'evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto ”. La DICHIARAZIONE GIUDIZIALE DI FALLIMENTO consente l’applicazione della SANZIONE PENALE in presenza di FATTI già COMPLETI nella loro materialità e sotto il profilo della colpevolezza, senza che la PRONUNCIA sia collegata, sotto un PROFILO CAUSALE o PSICOLOGICO, alla pregressa CONDOTTA dell’imprenditore. Ciò che le Norme sulla BANCAROTTA reprimono è l’OFFESA realizzata dall’imprenditore alle RAGIONI CREDITORIE, che è punibile solo se e quando interviene, come CONDIZIONE OBIETTIVA DI PUNIBILITÀ, la DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO dell’imprenditore.
Soltanto con il FALLIMENTO l’OFFESA agli INTERESSI dei CREDITORI diviene effettiva e rilevante; ciò mentre prima della PRONUNCIA DEL TRIBUNALE, l’OFFESA resta ipoteticamente sussistente ma ancora EVENTUALE, essendo possibile che un avvenimento favorevole consenta al debitore di adempiere compiutamente le sue obbligazioni. Con la DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO, invece, si crea una situazione giuridica nuova, la quale implica una vera trasformazione dei DIRITTI dei CREDITORI; il REATO non è più eventuale ma ATTUALE (è sicuro che il debitore non pagherà i suoi debiti, perché è fallito).
Secondo la Corte, definire la DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO CONDIZIONE OBBIETTIVA DI PUNIBILITÀ ESTRINSECA, spiega il corretto rapporto con il PRINCIPIO Costituzionalizzato DI COLPEVOLEZZA, dato che la DICHIARAZIONE assume valore per gli EFFETTI GIURIDICI che essa produce e non per i FATTI da essa accertati. Inoltre, se è pure vero che, dal punto di vista dell’OFFESA, la massima gravità concreta del FATTO si è raggiunta in EPOCA ANTERIORE alla realizzazione della CONDIZIONE, è anche vero che in presenza di una CONDIZIONE DI PUNIBILITÀ occorre attribuire rilievo anche al MOMENTO e al LUOGO in cui si realizza l’opportunità della PUNIZIONE; ciò anche per l’esigenza di uno snello ed efficace funzionamento del SISTEMA GIURISDIZIONALE.
Dalla storica SENTENZA delle Sezioni Unite 2/1958, la DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO è stata considerata dalla Giurisprudenza un elemento al cui concorso è collegata l’esistenza del REATO, in quanto i FATTI dell’imprenditore compiuti prima della DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO sono irrilevanti per il Diritto Penale; soltanto per effetto della DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO importano la violazione delle relative Norme incriminatrici. Gli ATTI DI DISPOSIZIONE che l’imprenditore compie sui propri beni sono PENALMENTE IRRILEVANTI siccome libera manifestazione del diritto di gestire l’impresa come egli ritiene più conveniente; tali ATTI diventano PENALMENTE RILEVANTI quando, con la CONTESTAZIONE GIUDIZIALE DELL’INSOLVENZA venga accertata la LESIONE arrecata al DIRITTO dei CREDITORI la SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO è l’elemento indispensabile per qualificare come REATI, nelle ipotesi di BANCAROTTA PREFALLIMENTARE, FATTI e COMPORTAMENTI che, diversamente, rimarrebbero leciti e penalmente neutri. Inoltre, per il DIRITTO PENALE DEL FALLIMENTO, la PROCEDURA CONCORSUALE deve essere qualificata come REQUISITO ESSENZIALE DI TIPICITÀ del REATO in ragione della sua indispensabilità ed al fine di ritenere pienamente integrato il disvalore dei reati di bancarotta qualora si optasse per la riconduzione della DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO alla categoria delle CONDIZIONI OBIETTIVE DI PUNIBILITÀ, si finirebbe col marginalizzarne eccessivamente il ruolo. Ciò equivarrebbe a negare che la DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO debba agganciarsi a un profilo di RIMPROVERABILITÀ SOGGETTIVA dell’agente, determinando così un distacco dai dettami del PRINCIPIO DI COLPEVOLEZZA. La DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO, in quanto REQUISITO DI TIPICITÀ DELLA FATTISPECIE, dovrebbe entrare nell’ambito di RIMPROVERABILITÀ SOGGETTIVA posto alla base della verifica della COLPEVOLEZZA dell’agente il SOGGETTO aderisce psicologicamente al FALLIMENTO mediante il compimento di OPERAZIONI GESTORIE che siano oggettivamente indicative dell’avvenuta accettazione del FALLIMENTO come esito finale dell’attività d’impresa, secondo lo SCHEMA D’IMPUTAZIONE SOGGETTIVA che caratterizza il DOLO EVENTUALE.
È sul MOMENTO SOGGETTIVO che si evidenziano INCOERENZE APPLICATIVE. Giurisprudenza costante ha affermato il PRINCIPIO secondo cui, al momento della CONDOTTA, non è richiesta la RAPPRESENTAZIONE dello STATO DI INSOLVENZA. INCOERENZE APPLICATIVE:
i. IMPOSTAZIONE TEORICA: tale TESI è finalizzata a valorizzare la centralità del FALLIMENTO, includendolo nel novero dei REQUISITI DI FATTISPECIE e, perciò, attraendolo nella sfera del DOLO e nella sfera di RIMPROVERABILITÀ OGGETTIVA.
ii. APPLICAZIONE PRATICA: tali PRINCIPI sono rimasti lettera morta, poiché nella Giurisprudenza non è mai stato condotto un effettivo accertamento del DOLO in relazione al FALLIMENTO come ESITO MORALMENTE APPROVATO dalle OPERAZIONI GESTORIE poste a base del DELITTO di BANCAROTTA PREFALLIMENTARE PATRIMONIALE.
Questa DISCRASIA esistente tra impostazione TEORICA e applicazione PRATICA determina uno svuotamento di significato dell’affermazione secondo cui la DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO è elemento costitutivo del REATO.
Secondo la Giurisprudenza, la DECLARATORIA D’INSOLVENZA non costituisce né l’evento, né la condotta del REATO FALLIMENTARE, venendo a concretizzare un TERTIUM GENUS di DATO OGGETTIVO di cui la stessa Giurisprudenza si trova in difficoltà a precisarne la natura; ciò negandosi che la DECLARATORIA D’INSOLVENZA, ancorché dato imprescindibile per la perfezione del reato di bancarotta prefallimentare e determinante per la sua tipizzazione, debba rientrare nel DOLO dell’agente.
Va evidenziato che la SENTENZA 47502/2012, Corte di Cassazione, V Sezione Penale, in tema di REQUISITI COSTITUTIVI del delitto di BANCAROTTA PREFALLIMENTARE FRAUDOLENTA, ha messo in discussione questo consolidato orientamento Giurisprudenziale, sostanzialmente per le seguenti RAGIONI:
- Se la DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO va considerata come elemento costitutivo del REATO, essa non può che assumere il ruolo di EVENTO del REATO e, pertanto, deve essere dimostrata l'esistenza di un RAPPORTO DI CAUSALITÀ (EZIOLOGIA) che colleghi la DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO alla CONDOTTA incriminata.
- Se si afferma la NATURA OGGETTIVA di EVENTO del REATO, ne consegue che sul versante dell’ELEMENTO PSICOLOGICO il FALLIMENTO deve essere preveduto e voluto dall'agente, quale conseguenza della propria CONDOTTA, secondo gli schemi dell’IMPUTAZIONE DOLOSA nei DELITTI D’EVENTO.
“Nel REATO di BANCAROTTA FRAUDOLENTA PATRIMONIALE PER DISTRAZIONE, lo STATO DI INSOLVENZA che dà luogo al FALLIMENTO costituisce elemento essenziale del REATO, in qualità di EVENTO dello stesso, e pertanto deve porsi in RAPPORTO CAUSALE con la CONDOTTA dell'agente e deve altresì essere soggetto dall'ELEMENTO SOGGETTIVO del DOLO”. La DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO è qualificata come EVENTO del REATO per la configurazione del REATO di BANCAROTTA è necessaria la presenza del DOLO (rappresentazione e volizione, volontà, del fatto tipico) e del NESSO DI CAUSALITÀ (tra fatti distrattivi e fallimento).
Sul PROBLEMA del NESSO CAUSALE della BANCAROTTA, Antolisei sostenne che di RAPPORTO CAUSALE è consentito parlare correttamente in 2 IPOTESI:
I. Caso in cui l’azione del debitore abbia contribuito a DETERMINARE il dissesto sfociato nel fallimento. II. Caso in cui l’azione del debitore abbia contribuito ad AGGRAVARE il dissesto.
Mentre nella BANCAROTTA FRAUDOLENTA IN SENSO STRETTO un NESSO CAUSALE tra l’AZIONE del debitore e il DISSESTO non è richiesto dalla Legge; ciò perché tale CONNESSIONE non costituisce un ELEMENTO del REATO che debba essere accertato di volta in volta la CONNESSIONE CAUSALE è IMPLICITA nel fatto di distruggere o dissipare attività che fanno parte del PATRIMONIO. La FRODE, che è l’OGGETTO della SANZIONE PUNITIVA, è rappresentata da “qualsiasi manovra o artificio diretto alla SOTTRAZIONE” e perciò il REATO sussiste ed è perfetto anche se l’AZIONE non ha avuto alcuna influenza causale sulla verificazione e sull’entità del DISSESTO.
Nelle fattispecie di BANCAROTTA IMPROPRIA di cui agli ART. 223 n. 1 e 2, e ART. 224 n. 2 LF, sono individuabili ulteriori diversificazioni del RUOLO del FALLIMENTO e della SENTENZA DICHIARATIVA DEL FALLIMENTO.
- Nell’ipotesi di BANCAROTTA FRAUDOLENTA SOCIETARIA per PRECOMMISSIONE di FATTI PENALI SOCIETARI (ART. 223 n. 1 LF), il DISSESTO della società costituisce l’EVENTO naturalistico causato o concausato dai FATTI illeciti societari.
- Del pari, ma con in più la rilevanza della modalità comportamentale dell’AGGRAVAMENTO del DISSESTO, nell’ipotesi di BANCAROTTA SEMPLICE SOCIETARIA (ART. 224 n. 2 LF) il presupposto economico- patrimoniale del DISSESTO costituisce l’EVENTO naturalistico del REATO.
Nelle preindicate ipotesi, il DISSESTO che rileva come EVENTO è solamente quello SOSTANZIALE (che sfocerà nel FALLIMENTO inteso in senso FORMALE), con la SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO che funge da CONDIZIONE OBIETTIVA DI PUNIBILITÀ, dove l’attualizzazione dell’OFFESA agli INTERESSI CREDITORI si consolida al momento del verificarsi dell’EVENTO naturale del DISSESTO, ma si perfeziona con la SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO della società.
- Invece, nell’ipotesi di BANCAROTTA FRAUDOLENTA SOCIETARIA consistente nella CAUSAZIONE DOLOSA del FALLIMENTO della società (ART. 223 n. 2 LF) è la SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO, e
c. Problematica è invece la questione nei FATTI di BANCAROTTA PREFALLIMENTARE.
- Secondo la Dottrina e la Giurisprudenza della Corte di Cassazione prevalente, anche in tal caso la BANCAROTTA si CONSUMA quando il Tribunale DICHIARA IL FALLIMENTO ciò in quanto soltanto il FALLIMENTO quale INSOLVENZA GIUDIZIALMENTE ACCERTATA imprime agli ATTI il crisma dell’illiceità acquistando rilievo e carattere di REATO. Ciò è ribadito della SENTENZA 13910/2017 della Corte di Cassazione, ed è confermato dal fatto che normalmente nei DISSESTI FALLIMENTARI concorrono più FATTI di BANCAROTTA realizzati in MOMENTI diversi e che l’ART. 219 LF obbliga a considerare tali FATTI UNITARIAMENTE.
- Alcuni Autori contrastano la conclusione appena descritta, sostenendo che la BANCAROTTA si CONSUMA nel MOMENTO in cui il soggetto pone in essere i singoli FATTI che sono incriminati dalla Legge.
Tema discusso è quello della collocazione delle CONDOTTE di BANCAROTTA nel tempo antecedente alla DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO. Sul punto non esistono indicazioni Normative, dunque:
- Parte della Giurisprudenza ha considerato non individuabili i LIMITI DI TEMPO alla ricerca e all’individuazione di FATTI divenuti penalmente rilevanti a seguito della DECLARATORIA DI FALLIMENTO.
- Dottrina e altra parte della Giurisprudenza ha invece negato la legittimità di un REGRESSO all’infinito, con diverse MOTIVAZIONI:
a. Il REGRESSO deve ARRESTARSI allorquando le CONDOTTE realizzate non esprimessero ATTITUDINE OFFENSIVA nei confronti dei CREDITORI.
b. Necessità della delimitazione di una ZONA DI RISCHIO PENALE, al fine di individuare un arco temporale entro il quale contenere le condotte rilevanti.
c. Possono assumere RILEVANZA PENALE esclusivamente le CONDOTTE la cui TIPICITÀ, contenente la proiezione offensiva, SOPRAVVIVE dal tempo in cui sono COMMESSE al momento del FALLIMENTO.
La rilevanza della sentenza dichiarativa di fallimento nel procedimento penale per bancarotta: Il COMPLESSO PUNITIVO FALLIMENTARE si completa con l’introduzione nella LF delle NORME PROCEDURALI (cioè relative al PROCESSO FALLIMENTARE).
Sono noti i PROBLEMI DI COORDINAMENTO tra le DISPOSIZIONI PROCEDURALI della LF e le DISPOSIZIONI GENERALI PROCESSUALPENALISTICHE contenute nel CPP. Inoltre, la Riforma della PARTE CIVILE del DIRITTO DEL FALLIMENTO ha complicato la situazione, visto lo stretto LEGAME tra le disposizioni di PROCEDURA e le disposizioni CIVILISTICHE.
L'ART. 16 LF “Sentenza dichiarativa di fallimento” è stato MODIFICATO con la Riforma del 2006 sia in relazione ai contenuti, sia in relazione alla decorrenza degli effetti della sentenza. Ulteriore revisione dell’articolo è avvenuta con l’ART. 2 COMMA 5 D.LGS. 169/2007. Nel nuovo ART. 16 LF si legge che: la SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO è PRONUNCIATA dal Tribunale in Camera di Consiglio e con essa sono NOMINATI il Giudice delegato e il curatore. Inoltre, la SENTENZA deve CONTENERE l'ORDINE, rivolto al fallito, di depositare i bilanci e le scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonché l'elenco dei suoi creditori (il TERMINE per il DEPOSITO è di 3 giorni; il fallito NON è tenuto al DEPOSITO se ha già eseguito allo stesso o se è stato lo stesso imprenditore a chiedere il proprio fallimento). Infine, la SENTENZA stabilisce dove e quando si terrà l'adunanza per l'ESAME dello STATO PASSIVO; l’adunanza dovrà tenersi entro il TERMINE PERENTORIO di non oltre 120 giorni dal deposito della sentenza, ovvero 180 giorni in caso di particolare complessità della procedura.
La SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO produce EFFETTI (ART. 17 LF):
- A partire dalla DATA di PUBBLICAZIONE (ex ART. 133 COMMA 1 CPC: dalla data del deposito nella cancelleria del Tribunale che l’ha pronunziata), per quanto riguarda gli EFFETTI nei confronti del fallito e della massa dei creditori.
- A partire dalla DATA di ISCRIZIONE nel Registro delle imprese (ex ART. 17 COMMA 2 LF), per quanto riguarda gli EFFETTI nei confronti dei terzi.
L’ART. 17 LF riguarda la comunicazione e pubblicazione della SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO, ed ha la duplice FINALITÀ di garantire la piena CONOSCENZA della stessa in capo al debitore, alle parti, al nominato curatore ed al PM, oltre che la piena CONOSCIBILITÀ della stessa da parte dei terzi e degli operatori commerciali e non.
Esercizio dell'AZIONE PENALE per i REATI FALLIMENTARI per AZIONE PENALE si intende l'attività del PM di applicare la Legge richiedendo la condanna quando sono stati commessi dei REATI. La norma dedicata all'esercizio dell'AZIONE PENALE è l'ART. 238 LF:
- ART. 238 LF “Esercizio dell'azione penale per reati in materia di fallimento”: COMMA 1: “ Per i reati previsti negli artt. 216, 217, 223 e 224, l'azione penale è esercitata dopo la comunicazione della sentenza dichiarativa di fallimento di cui all'art. 17 ”. - L’INTERPRETAZIONE dell’ART. 238 LF ha posto PROBLEMI. a. Il richiamo agli ART. 216 (bancarotta fraudolenta), 217 (bancarotta semplice), 223 (fatti di bancarotta fraudolenta) e 224 (fatti di bancarotta semplice) ha CARATTERE tassativo o esemplificativo?
Da tale riferimento rimangono esclusi alcuni REATI come, per es., i fatti di bancarotta dei soci illimitatamente responsabili (ART. 222 LF) e dell'institore (ART. 227 LF) e la ricettazione prefallimentare (ART. 232 COMMA 3 n. 2 LF). L’ART. 238 LF deve ritenersi APPLICABILE anche alle BANCHEROTTE dei soci illimitatamente responsabili e dell’institore, poiché gli ART. 222 e 227 LF contengono un rinvio alla disciplina degli ART. 216 e 217; per la ricettazione prefallimentare manca invece il richiamo espresso, dunque non appare concepibile un esercizio dell’azione penale ex ART. 238 COMMA 2 LF.
b. Il riferimento alle sole BANCHEROTTE dell’imprenditore e dei soggetti operanti in ambito societario (amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori) ha la forza di fissare i CONFINI OPERATIVI del DISPOSTO PROCESSUALE?
A carattere eccezionale, l’ART. 238 LF è applicabile alle PROCEDURE CONCORSUALI diverse dal FALLIMENTO, stante l’EQUIPARAZIONE tra dette procedure ed il fallimento ai fini delle RESPONSABILITÀ PENALI. Per es., in punto di parificazione dei rapporti tra la sentenza dichiarativa di fallimento e la sentenza di accertamento dello stato di insolvenza nella procedura di liquidazione coatta amministrativa, quest’ultima assume le medesime caratteristiche e finalità della prima, con conseguente equiparabilità delle due procedure sia sul piano sostanziale che processuale; tale equiparazione è estendibile anche alla procedura di amministrazione straordinaria e al concordato preventivo.
COMMA 2: l'azione penale “ È iniziata (dal PM) anche prima (della DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO) nel caso previsto dall’ART. 7 e in ogni altro in cui concorrano gravi motivi e già esista o sia contemporaneamente presentata domanda per ottenere la dichiarazione suddetta ”.
EFFICACIA DI GIUDICATO nel PROCESSO PENALE, in virtù della DISCIPLINA delle QUESTIONI PREGIUDIZIALI ex ART. 2 e 3 CPP; la SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO si offre alla diversa valutazione del GIUDICE PENALE.
- Diversamente, Corte di Cassazione, Sezioni Unite, SENTENZA 19601/2008, ha stabilito lo STATUS di FALLITO non rappresenta una QUESTIONE PREGIUDIZIALE da cui dipenda la decisione sul REATO di BANCAROTTA poiché detto STATUS è diretto effetto della SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO che non è sindacabile dal GIUDICE PENALE.
Secondo la migliore Dottrina, questo PROBLEMA va impostato alla luce del RUOLO che la SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO assume nelle varie FATTISPECIE di REATO.
a. Bancarotta POSTFALLIMENTARE: il problema del sindacato della sentenza dichiarativa non si pone poiché il FALLIMENTO è un PRESUPPOSTO della BANCAROTTA.
b. Bancarotta PREFALLIMENTARE: invece, il FALLIMENTO avviene dopo il fatto di BANCAROTTA e quindi il Giudice deve VERIFICARE se, quando sono stati poste in essere le condotte illecite, il fallito era IMPRENDITORE commerciale oppure no (REQUISITO SOGGETTIVO) quindi, da un lato, è ammesso un SINDACATO del Giudice sulla qualità di IMPRENDITORE al momento del fatto illecito; mentre, dall'altro lato, è escluso che il Giudice PENALE sia legittimato a VERIFICARE l'esistenza dello STATO DI INSOLVENZA, in quanto questo è assorbito dalla dichiarazione di fallimento (INSINDACABILE).
ii. Pendendo un GIUDIZIO DI RECLAMO alla DECLARATORIA DI FALLIMENTO (ART. 18 LF), l’esercizio dell’AZIONE PENALE deve essere proseguito o sospeso? In questo caso, il DIBATTIMENTO PENALE deve essere SOSPESO ex ART. 479 COMMA 1 CPP; questo perché la DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO è necessaria nel PROCESSO PENALE: la BANCAROTTA si configura solo se i FATTI illeciti sono posti in essere dall'imprenditore FALLITO.
PROBLEMA: conseguenze del successivo PASSAGGIO IN GIUDICATO della PRONUNCIA CIVILE che accoglie l’OPPOSIZIONE (il FALLIMENTO viene REVOCATO), sulla SENTENZA PENALE di condanna divenuta DEFINITIVA per non essere stato SOSPESO il PROCEDIMENTO diventano non punibili i FATTI di bancarotta PREFALLIMENTARE e non costituiscono reato quelli di bancarotta POSTFALLIMENTARE. In questo caso il condannato deve esperire il RIMEDIO STRAORDINARIO della REVISIONE ex ART. 630 n. 1 Lett. b CPP.
La competenza: Per analizzare la questione della COMPETENZA A CONOSCERE dei REATI FALLIMENTARI occorre distinguere tra:
A. Competenza PER MATERIA (individua il Giudice che deve trattare la CAUSA in base all'OGGETTO della stessa): essa si basa sui PRINCIPI GENERALI contenuti nell'ART. 6 CPP, quindi sarà competente il Tribunale se la Legge non prevede espressamente la COMPETENZA della Corte d'assise o del Giudice di pace.
B. Competenza PER TERRITORIO (individua il TERRITORIO in cui la CAUSA deve essere trattata). Qui dobbiamo distinguere tra:
a. Bancarotta POSTFALLIMENTARE: il MOMENTO CONSUMATIVO va collocato nel TEMPO e nel LUOGO in cui i FATTI vengono realizzati dal soggetto la COMPETENZA sarà determinata in base al LUOGO in cui è commesso il FATTO illecito (ART. 8 CPP).
b. Bancarotta PREFALLIMENTARE: sarà COMPETENTE il Tribunale del LUOGO in cui ha giurisdizione il Tribunale che ha pronunciato la DECLARATORIA DI FALLIMENTO (ovvero ha emessogli ATTI GIUDIZIALI EQUIPARATI, nelle procedure parallele). Ciò anche in forza degli ART. 8 e 9 LF.
Nel caso di FALLIMENTO DICHIARATO ALL’ESTERO, la PERSEGUIBILITÀ e la COMPETENZA per REATI sono determinate dai PRINCIPI GENERALI ex ART. 9 e 10 CP. La SENTENZA ESTERA di FALLIMENTO, per spiegare i suoi EFFETTI anche ai FINI PENALI, deve essere delibata e resa esecutiva in Italia.
L'azione civile nel procedimento penale per bancarotta: Nel PROCESSO PENALE, la PARTE CIVILE è il soggetto che ha subito un DANNO dal reato e che intende ottenere un RISARCIMENTO dinanzi al Giudice penale.
Ai sensi dell'ART. 240 LF, come sostituito dall’ART. 100 D.LGS. 180/2015 di recepimento della Direttiva UE 59/2014: COMMA 1: “ Il curatore, il commissario giudiziale, il commissario liquidatore e il commissario speciale di cui all’ART. 37 del decreto di recepimento della direttiva 2014/59/UE possono costituirsi parte civile nel procedimento penale per i reati preveduti nel presente titolo, anche contro il fallito ”. COMMA 2: “ I creditori possono costituirsi parte civile nel procedimento penale per bancarotta fraudolenta quando manca la costituzione del curatore, del commissario giudiziale, del commissario liquidatore o del commissario speciale di cui all’ART. 37 del Decreto di recepimento della Direttiva 2014/59/UE ovvero anche in concorso con questi ultimi, quando intendono far valere un titolo di azione propria personale ”.
- I REATI FALLIMENTARI, tra cui la BANCAROTTA, possono dar luogo a DANNI risarcibili, distinti da quelli conseguenti all’insolvenza: solo eccezionalmente, nei casi in cui il FALLIMENTO venga a costituire l’EVENTO naturalistico del REATO, vi può essere coincidenza tra i 2 DANNI.
In generale, i DANNI possono avere diversa NATURA:
a. PATRIMONIALI: quando pregiudicano il patrimonio altrui (danno emergente e lucro cessante).
b. NON PATRIMONIALI: quando incidono negativamente sulla sfera fisica e morale altrui.
Non c'è alcun dubbio sul fatto che i REATI FALLIMENTARI comportano un DANNO PATRIMONIALE supplementare. Qualche incertezza sussiste sulla configurabilità dei DANNI NON PATRIMONIALI. In tal senso non c'è una risposta univoca:
- Se a costituirsi è il CREDITORE (che vanta un titolo di azione propria personale), non può escludersi a priori che dal fatto delittuoso commesso dal fallito possano derivare anche delle sofferenze fisiche o morali.
- Al contrario, se a costituirsi parte civile è il CURATORE come ORGANO DEL FALLIMENTO, la situazione si complica perché egli agisce a vantaggio della MASSA (quindi non per interessi individuali) e quindi non può sussistere un DANNO NON PATRIMONIALE, perché la massa, in quanto tale, è immune alle sofferenze psico-fisiche personalissime.
Altro problema è la determinazione dell’entità del PETITUM, (PETITUM: l'oggetto dell'azione, cioè quello che si chiede al Giudice). Sicuramente il PETITUM non può identificarsi né col passivo fallimentare, né con la differenza tra attivo e passivo, poiché ciò significherebbe equiparare il DANNO da REATO al PREGIUDIZIO ECONOMICO derivante dall’INSOLVENZA. Secondo l'Autore, al di fuori dei casi nei quali il fallimento costituisce l'evento del reato, la domanda di RISARCIMENTO sarà determinata dalla DIFFERENZA tra l'ATTIVO realizzato e il QUANTUM che si sarebbe
